臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3255號
上 訴 人
即 被 告 湯豐杰
選任辯護人 陳君瑋律師
李靜華律師
上 訴 人
即 被 告 范姜峻邦
選任辯護人 周武榮律師
翁詩淳律師
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺
灣臺北地方法院102年度訴字第496號，中華民國102年11月4日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第
7107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於范姜峻邦共同販賣第三級毒品部分撤銷。范姜峻邦共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，與蔣家豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、湯豐杰（綽號「小杰」、「子浩」及「耗子」）、范姜峻邦 （綽號「阿邦」）均明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命 」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級 毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，竟 分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，湯豐杰於如附表一編號一 至三所示之時間、地點，無償轉讓少量（詳細重量不詳）之 愷他命予陳威翔、羅世諭及范姜峻邦各1次；范姜峻邦於如 附表二編號一至三所示之時間、地點，無償轉讓少量（詳細 重量不詳）之愷他命予陳威翔、羅世諭及湯豐杰各1次。二、范姜峻邦另明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，愷 他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法 相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣，竟仍 基於販賣愷他命以營利之犯意，意圖營利販賣愷他命，於民 國102年2月10日晚間10時55分許，先以其所有持用之門號00
00000000號蘋果廠牌行動電話1支與李庭羽，談妥販售愷他 命之價格，即愷他命1包（重2.8克）新臺幣（下同）1,500 元，復委由與其具有共同犯意聯絡之蔣家豪，於同日晚間10 時55分至11時7分間之某時，將愷他命1小包（重2.8克）送 至臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓李庭羽住處樓下交 付予李庭羽，並收受李庭羽交付之金額2,000元（起訴書誤 載為1,800元），因蔣家豪當下沒錢可找，乃於翌日將李庭 羽多付之500元轉交范姜峻邦，由范姜峻邦於次月發薪水予 李庭羽時一併將該500元放在李庭羽之薪水袋內返還李庭羽 。
三、嗣於102年3月27日下午6時許，為警在湯豐杰、范姜峻邦位 於臺北市○○區○○○路0段00號5樓之27住處查獲，並扣得 湯豐杰所有之愷他命1包（毛重3.8220公克、淨重3.6220公 克）及范姜峻邦所有之蘋果廠牌行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張）等物。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於 言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人陳威翔、 羅世諭、李庭羽於警詢中之陳述，均為被告以外之人於審判 外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得 為證據之情形，並經被告湯豐杰、范姜峻邦及渠等辯護人不 同意以之作為證據，該部分不具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。所謂「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供 程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任 ，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供 情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據 。本案證人李庭羽、陳威翔、羅世諭於偵查中向檢察官所為 之陳述，觀諸筆錄之記載，均係依法具結而為證述（見第71 07號偵卷第143、148、151頁），且均未見有違法取供之情 事，亦即客觀上均無顯不可信之情況，是證人陳威翔、羅世 諭於偵查中向檢察官所為之證述，具有證據能力。
三、被告范姜峻邦之辯護人於本院審理中聲請檢察官提出本案譯 文之通訊監察書云云（見本院卷第149頁反面），然按通訊 監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能 力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定（最高法院97 年台上字第3872號判決要旨參照）。查本案通訊監聽（錄） 之實施，有原審法院核發之102年聲監字第000072號通訊監 察書及其附件在卷（見第720號警聲搜字第720號偵卷第31至 33頁），是本案之通訊監察實施之「合法性」要無疑義，其 取得之證據，自無證據能力欠缺之問題。
四、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依 同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項 定有明文。經查，除上開情形外，檢察官、被告湯豐杰、范 姜峻邦及渠等辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議 （見本院卷第58頁反面至59、146至148頁），本院復審酌各 該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述 證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書 證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法 定程式所取得，且檢察官、被告湯豐杰、范姜峻邦及渠等辯 護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作 為證據（見本院卷第59、148至149頁），本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合 先敘明。
貳、認定被告等犯行所憑之證據及判斷：
一、被告湯豐杰、范姜峻邦2人轉讓愷他命部分：（一）訊據被告湯豐杰就如附表一編號1至3所示之時間、地點， 無償轉讓少量（詳細重量不詳）之愷他命予陳威翔、羅世 諭及范姜峻邦各1次；被告范姜峻邦就附表二編號1至3所 示之時間、地點，無償轉讓少量（詳細重量不詳）之愷他 命予陳威翔、羅世諭及湯豐杰各1次等事實均坦承不諱（ 見第7107號偵卷第21、162至163、171、173、257、258頁 ；原審卷第61頁反面、110頁反面；本院卷第58頁反面） ，核與證人陳威翔、羅世諭、證人即被告范姜峻邦（就被 告湯豐杰之附表一編號3犯行部分）、證人即被告湯豐杰 （就被告范姜峻邦之附表二編號3犯行部分）於檢察官偵
查中證述情節大致相符（見第7107號偵卷第146至147、15 3至154、162至163、170至171頁），此外，扣案被告湯豐 杰所有之白色微黃結晶1包（毛重3.8220公克、淨重3.622 0公克、取樣0.0002公克、驗餘淨重3.6218公克），經送 交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出愷他命成 分無誤，有該中心102年4月16日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書在卷可考（見第7107號偵卷第225頁），足徵被 告2人前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。（二）據上，被告湯豐杰、范姜峻邦2人上開轉讓愷他命犯行各3 次，均事證明確，均應依法論科。
二、被告范姜峻邦販賣愷他命予李庭羽部分：
（一）訊據被告范姜峻邦就有於上開時間持行動電話與李庭羽為 如附表五所示內容之通話之事實坦承不諱，惟矢口否認有 何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊只是代李庭羽詢問愷他命 價格，愷他命的價格不是伊決定的，是酒店市場供應的價 格，很多人會詢問伊有沒有管道，他們知道伊有管道，李 庭羽不是給伊2,000元，是給蔣家豪，蔣家豪也證稱本次 交易的K他命為他所有，蔣家豪有權決定價格、數量並從 中獲利，且從扣案清單中，並沒有扣取被告范姜峻邦任何 分裝袋及任何毒品，均可證明被告范姜峻邦並無任何販賣 營利行為，被告范姜峻邦之行為應僅成立幫助施用、轉讓 毒品罪云云。惟經查：
1.證人李庭羽於檢察官偵查中結證稱：「2月10日22時55分 的這通通訊監察譯文就是我為了捧場跟阿邦（即被告范姜 峻邦）買了1包1,800元的K他命。」等語（見第7107號偵 卷第273至274頁）；證人李庭羽於原審審理時結證稱：「 （提示偵卷第186頁，這兩通譯文（即附表五所示）是不 是都是你跟范姜峻邦之間的通話？）第1通是。第2通不是 ；（第1通通話內編號A所說『有需要幫你買菸嗎』，所說 的『菸』是指什麼？）K他命；（編號A的人說『因為最近 漲到18，接受嗎』，之後你說『那不要』，這樣的對話意 思為何？）就是K他命有漲價，我就說那我不要；（編號A 的人說『如果你過來的話我給你15』，是指何意思？）就 是我自己去拿的話，他就算我1,500元；（之後你有無跟 編號A的人進行交易？）我沒有碰到他；（他有無請其他 人送K他命給你？）有來1個弟弟，但那個弟弟我不認識； （那個弟弟給你多少K他命，你給他多少錢？）他給我1小 包K他命，大概3、4克，我給他2,000元；（為何在對話裡 面，你跟編號A的人說議價為1,500元後，之後為何給那個 弟弟2,000元？）因為他沒錢找我，我就跟那個弟弟說算
是過年給他的500元紅包；（你交易的金額是1,500元？） 我是拿2,000元給他，叫他不用找；（你剛才說因為東西 是范姜峻邦的，所以你才可以跟他殺價？）我是覺得是他 們的，但我不知道是不是他的，只要范姜峻邦能夠決定價 錢，我不管是向誰買的，我的目的是只要付錢拿到貨就可 以；（你跟范姜峻邦通話時，在議價時，他有沒有詢問旁 邊的人要賣多少錢給你？）應該沒有吧，價錢應該是范姜 峻邦自己決定的；（那你於偵查中為何會說你後來為了捧 場，跟阿邦買了1包1,800元的K他命？）因為當時過年， 我經紀人跟我說可否捧場一下，我想說過年給他捧場一下 ，我是回答2,000元，我不知道為何會記載1,800元，我最 後有說我是給2,000元，1,800、1,500 應該是電話議價時 講的；（你偵查中這樣的回答，意思是說要捧誰的場？） 捧我經紀人范姜峻邦他們的場，因為他們是1個經紀公司 ；（你剛才說東西是他們的，他們是誰？）經紀公司」 等語（見原審卷第102頁反面至104頁反面）；證人李庭羽 於本院審理中亦同結證稱：「（提示102偵7107第186頁， 第一通譯文（即附表五編號1）是否為你與被告范姜峻邦 的對話？）對；（你在偵查中有說過這通電話是因為要捧 場，所以才買1,800元K他命，係何意思？）因為過年的時 候他打電話問我要不要，我想說捧個場沒有關係，平常沒 有這方面接觸；（你要捧何人的場？）不曉得，因為他們 是個團體，誰送來給我都沒有關係；（他們係指何人？） 我的經紀公司；（當天2月10日情形如何，當天何人把K他 命交給你？）1個小朋友，大概15、16歲；（小朋友如何 交給你K他命？）到我家拿給我。（你把錢交給小朋友之 後，他如何處理？）他沒有錢找我，反正過年，我就沒有 計較這麼多，就拿2,000元給他；（找錢是否有在下個月 的薪水中還給你？）可能有吧，但單子上都直接打我名字 ，不會在薪水袋上面寫明，可能有放在薪水袋；（是基於 范姜峻邦主動問你要不要買K他命，才有這樣的交易？） 對。」等語（見本院卷第143頁反面至144頁反面），互核 證人李庭羽於檢察官偵查中、原審及本院審理中所為之證 述，前、後證述之情節均一致，均無齟齬、矛盾之處，且 核與下述證人蔣家豪於本院審理中證述之情節大致相符， 並有附表五之通訊監察譯文在卷可稽，是證人李庭羽上開 證述堪信為真。
2.證人蔣家豪於本院審理中結證稱：「（提示102年度偵字 第7107號卷第186頁，第二通通話記錄（即附表五編號2） 是否為你與范姜峻邦通話？）是；你是A或B？我是B；（
你稱「送完了」，係送什麼東西？）K他命2.8克；（你送 給何人？）李庭羽；（為何送K他命給李庭羽？）范姜峻 邦找我，說李庭羽有K他命需求，我到李庭羽家樓下拿K他 命給她；（當天你如何交付K他命給李庭羽？）我到李庭 羽家樓下，打電話給她，請她下來樓下拿，我在樓梯間與 她進行交易，我拿K他命2.8克給她，她拿2,000元給我； （K他命以如何形式交付給李庭羽？）放在夾鏈袋裡交給 李庭羽；（你們當天有無交談？）沒有，她那天拿2,000 元給我，我沒有錢找她500元，她請我把500元交給范姜峻 邦；（你給李庭羽之K他命從何處來？）我向上游購買再 發送；（依監察譯文第二句話，你為何告知范姜峻邦說「 我跟你講一下，她給我2,000元」這件事情？）因為她拿 2,000元給我，多500元在我這裡，我告知范姜峻邦下次請 他把錢放在薪水袋裡還給李庭羽；（你後來有無將500元 交給范姜峻邦？）有；（何時交付500元給范姜峻邦？） 當天交易完後半夜2、3點交給范姜峻邦，我把500元放在 薪水袋裡面；（你賣給李庭羽的K他命價格由何人決定？ ）我自己決定，我看外面的行情價決定賣價，低的時候賣 低點，高的時候賣高點；（客人親自來拿K他命或你送過 去，價格是否有差別？）有差別，他們自己來拿就少200 、300元；（你稱K他命是你在賣，為何范姜峻邦知道價格 ？）因為我買回來的時候，我會向范姜峻邦說這次價格， 因為可能會有買貴或買便宜；（這次你如何向范姜峻邦講 價格？）當面在寶格麗酒店說，我說現在外面很貴，2.8 克要1,500元；（你剛說1,500元是來跟你拿的價格，還是 你送去給要K他命的人之價格？）來跟我拿的價格是1,500 元，如果我送去會多300、400元；（你送去給要K他命之 人的價格，有無分距離遠近？）；遠的話就多400元，近 的話多200元至300元；（你剛說的價格狀況，范姜峻邦是 否事先知道？）我會跟他說；（本件范姜峻邦有無事先向 你確認價格？）有；（如何確認？）當面跟范姜峻邦講， 范姜峻邦問可否送去李庭羽她家，我說可以，因為我與李 庭羽認識，所以就沒有算車馬費；（這次李庭羽要K他命 ，是范姜峻邦主動找你聯繫？）對；（你給過范姜峻邦什 麼好處？）完全沒有給他好處，如果這次我有賺，我會私 底下請他抽K他命；（這次你賣K他命給李庭羽，你賺多少 ？）大概賺300、400元；（你這次拿多少K菸給范姜峻邦 抽？）約1、2克，邊聊天邊抽；（K他命價格是你一買回 來就決定好賣價，就告訴范姜峻邦？）我每買一批就會告 訴他這批的價格；（這次范姜峻邦跟你說李庭羽要K他命
的時候，他已經與李庭羽聯繫好了？）他們2個已經聯繫 好了；（你是第一次拿K他命給李庭羽？）不是，已經好 幾次；（李庭羽之前有無直接找你？）有1、2次；（李庭 羽直接找你1、2次，你有無向范姜峻邦說李庭羽找你要多 少量、多少錢？）沒有。」等語（見本院卷第109頁反面 至113頁反面）。核與證人李庭羽前開證述之情節大致相 符，並有附表五之通訊監察譯文在卷可稽，是證人蔣家豪 上開證述堪信為真。
3.由上開證人李庭羽、蔣家豪之證述足見，102年2月10日與 李庭羽為愷他命之交易過程為，先由被告范姜峻邦與證人 李庭羽磋商好愷他命之數量、價格即愷他命1包1,500元後 ，再由被告范姜峻邦要求證人蔣家豪送交證人李庭羽並由 證人蔣家豪收受交易價額，惟因證人李庭羽交付2,000元 予證人蔣家豪，而證人蔣家豪當下無法找零，乃將多額之 款項即500元交給被告范姜峻邦，由被告范姜峻邦將500元 置於證人李庭羽之次月薪水袋內返還證人李庭羽。雖上開 1,500元係由證人蔣家豪收受，然與證人李庭羽議價者為 被告范姜峻邦，且該次交易之價格究為1,500元或1,800元 、得否免費為證人李庭羽運送等交易之必要之點，均係被 告范姜峻邦自行決定，被告范姜峻邦並無詢問證人蔣家豪 之意見，況證人蔣家豪亦證稱：伊賣給證人李庭羽的愷他 命交易有獲利，約拿1、2克K煙給被告范姜峻邦抽等語（ 見本院卷第113頁），顯見被告范姜峻邦對於證人蔣家豪 持有欲出售之愷他命亦有價格之決定權，同時於證人蔣家 豪獲利時亦享有免費施用K煙之利益，是被告范姜峻邦與 證人蔣家豪係基於營利之意圖而共同販賣該次愷他命予證 人李庭羽之事實，要屬無訛。被告范姜峻邦上開辯稱該次 係蔣家豪決定價格、數量，其並非共犯云云，係事後飾卸 之詞，不足採信。
（二）綜上所述，被告范姜峻邦上開販賣愷他命犯行，事證已臻 明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、 販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項 第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核 准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」， 依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定 所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既
分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之 「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決 意旨參照）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2 日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入， 依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領 藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製 造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造 業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉 讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他 命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬 管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品 危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師 處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥 品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為 合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核 准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅 自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防 制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等內容，雖表明該愷 他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源 認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併 甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三 級毒品（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意 旨參照）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管 理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制 藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品； 但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定 辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅 針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19 日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第000000 0000號函及檢附許可文件可憑。而管制藥品須有醫師處方， 始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管 制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療 目的有一定數量，要無在外流通之可能，參酌被告湯豐杰、
范姜峻邦2人係提供「K菸」（即將愷他命粉末置入香菸中吸 用）予陳威翔、羅世諭施用及上開扣案之被告湯豐杰所有之 愷他命等情，顯非注射製劑，是被告湯豐杰、范姜峻邦2人 分別轉讓予如附表一、二收受人欄所示之人之愷他命並無醫 師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之 愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且渠等轉 讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資 料足以證明被告湯豐杰、范姜峻邦2人係第一手取得愷他命 之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，故依經驗法則 判斷，被告湯豐杰、范姜峻邦2人轉讓之愷他命，應為國內 違法製造之偽藥，堪予認定。再按一犯罪行為同時有兩種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是 明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條 例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有兩種法律可 資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」法理，擇一處斷。而依92年7月9日總統令修正公布，自 93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。若未達加重其刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品 罪之法定最重本刑為有期徒刑3年。行政院於93年1月7日依 上揭授權訂定公布轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重 其刑至二分之一，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例 第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉 讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款仍規定： 轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一 。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩 者相較，後者為重罪。本件被告湯豐杰、范姜峻邦2人分別 於附表一、二所示之時、地轉讓愷他命予附表一、二所示之 收受人，依被告湯豐杰、范姜峻邦2人及如附表一、二所示 收受人之證述，被告湯豐杰、范姜峻邦2人轉讓之愷他命數 量顯均未逾淨重20公克，亦無證據足以證明被告湯豐杰、范 姜峻邦2人轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是無毒品 危害防制條例第8條第6項之法定加重事由，依法規競合，以 重法優於輕法之適用法則，自均應適用較重之藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院98年度台上字第3569號 、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。是核被告湯豐杰
、范姜峻邦2人，就附表一、二所示轉讓愷他命之犯行（即 事實欄一所載犯行），均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪。扣案之被告湯豐杰所有之愷他命1包（毛重3.8220公 克、淨重3.6220公克），純質淨重合計未達20公克以上，且 被告湯豐杰、范姜峻邦2人於轉讓前所持有之愷他命，無證 據證明純質淨重達20公克以上，而依毒品危害防制條例第11 條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨 重20公克以上者，是被告湯豐杰、范姜峻邦2人於轉讓前持 有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪，即與本件所成立 之轉讓偽藥犯行間，自無高、低度行為之吸收關係。又被告 范姜峻邦明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予李庭羽 ，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一 犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事 法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金」；毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」 ，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較 藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法 優於輕法」之法理，被告范姜峻邦販賣愷他命之犯行，應優 先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告 范姜峻邦，就前揭事實欄二所載販賣毒品予李庭羽部分之犯 行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 。本案依卷內證據資料並無積極證據足認被告范姜峻邦所持 有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，而無從 認定其為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條 第5項之犯罪行為，自無販賣第三級毒品之高度行為吸收持 有第三級毒品低度行為之情形，亦併予敘明。次按聯絡毒品 買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品 罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行 犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間 、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款， 均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。查本件事實欄二所載 之犯行，係被告范姜峻邦與買受人李庭羽以電話商議買賣愷 他命之金額及交付方式後，再由蔣家豪出面為毒品實際交付 及收取對價之行為，被告范姜峻邦與蔣家豪對於本件愷他命 交易，顯有犯意聯絡，並均有參與犯罪構成要件行為之實行 ，皆為共同正犯。被告湯豐杰所犯上開3次轉讓偽藥愷他命
之行為，及被告范姜峻邦所犯上開3次轉讓偽藥愷他命之行 為、1次販賣第三級毒品愷他命之行為，犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。再衡諸雖同為販賣毒品之人，然其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中 、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性，兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合罪刑相當與比例原則。查本件被告范姜峻邦 就前揭事實欄二所載之販賣第三級毒品愷他命行為，戕害國 民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟其販賣毒品 對象只李庭羽1人、僅1次，且被告范姜峻邦係因擔任李庭羽 酒店經紀人，始起意販賣，其惡性情節顯較諸大量走私進口 或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，對於他人及國 家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告范姜峻邦販賣之犯 罪情節非重，縱對其科以最低法定刑度猶嫌過重，依一般國 民生活經驗法則，實屬情輕法重當足引起一般人之同情，顯 有憫恕之處，爰就被告范姜峻邦所犯上開販賣第三級毒品犯 行，依刑法第59條規定酌減其刑。至被告湯豐杰、范姜峻邦 2人固於偵查及審理中均自白轉讓偽藥愷他命之犯行，因同 時觸犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪與毒品危害防制條 例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，具有法條競合關係，應 依整體適用不得割裂原則而為比較適用。此部分轉讓愷他命 犯行，既應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處 ，如前所述，而藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中均 自白應減輕其刑之特別規定，無從割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第136 7、2476號判決意旨參照）。因此，被告湯豐杰、范姜峻邦2 人關於轉讓愷他命部分，均不適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕刑罰，附此敘明。
肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
一、撤銷改判部分（關於被告范姜峻邦販賣愷他命予李庭羽部分 ）：
原判決關於被告范姜峻邦販賣愷他命予李庭羽部分，以被告 此部分事證明確，而予論科，固非無見；惟被告范姜峻邦與 李庭羽磋商的交易毒品價格為1,500元，雖李庭羽係交付2,0 00元予蔣家豪，然蔣家豪亦有將多餘之500元，交由被告范 姜峻邦於李庭羽次月薪水袋內返還之，即實際交易金額仍為
1,500元，業如前述，原審就此未予詳查，逕認本案毒品交 易價格為2,000元而予以沒收，即有未洽；又基於營利之意 圖而與被告范姜峻邦共同販賣愷他命，而出面為毒品實際交 付及收取對價行為之人為蔣家豪，原審就此亦未予詳查，而 僅認與被告范姜峻邦之共犯者為真實姓名不詳、綽號「弟弟 」之成年男子，亦有未當。被告范姜峻邦此部分之上訴意旨 ，仍執陳詞，否認犯行，雖無可採，然原判決此部分既有上 開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告范姜峻 邦販賣愷他命予李庭羽部分撤銷。爰審酌被告范姜峻邦明知 愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，亦係行政院 衛生署明令公告列為管制藥品，對人體戕害甚重，竟仍基於 牟利之意圖而販賣予他人施用，不僅損及國民健康，亦影響 社會治安，惟念其販賣之次數僅1次、對象亦僅李庭羽，販 賣數量不大，獲利有限，對他人及國家社會侵害之程度尚非 重大，兼衡其等之素行資料、智識程度、生活狀況、犯罪動 機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，以資懲儆。又犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之 實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全 部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物 ，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院 92年度台上字第7050號判決意旨參照）。而共同正犯之犯罪 所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分 別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同 （最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。經查： 扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告范姜峻邦所有且供其用以與李庭羽聯繫之物， 亦據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。又被告范姜峻邦與蔣家豪共同販賣第三級毒品所 獲得之報酬1,500元，雖未扣案，惟揆諸上開法條及判決意 旨，自應於被告范姜峻邦此部分犯行主文項下，諭知其與蔣 家豪連帶沒收，且於全部或一部不能沒收時，以其等之財產 連帶抵償之。
二、上訴駁回部分（被告湯豐杰、范姜峻邦2人轉讓愷他命部分
，即附表一、二所示部分）：
原判決關於附表一、二部分，以被告湯豐杰、范姜峻邦2人 此部分事證明確，因之適用藥事法第83條第1項，刑法第2條 第1項但書、第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第 50條第1項但書等規定，並審酌被告湯豐杰、范姜峻邦2人明 知愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，亦係行政 院衛生署明令公告列為管制藥品，對人體戕害甚重，竟仍無 償轉讓他人施用，不僅損及國民健康，亦影響社會治安，惟 念其等轉讓之次數及對象不多，數量亦不大，獲利有限，對 他人及國家社會侵害之程度尚非重大，兼衡其等之素行資料 、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及犯後態度 等一切情狀，均分別量處有期徒刑3月3次。又被告湯豐杰為 如附表一編號3、被告范姜峻邦為如附表二編號3所示之轉讓 偽藥行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，同年月 25日生效，原條文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。