臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2684號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 唐清朗
唐清亮
選任辯護人 高奕驤律師
郭靜儒律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院101 年度訴字第2242號，中華民國102 年8 月13日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字
第17946 號、第23086號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
唐清朗未經許可，寄藏槍砲主要組成零件，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之彈匣貳個、子彈叁拾伍顆，均沒收。唐清亮未經許可，寄藏槍砲主要組成零件，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之彈匣貳個、子彈叁拾伍顆，均沒收。
事 實
一、唐清朗於㈠民國85年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣新北地 方法院以86年度訴字第1983號判決判處有期徒刑9 年8 月確 定；復於㈡86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院以89年度上更一字第109 號判決判處有期徒刑1 年10月確 定；又於㈢86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新 北地方法院以86年度易字第5565號判決判處有期徒刑8 月確 定；再於㈣86年間因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以 87年度易字第842 號判決判處有期徒刑1 年確定；上開㈢、 ㈣所示之罪因中華民國96年罪犯減刑條例施行而視為減其宣 告刑2 分之1 ，嗣再經本院就上開各罪以97年度聲字第1111 號裁定定其應執行刑為有期徒刑12年2 月確定，經入監執行 ，於95年10月20日縮刑假釋出監並付保護管束，迄至98年5 月14日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。二、詎唐清朗猶不知悔改，唐清朗與唐清亮為兄弟，2 人均明知 未經主管機關許可不得持有、寄藏槍砲之主要組成零件及具 有殺傷力之子彈，詎唐清朗於95年12月間某日，基於寄藏槍 砲主要組成零件及寄藏子彈之犯意，在新北市○○區○○路 000 巷0 弄00號住處，受友人張重發（已歿）所託，收受並 代為保管屬於槍砲主要組成零件之金屬彈匣2 個及具有殺傷 力之制式子彈50顆（口徑9mm ）、非制式子彈3 顆（口徑8.
7 ±0.5mm ），而自斯時起，未經許可將前揭金屬彈匣及子 彈均藏放在上開住處內。嗣於100 年6 、7 月間，唐清朗因 覺不妥，再將前揭金屬彈匣及子彈交予唐清亮代為保管，唐 清亮即自斯時起，基於寄藏槍砲主要組成零件及寄藏子彈之 犯意，未經許可將該等金屬彈匣及子彈均藏放在其位於新北 市○○區○○路000 巷00弄0 號3 樓住處內。嗣於101 年7 月4 日上午8 時50分，經警持臺灣新北地方法院法官核發之 搜索票前往上開唐清亮住處搜索，當場查扣前揭屬於槍砲主 要組成零件之金屬彈匣2 個、具有殺傷力之制式子彈50顆、 非制式子彈3 顆，及不具殺傷力之子彈1 顆。唐清亮為警查 獲後，於偵查中自白並供出前揭金屬彈匣及子彈之來源均為 唐清朗，因而再查獲唐清朗。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，然依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃 指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定 具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之 事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或 審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體， 均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑 事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定， 仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定。而內政部警政署刑事警察局就「 槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括 選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日 檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑 事警察局101 年8 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書係由 新北市政府警察局海山分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬 受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第20 6 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面
解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度 臺上字第6648號判決意旨參照）。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開 規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能 力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據 調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 （最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號 判決可資參照）。經查本案檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外 之檢察官訊問時所為經具結之言詞供述而屬傳聞證據部分， 均表示同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後 ，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證 據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所製作或取得，檢察官、被告及辯護人於 原審及本院亦均未主張排除下列文書證據與物證之證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文 書證據及物證並非公務員違背法定程序所製作或取得，亦無 刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故均認有證據 能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實之認定
㈠、被告唐清朗、唐清亮2 人明知未經主管機關許可不得持有、 寄藏槍砲主要組成零件及具有殺傷力之子彈，仍於前揭事實 欄所載時、地，先後受寄藏放金屬彈匣2 個及具有殺傷力之
制式子彈50顆（口徑9mm ）、非制式子彈3 顆（口徑8.7 ± 0.5mm ），為警循線查獲等情，業據被告唐清亮於警詢、檢 察官訊問、原審及本院審理時，被告唐清朗於檢察官訊問、 原審及本院審理時均坦承不諱（惟渠2 人均認該金屬彈匣2 個非屬槍砲主要組成零件，詳如後述），被告唐清亮部分， 復據被告唐清朗於偵查中以證人身分證述在卷（見偵字第17 946 號卷第42至43頁），並有新北市政府警察局海山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院101 年度 聲搜字第1538號搜索票影本各1 件、臺灣臺中地方法院檢察 署（96）相字第25號相驗屍體證明書（張重發）1 紙在卷可 稽（附於偵字第17946 號卷第13至17頁、第59頁）。又扣案 之彈匣2 個、子彈54顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 結果認送鑑之子彈54顆：其中50顆均係口徑9mm 制式子彈， 採樣17顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中3 顆均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成， 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中1 顆係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無 法擊發，認不具殺傷力；送鑑彈匣2 個，認均係金屬彈匣乙 節，有該局101 年8 月10日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定 書在卷可考（附於偵字第17946 號卷第18至19頁），並有該 金屬彈匣2 個及鑑驗後所餘具殺傷力之子彈35顆扣案足憑， 足認被告2 人前揭自白，與事實相符，可以採信。㈡、至於被告2 人雖主張扣案之彈匣2 個，並非槍砲彈藥刀械管 制條例所稱之槍砲主要組成零件，被告唐清亮之選任辯護人 並為有利被告之辯護略以：中央主管機關內政部公告屬槍砲 主要組成零件之種類雖包括彈匣，然槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第2 項所稱之槍砲主要組成零件，應以該零件自始即 供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限，是具體個案中 仍應審究彈匣「是否自始即供製造管制槍枝使用」，始能據 以認定是否為前開條例所稱之「槍砲主要組成零件」；本案 扣案之金屬彈匣2 個，經鈞院送請內政部警政署刑事警察局 鑑定後，僅能認定「可供管制槍枝使用」，尚無法確認「自 始供製造管制槍枝使用」，且前經原審向主管機關內政部函 詢是否為該部公告管制之槍砲主要組成零件，業經函覆非屬 該部86年11月24日台內警字第0000000 號公告之槍砲主要 組成零件，有該部101 年12月24日內授警字第0000000000號 函可稽（附於原審卷第79頁），且原審電詢前揭函文之承辦 人員郭士傑，亦據告以金屬彈匣可能是俗稱玩具槍之零件， 而不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之主要組成零件等語， 有原審電話紀錄查詢表可考（附於原審卷第185 頁）。從而
，本案被告唐清亮寄藏之彈匣2 個，無從認定確屬槍砲彈藥 刀械管制條例所稱之槍砲主要組成零件等語。惟查： ⒈槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項規定「槍砲、彈藥主要 組成零件種類，由中央主管機關公告之」，是依此規定，中 央主管機關僅就何種種類之零件屬於本條例所稱「槍砲、彈 藥主要組成零件」，得本於法定職權公告之，至於具體個案 中所查獲符合該公告「種類」之零件，是否屬於該條例第4 條第2 項所稱「槍砲、彈藥主要組成零件」，應仍由法院本 於對法律之確信，加以認定之，合先敘明。
⒉而按「（第一項）本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、 槍砲：指火砲、....及其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍 砲；二、彈藥；三、刀械... 。（第二項）前項第一款、第 二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲 、彈藥之用者，不在此限」，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1 項、第2 項，分別定有明文，是由前開規定以觀，槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均以具殺傷 力者屬之，且其中槍砲、彈藥包括槍砲、彈藥之主要組成零 件，並以可供組成槍砲、彈藥者屬之。
⒊經查，依中央主管機關內政部台內警字第0000000 號函公 告，「彈匣」屬於衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍、改造模型槍及其他各式槍砲之主要組成零件種 類，而本案扣案之彈匣2 個，既經內政部警政署刑事警察局 鑑定後，認均為金屬彈匣，有前揭該局101 年8 月10日刑鑑 字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可考，自屬公告之槍砲主 要組成零件種類無訛；又經本院將該彈匣2 個送請內政部警 政署刑事警察局鑑定是否適於組成具有殺傷力之槍砲，該局 鑑定意見認均可供半自動手槍組裝使用，有該局102 年11月 26日刑鑑字第0000000000號函覆鑑定意見可考（附於本院卷 第77頁）；再經本院函請該局鑑定該金屬彈匣2 個，係供何 型號之半自動手槍組裝使用，該局鑑定意見略以：其中1 個 （其上具PB CAL9 PARA MADE IN ITALY字樣），可與本局留 用槍枝（BERETTA 廠92FS型）換裝使用；1 個（其上具STEY R AUSTRIA 字樣）研判可供STEYR 廠槍枝換裝使用，復有該 局103 年2 月21日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（附於 本院卷第112 頁），足認該2 個彈匣均可組成具有殺傷力之 制式槍枝，而無前開規定但書所稱「無法供組成槍砲、彈藥 之用」之但書情形，參以該等彈匣於遭查獲時，係與具殺傷 力之制式子彈及非制式子彈共同藏放，且被告唐清朗於原審 自承其自友人張重發收受本案彈匣、子彈之1 周前，曾另自 友人張重發處取得手槍2 把及子彈21顆，並代為保管等情在
卷（見原審卷第227 頁），而該部分所涉犯行，業據臺灣新 北地方法院以101 年度訴字第558 號確定判決認定手槍2 把 為制式手槍，子彈均具殺傷力，有該判決書可憑（因與本案 之彈匣、子彈非同時受寄藏放，本案犯行自不為該案確定判 決之既判力所及，附此指明），益徵被告唐清朗向同一人（ 張重發）取得之本案金屬彈匣2 個，應係供使用於具殺傷力 之槍枝所用，而非僅為一般玩具槍或模型槍之彈匣。辯護人 以扣案之2 個彈匣，無從認定係自始供具殺傷力之槍砲使用 ，辯稱非屬槍砲之主要組成零件云云，應係誤解法律，自非 可採。
⒋至辯護意旨所舉內政部101 年12月24日內授警字第00000000 00號函，僅以扣案彈匣經內政部警政署刑事警察局鑑驗為金 屬彈匣為由，即認定「前揭物品（指扣案彈匣）均認非屬本 部86年11月24日台內警字第0000000 號公告之槍砲主要組 成零件」，倘若該函覆意旨係指該2 個彈匣非該部公告之槍 砲主要組成零件「種類」，則顯與其所作成前揭台內警字 第0000000 號公告認彈匣屬於槍砲主要組成零件之種類有所 抵觸，又倘若函覆意旨非指「種類」，而係逕認定該等彈匣 非屬槍砲主要組成零件，因該部僅係行政部門，依法並無認 定具體個案中之扣案物品是否該當槍砲主要組成零件之權責 ，縱令係提供其鑑定意見，然其函覆結論並未說明判斷之依 據，亦有明顯瑕疵，是此一函文，不足採為有利被告2 人認 定之依據；至另所舉原審電詢前開函文承辦人郭士傑做成之 電話記錄，核屬於被告之人於審判外之陳述，原無證據能力 ，況其郭士傑答覆內容僅在說明一般玩具槍、模型槍等不具 殺傷力槍枝之彈匣，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項所稱槍砲主要組成零件，與本案扣案之彈匣業經鑑定認可 組裝於具有殺傷力之制式槍枝使用，所指明顯不同，自無足 採憑，是辯護人此部分所辯，亦非可採。
㈢、綜上，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪
㈠、按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持 有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行 為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74 年臺上字第3400號判例可資參照）。查被告唐清朗、唐清亮 2 人未經許可，先後受寄藏放屬於槍砲主要組成零件之金屬 彈匣2 個及具有殺傷力之制式子彈50顆、非制式子彈3 顆等 管制物品，核其2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 13條第4 項未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪、同條例第12
條第4 項未經許可寄藏子彈罪。被告2 人持有彈匣及持有子 彈之行為，為寄藏行為之當然結果，法律上僅就寄藏行為為 包括之評價，不另論持有罪；被告2 人均以一寄藏行為，同 時犯上開2 罪，為想像競合犯，均應從一重論以槍砲彈藥刀 械管制條例第13條第4 項未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪 。
㈡、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生，減輕或免除其刑」，上開規定之適用，倘該槍砲、 彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述 全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有 來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源 ，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為， 必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者 （兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有 來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之 規定，豈不造成輕重失衡（最高法院100 年度臺上字第2161 號判決意旨參照）。查被告唐清亮於101 年7 月4 日警詢時 及101 年7 月4 日、101 年7 月25日偵訊時均供稱：為警查 獲的子彈是弟弟唐清朗在100 年6 、7 月間放在我這裡的等 語（見偵字第17946 號卷第5 、27、28、38至39頁），嗣被 告唐清朗於101 年7 月25日經臺灣新北地方法院檢察署檢察 官偵訊時，亦坦承確有將本案扣案之彈匣、子彈等物寄放在 其胞兄即被告唐清亮處之事實（見偵字第17946 號卷第42至 43頁），檢察官因而對被告唐清朗提起本案公訴，足認被告 唐清亮於偵查中之自白，並供述全部槍彈來源，進而查獲被 告唐清朗犯行無訛，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4 項前段規定減輕其刑，並依刑法第66條但書之規定得減至 三分之二。又被告唐清朗有如前述事實欄所載之前案科刑及 執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依法加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告2 人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟被告2 人均以一行為，除寄藏具殺傷力之子彈，同時寄藏 屬於槍砲主要組成零件之金屬彈匣2 個，而該當槍砲彈藥刀 械管制條例第13條第4 項之罪，原審因誤認扣案之2 個彈匣 非屬槍砲主要組成零件，乃疏未論以被告2 人所犯此部分之
罪名，尚有未洽，檢察官上訴意旨據此指摘原判決違誤，為 有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告唐清朗係受友人寄託、被告唐清亮則係受胞弟唐 清朗之寄託，而藏放本案彈匣、子彈之犯罪動機、目的及手 段，2 人寄藏之彈匣數量不多，但子彈部分，數量非微，對 社會治安確有潛在危害、其等分別寄藏之期間及犯後均坦承 犯行，態度良好，及被告唐清亮為國小畢業、家境小康之智 識程度及生活狀況等一切情狀，並以本院雖認定被告2 人犯 罪情節較重於原審，惟原審所量處被告2 人之刑度，於本院 所認定之犯罪情節已屬適當，爰仍各量處如主文所示之刑， 並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，及就被告唐清 亮部分諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案 之彈匣2 個，為槍砲主要組成零件，業據認定如前，依法不 得持有，而屬違禁物，另扣案經鑑驗後所餘具殺傷力之口徑 9mm 制式子彈33顆及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.7 ± 0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆，合計35顆，屬違禁 物，爰均依依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於 扣案不具殺傷力之子彈1 顆及於鑑驗時因試射擊發用罄，已 不具殺傷力之口徑9mm 制式子彈7 顆及直徑8.7 ±0.5mm 非 制式子彈1 顆，均非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周恩寧
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。