臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1735號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張小玲
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101
年度審訴字第825號，中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵緝字第89號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
張小玲行使偽造私文書，足以生損害於他人，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張小玲於民國98年7月間，在臺北市○○區○○○路000號召 集合會，自任會首，共邀得劉蕙芳、林麗美、蘇玉枝、鄭德 旺、蔡秀月及其他會員參加，連同會首共有會員44名，會期 自98年7月5日起至101年3月20日止，每會新臺幣（下同）1 萬元，採內標制，底標為1,000元，每月5日在上址開標1次 ，每逢3月、6月、9月、12月之20日加標1次。詎張小玲因缺 錢，竟萌為自己不法所有之意圖及行使偽造私文書之犯意， 利用其主持開標，僅少數會員親自到場投標及會員彼此間並 不全然認識之機會，先後於附表一編號1至編號3所示時間， 假冒附表一編號1至3所示活會會員名義，在上址偽填標單， 標單上記載附表編號1至編號3被冒名者之姓名及投標金額， 以此方式偽造私文書後持以投標，足以生損害於附表一編號 1至編號3所示被冒名會員之財產權益，並使其他活會會員陷 於錯誤，先後交付如附表編號1至編號3所示金額之合會金予 張小玲。詎張小玲仍未知足，復另行起意，意圖為自己不法 之所有，於100年6月5日會員「高太太（高林寶聯）」以5, 300元得標後，本應將其所收得之會款悉數交付予得標之高 林寶聯，但其向會員先收得會款17萬元後（部分會員未付款 ），竟未交付予高林寶聯，而予以侵占入己，並挪作他用。 嗣張小玲於100年6月5日後，因無故未再開標，且避不見面 ，經會員查證後，始查悉上情。
二、案經劉蕙芳、林麗美、蘇玉枝、鄭德旺、蔡秀月訴由臺北市 政府警察局中山分局報告偵辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告就證人劉蕙芳、林麗美、蔡秀月、 鄭德旺、蘇玉枝等人於審判外之陳述，及證人劉蕙芳所作之 得標紀錄之證據能力，均未予爭執，本院於審理時提示上開 證人審判外陳述內容及上開得標紀錄並告以要旨，且經公訴 人及被告表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均 未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格 有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判 外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告張小玲迭於偵查及原審、本院審理 時坦承不諱，核與證人即告訴人劉蕙芳於警詢、偵查（參偵 字第20680號卷第5至6、30至31頁、偵緝字第294號卷第32頁 ）、林麗美（即會單上「林美秀」）、蘇玉枝、鄭德旺、蔡 秀月（即會單上「阿月」）於偵查（參偵字第20680號卷第 32至34頁）、證人高林寶聯於原審（參原審卷第70頁背面至 71頁）之證詞情節相符，並有合會單影本、告訴人劉蕙芳所 作之得標紀錄（參偵字第20680號卷第9、41頁）可資佐證， 足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，而可採信 。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪:
（一）按刑法第210條偽造私文書罪，固須以無制作權之人，捏 造或冒用他人名義而制作文書，並足以生損害於公眾或他 人為要件，但此制作名義人，不以形式上表現於文書內為 必要，倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容 、慣用語、特殊制作方式、專用信箋等方法，實質上使人 得知係以他人名義所制作，足以表示一定用意之證明者， 因已妨害該制作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，
依同法第220條第1項規定，仍應論以偽造準私文書罪。「 我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標 會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書 立其姓名、綽號及數字者，甚或祗書寫數字而未書立其姓 名、綽號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者， 則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金 額參加競標之標單，自應以私文書論。」（最高法院89年 度臺上字第1319號判決意旨參照）。又「會首於互助會進 行中，假藉其他活會會員名義冒標，對活會會員應成立詐 欺取財罪；至死會會員因無論何人得標，均負有繳納會款 之義務，是縱有冒標情事，死會會員亦無陷於錯誤之可言 ，對死會會員尚不構成詐欺取財罪」（最高法院83年度臺 上字第4152號判決參照）。被告偽造合會會員阿娟、紅毛 、劉鳳朝等人名義之標單，持以投標，足以生損害於被冒 名會員及其他活會會之財產權益。是核其附表一3次所為 ，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第33 9條第1項詐欺取財罪，其於標單上偽造署押為偽造文書之 部分行為，另其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為 應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次冒標 得款之詐欺取財犯行，係以一行為同時對多數活會會員而 為詐欺，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合，其 各次詐欺取財之犯行，依刑法第55條規定，均以一罪論。 被告各次以一冒標行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺 取財罪，為異種想像競合，均應依刑法第55條規定，從一 較重之行使偽造私文書罪論處。
（二）按「會員應於每期標會後3日內交付會款。會首應於前項 期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿 之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為 給付。」，民法第709條之7第1項、第2項定有明文。被告 於會員高林寶聯得標後，代其向其他會員收得之合會金17 萬元（部分會金未收取），依上開規定，自應將之交付予 高林寶聯，但被告將之據為己用，核其此部分所為，係犯 刑法第335條第1項之侵占罪。
（三）被告3次冒標行為，每次分別相隔半年及1個月，各次冒標 之對象非一，所侵害之法益種類固同，但法益主體未盡一 致，非全然侵害同一法益，其犯罪手法雖然相仿，然究屬 數行為而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，自應分論 併罰。是被告所犯3次行使偽造私文書罪及1次侵占罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、撤銷原判決之理由：
原審以被告前開犯行明確予以論罪科刑，並以被告未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹本罪， 犯罪後坦承犯行，深表悔意，已與告訴人等達成和解，經此 論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以 暫不執行為適當，而宣告緩刑3年，並將如附表二所示被告 與告訴人劉蕙芳、蔡秀月、蘇玉枝、鄭德旺成立之調解內容 列為緩刑期間之負擔，固非無見。惟：本件緩刑之宣告，用 意係確保被害之告訴人蔡秀月、劉蕙芳、林麗美、蘇玉枝、 鄭德旺之債權獲清償，然被告至102年3月後即有遲延清償、 未予給付各分期款項之違約情事，截至本院辯論終結止僅再 給付5萬6千元（分配予告訴人劉蕙芳、蔡秀月、蘇玉枝、鄭 德旺各為1萬6千元、1萬6千元、1萬6千元、8千元），被告 未珍惜得之不易之緩刑機會，於原審判決前即有違約情事， 告訴人已多次給予被告機會，但被告仍因個人因素無法履行 已承諾之各期款項，是給予其緩刑宣告已不適當，檢察官之 上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。四、爰審酌被告除本件外，無其他前科，素行良好，有本院被告 前案紀錄表1份附卷可佐，其因個人經濟因素，而以冒標、 侵占合會金之方法滿足個人所需之犯罪動機、其各次所得之 財產金額，犯罪後已坦承犯行，態度良好，其與告訴人劉蕙 芳、蔡秀月、蘇玉枝、鄭德旺等人雖達成民事和解，然違約 未為完全給付，合計已各支付3萬2千元、3萬2千元、3萬2千 元、1萬6千元，就被害人高林寶聯部分，經以被害人應繳付 之死會款結算抵銷後，被告尚欠2萬餘元應給付（見原審卷 第71頁），暨其國中肄業，離婚單親扶養一名未成年子女， 擔任餐廳服務生之智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量 處如主文第2項所示之刑，併均諭知罰金之折算標準，並定 其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準（被告為上開犯行後 ，刑法第50條於102年1月23日修正公布施行，本件被告所犯 上開各罪，其法定刑均為有期徒刑5年以下之罪，且本院所 為之科刑均未逾有期徒刑6月，是不論依修正前、修正後之 規定，被告所犯上開各罪之科刑，均應併合處罰，尚無新舊 法比較適用問題，附此敘明）。
五、被告偽造之「紅毛」、「阿娟」、「劉鳳朝」等人之標單， 均未扣案，且被告於偵查供稱：寫完就丟掉了（參偵緝字第 294號卷第19頁），衡以民間合會於投標完成、確定得標會 員後，標單通常多遭毀棄而未予保留之常情，被告此部分之 所供應堪信實，是上開標單應均已滅失，上開標單上所偽造 之被冒標人「紅毛」、「阿娟」、「劉鳳朝」等人之簽名部 分，因該標單皆已滅失亦隨之不存在，爰亦均不另依刑法第
219條規定為沒收之諭知，併此敘明。
乙、上訴駁回（無罪部分）：
一、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，於100年5月 5日會員「林美秀（即林麗美）」以4900元得標後，向劉蕙 芳、蘇玉枝、鄭德旺、蔡秀月等活會會員收受會款5100元， 未交付予得標會員，而予以侵占入己。因認被告此部分所為 ，係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本 身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事 實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信 其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意 旨可資參照。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審 認，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。三、公訴意旨認被告涉犯侵占之犯行，無非係以告訴人林麗美於 偵查中之陳述為其論據。訊據被告固不否認告訴人林麗美於 100年5月5日以4900元得標，其代為收取合會金後，未將合 會金交付予林麗美等情不諱，惟堅詞否認有何侵占之犯行， 並辯稱:林麗美得標後，我向林麗美商借，經林麗美同意， 雙方約定於同年12月還款，我不是侵占等語。經查，證人即 告訴人林麗美於偵查中雖結證稱:我有參加被告召攬的合會 ，我是編號17林美秀，我以4900元得標，但我沒有拿到錢等 語（參偵字第20680號卷第32頁），然其對於為何沒有拿到 合會金，並未多加說明。證人林麗美嗣於原審審理時結證稱 ：我記得我是農曆4月份（即國曆5月）得標，是在倒會之前 的1會，我沒有自己去標，是請被告幫我標，被告說標到之 後先跟我借，說12月會給我，我同意，但被告後來都沒有給 我錢等語（參原審卷第55至56頁），核與被告上開所辯各節 一致，足認被告前揭所辯，並非無稽，可以採信。被告既係 向告訴人林麗美商借，並獲得其同意，則其取得得標合會金 ，自屬基於與告訴人林麗美間之消費借貸契約而取得，並非 不法侵占。雖被告嗣後未依雙方之約定於當年12月返還，此 亦只是民事債務不履行之問題，尚難認被告此部分之所為，
有何侵占之可言。是公訴人所舉事證，顯尚不足以證明被告 侵占告訴人林麗美之得標合會金，揆諸前揭規定及說明，此 部分自應為被告無罪之諭知。
四、原審經詳細審理後，本於同上理由，認公訴人所舉證據，尚 未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度 ，不足證明被告有此部分侵占犯行，乃為被告無罪之判決， 經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。（一）檢察官上訴意旨雖以：原審以林麗美於審理時結證稱：「 我記得我是農曆4月份（即國曆5月）得標，是在倒會之前 的1會，我沒有自己去標，是請被告幫我標，被告說標到 之後先跟我借，說12月會給我，我同意，但被告後來都沒 有給我錢」等語，核與被告所辯一致而認定被告未侵占。 然既為最後一會，被告本意即大撈一筆心態詐使林麗美同 意，但本意無返還之意，且並未返還，應仍認有侵占意圖 ，且有侵占行為，並已逃匿。而指摘原判決此部份無罪之 諭知不當等語。
（二）本院查：本件被告所成立之合會，原先預定最後一會是10 1年3月，檢察官所指100年5月被告侵占告訴人林麗美會款 之該期，並非表定最後一期，且在該期後，尚有進行一會 期即100年6月5日被告已成立之侵占高林寶聯會款該期， 是檢察官指告訴人林麗美該期是最後一會即與事實不符， 且並無證據足以證明被告向告訴人林麗美商借之初，本意 即無返還之意，被告事後未依約返還即難遽論以侵占罪責 ，是檢察官此部分上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第220條第1項、第335條第1項、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第1項：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一:
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│編號│日期 │得標金額│遭冒標會員│活會會員人數│詐得金額（活會│
│ │ │ │ │ │會員交付金額）│
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│ 1 │99年9月5日(第18期) │3,500元 │劉鳳朝 │26人 │169,000元 │
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│ 2 │100年3月20日(第27期)│4,300元 │阿娟 │18人 │102,600元 │
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│ 3 │100年4月5日(第28期) │4,600元 │紅毛 │18人 │97,200元 │
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│總計│ │368,800元 │
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附表二:
一、張小玲應給付被害人蔡秀月新臺幣參拾陸萬元，其付款方式 如下：自民國101年11月11日起，按月於每月11日給付肆仟 元，至緩刑期滿為止，如有一期未履行，視為全部到期。二、張小玲應給付被害人劉蕙芳新臺幣參拾陸萬元，其付款方式 如下：自民國101年11月11日起，按月於每月11日給付肆仟 元，至緩刑期滿為止。全部清償完畢止，如有一期未履行，
視為全部到期。
三、張小玲應給付被害人蘇玉枝新臺幣參拾陸萬元，其付款方式 如下：自民國101年11月11日起，按月於每月11日給付肆仟 元，至緩刑期滿為止，如有一期未履行，視為全部到期。四、張小玲應給付被害人鄭德旺新臺幣壹拾捌萬元，其付款方式 如下：自民國101年11月12日起，按月於每月12日給付貳仟 元，至緩刑期滿為止，如有一期未履行，視為全部到期。