臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第153號
上 訴 人
即 被 告 賴信人
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101 年度訴字第427 號，中華民國101 年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度毒偵字第1184號
、101年度偵字第7085號 ），提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。賴信人幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之易利信廠牌門號0000000000號行動電話壹支（序號00000000-000000號，含SIM卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、賴信人前於⑴民國（下同）82年間，因違反肅清煙毒條例施 用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以82年度重訴字第1 號判 處有期徒刑4年（後經減為2年），再經本院以82年度上重訴 字第74號駁回上訴確定；⑵因違反肅清煙毒條例販賣運輸毒 品案件，經本院以82年度上訴字第5492號判處有期徒刑12年 確定；前開⑴、⑵案件合併定應執行有期徒刑13年；復⑶於 84年間，因違反肅清煙毒條例、賭博等案件，經臺灣臺北地 方法院以84年度訴字第808號判處有期徒刑3年2月、5月（其 後分別經減為有期徒刑1年7月、2月又15日） 確定，合併定 應執行刑1年8月又15日；前開案件執行至91年11月7 日假釋 出監，所餘刑期至97年9月30 日縮刑期滿，未經撤銷假釋， 未執行之部分以已執行論。其明知海洛因為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，不得施用、持有，竟 基於幫助施用第1級毒品海洛因之犯意，於100年4月19 日下 午7時11分13秒許，以其所有之0000000000門號（序號00000 000-000000號）易利信行動電話，與李政平所持用之000000 0000門號行動電話聯繫談妥，兩人共同出資，委由賴信人出 面先以新臺幣（下同）1萬8千元之價格向真實姓名年籍不詳 綽號「面大偉」之成年男子購入海洛因1包（1錢）後，李政 平旋依約至臺北市○○區○○○路0段00巷0弄00號賴信人住 處內，由賴信人交付購得海洛因之半數（半錢）予李政平， 、李政平則交付9千元予賴信人，以便利、助益李政平施用 第1級毒品海洛因，且李政平並因此而有施用第1級毒品海洛 因。嗣於101年3月28日下午4時許，在賴信人住處內，為警
循線搜索查獲，並扣得如附表一、二所示之物（本院按：除 附表二編號4所示之前開0000000000門號行動電話1支外，其 餘如附表一、二編號所示之物，業經原審判決賴信人持有第 1、2級毒品及施用第2級毒品有罪並分別宣告沒收銷燬或沒 收確定在案，且與本案無關，合先敘明），始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍
本件公訴人原起訴上訴人即被告賴信人（下稱被告），除起 訴書所載涉犯販賣第1 級毒品之犯行外，其餘持有第1 、2 級毒品及施用第2級毒品之犯行，業經原審分別判決有罪確 定在案，是本件本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第1級毒 品罪部分，合先敘明。
貳、程序部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告、 被告之辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本審卷第66 頁至第67頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。參、實體部分
一、訊據被告固坦承自白有於上開犯罪事實欄所示時、地為幫助 施用第1級毒品之不法犯行，惟堅決否認有何販賣第1級毒品 之犯行，辯稱：伊無販賣第1級毒品予證人李政平（下稱證 人），伊雖有幫助證人施用毒品，然系爭毒品來源係伊與證
人事先商妥共同出資而委由伊先出面購得後，再由證人來拿 取等語；其辯護人亦為被告辯稱：被告並無營利之意圖，僅 基於幫助證人取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同 合資購買並分攤價金及分受毒品，應僅該當幫助施用第 1級 毒品罪責等語。經查：
（一）上開犯罪事實，除業據被告於偵查中、原審及本審審理時 均自白坦承不諱（見101年度偵字第7085號卷，下稱偵字 第7085號卷，第148頁正面、第178頁正面，原審卷第164 頁反面；本審卷第68頁正面）外，核與證人於偵審中所為 之證言大致相符（見偵字第7085號卷第140頁正面、第166 頁、第167頁，原審卷第155頁正面），且有卷附門號0000 000000號、0000000000號於100年4月19日下午7時11分13 秒之通聯譯文之勘驗筆錄（見原審卷第77頁反面）及扣案 被告所有之易利信廠牌門號0000000000號行動電話1支（ 序號00000000-000000號，含SIM卡1張）在卷可佐，足認 被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）綜上所述，本件被告上開幫助施用第1 級毒品之犯行，事 證明確，堪予認定，應依法論科。
二、至公訴意旨認被告於上開犯罪事實欄應係基於販賣第1級毒 品之犯意而販賣9千元之海洛因予證人，因認被告係涉犯毒 品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪嫌等語。惟查 ：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。 又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證 據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其 心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年度 臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上 字第816 號等判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第12
8號亦著有判例可為參照。再犯罪事實應依證據認定之， 為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解， 縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不 能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦有判例 可參。
（二）公訴人認被告於前開公訴意旨所為，涉犯販賣第1級毒品 罪嫌等語，無非係以被告之供述、證人之證述及門號0000 000000號、0000000000號於100年4月19日下午7時11分13 秒之通聯譯文，為其論據。
（三）惟查：
⒈被告已堅詞否認有販賣海洛因予證人之犯行，辯稱前開行 動電話之通話內容，係其與證人聯絡合資購買海洛因有關 事宜。而依卷附筆錄所載觀之，證人於警詢時即已供稱： 「（問：你使用的海洛因毒品來源？）我買的。」、「（ 問：跟誰買？）我都是拜託賴信人。」、「（問：幫你買 的？）…我拜託他，然後我錢給他，他都沒有賺我的錢， 我拜託他。」、「（問：…來我問你喔，0000000000跟00 00000000這兩支電話，你有沒有跟賴信人用這兩支電話通 過電話？）有。」、「（問：你跟賴信人通話內容是什麼 ？）都是如果我需要嗎啡的話，要不然就是他。」、「（ 問：是嗎啡還是海洛因？）海洛因啦，如果他要買的話順 便幫我調，順便幫我買，我錢給他這樣子。」（見原審卷 第136頁至第137頁正面）；隨後於檢察事務官詢問時亦陳 稱：「（問：…你的毒品是哪來的？）…我都是跟賴信人 ，他去買，他算我…比如說，他買1萬8，我9千這樣子。 」、「（問：什麼意思他買一萬八，我九千？）如果他買 一錢一萬八，他分一半給我。」（見原審卷第142頁正面 ）；旋於檢察官偵查中又證稱：「（問：…提示〈000000 00，191113李政平與賴信人的通聯譯文〉你說，喂，怎樣 怎樣，我要拿一個〈台語〉，這是在講什麼？）看一下好 不好。」、「（問：我問你回答我這通在講什麼？）在講 我拜託他去買毒品的。」、「（問：…去買什麼樣的毒品 ？）買海洛因的啦，看他要不要，我們一起。」、「（問 ：你跟賴信人交易…是你拿九千塊給賴信人之後，你在賴 信人長安東路的住處等，賴信人出去跟藥頭拿海洛因，之 後再回到住處跟你平分？）是。」（見原審卷第60頁至第 61頁正面）；嗣於原審中復證陳：「（問：你使用的電話 是否為0000000000？）對，是我本人使用。」、「（問： 該段通話內容是否你與賴信人的對話？）是。如果沒有毒 品，我是要找賴信人合買毒品。裡面講到的『一個』係指
『一錢』，我是指要與賴信人合資購買一錢。」、「（問 ：該次有拿到海洛因嗎？）有。」、「（問：該次拿到多 少海洛因？）我們一起拿回一錢，再回家分裝一人一半。 」（見原審卷第155頁正面）等語，是證人於警詢、偵查 及原審中既均皆證稱或指陳係請被告幫忙代購或與被告合 資購買海洛因，則被告否認有販賣海洛因予證人之犯行， 辯稱前開行動電話之通話內容，係其與證人聯絡合資購買 海洛因有關事宜，即顯非無據，而非不可採信。 ⒉ 況依被告與證人之前揭陳述及卷附前開門號0000000000行 動電話與門號0000000000行動電話之通話通聯譯文內容觀 之，亦僅能證明證人曾於100年4月19日下午7時11分13秒 撥打行動電話與被告聯絡，表示要拿取海洛因，被告乃要 證人速至其住處等情而已，而本件就卷內公訴人所舉其他 證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以證明被告有 何上開公訴意旨所指被告係基於營利之意圖而販賣海洛因 予證人之不法犯行。而本件依公訴人所舉證據，亦尚未達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣毒品 之程度，自不足以證明被告確有為本件公訴人所指之不法 犯行。此外，本院復查無其他確切積極之證據，足以證明 被告有何公訴人所指之上開不法犯行，揆諸前揭法條及判 例意旨，應認本件不能證明被告有販賣第1級毒品海洛因 之犯罪洵無疑義。
（四）次按，倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買 毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之 對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒 品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明 ，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指 證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購 毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據 （最高法院102 年臺上字第1686號判決意旨參照）。查本 件公訴人係以被告與證人於100年4月19日下午7時11分13 秒之通訊監察譯文，作為證人指證被告證言之補強證據， 然細究該通話內容：「證人：喂！你怎樣？我要一個。」 、「被告：ㄇㄡˊ！那你趕快過來啊。」觀之（見原審卷 第77頁反面），臺語「ㄇㄡˊ」兼含「沒有」或「不然」 之語意，依罪疑唯輕原則，即應為被告有利之認定。再依 一般社會通念，前開通訊監察譯文除無法得悉係交易物品 意思合致之對話外，亦不足以辨別交易標的物是否為毒品 ？毒品種類為何？及其所交易之數量及價金等毒品交易之 重要內容，揆諸前揭最高法院判決意旨，既無從判斷與毒
品交易具相當程度關聯性之對話，即不足作為被告被訴犯 罪事實之補強證據。
（五）再按，無償受他人委託，代為購買第1 級毒品海洛因後交 付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟 以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於 購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另 行起意，交付而移轉海洛因之所有權予委託人。此與轉讓 海洛因，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後 ，始起意將其所有之海洛因，以移轉所有權之意思交付他 人之情形，顯然有別（最高法院98年臺上字第3670號判決 意旨參照）。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向 毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固 因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡， 而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用 者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施 用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交 付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101 年臺上字 第4333號判決意旨參照）。查本件公訴人認被告涉犯販賣 第1級毒品罪嫌，另係以證人證述被告有交付毒品海洛因 、並向其收取金錢之供詞為據。然揆諸上開說明，幫助施 用毒品罪、轉讓毒品罪及販賣毒品罪，均有收受金錢與交 付毒品之外觀，則在別無積極事證下，實難僅憑此外觀事 實，即遽認被告主觀上必係基於營利意圖之販賣行為。矧 稽之本件系爭通訊監察譯文不足為證明被訴事實之補強證 據（已如前述），而證人亦明確證述渠等係合資購買毒品 ，且被告於本院審理時，亦陳稱：「（問：對原審判決所 認定之犯罪事實，有何意見？）我沒有販賣，我確實有幫 助李政平施用，李政平前後講的都不一樣，講的有些不實 在，確實我們是合資一起去買的。」、「（問：如果是10 0年4月19日那次是你基於幫助李政平施用第一級毒品的犯 意而為犯罪，是否認罪？）…因經過那麼久了，時間我確 實忘記了，但我曾經有基於幫助李政平施用海洛因的目的 有幫他一次，我們一起去買。」、「我前後被監聽兩年多 ，如果我確實有販賣，不可能只賣他一個人而已，前後也 是合資去買一次而已，所以我確實沒有販賣，我們是一起 去買的。」等語（見本審卷第67頁至第68頁反面），是衡 之一般常情及經驗法則，果非被告確無販賣第1級毒品海 洛因予證人牟利等情，何以被告自警詢時起至其後之偵審
中均供述一致，此益足佐證被告上開辯稱等情屬實，應堪 採信。是本件被告應係與證人「合資」向姓名年籍不詳綽 號「面大偉」之成年男子購取毒品後交付證人，以便利、 助益證人施用，則被告就證人施用毒品之行為，是出於幫 助之意思提供助力，揆諸上開說明，應僅論以幫助施用第 1級毒品罪，尚難遽以毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第1級毒品之罪名相繩，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第1 級毒品。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、 毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第1 級毒品罪 。又被告幫助施用前持有第1級毒品之低度行為，應為幫 助施用第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而本件 被告為幫助犯，按正犯之刑減輕之。查被告有如上開犯罪 事實欄所載前科及縮刑期滿執行完畢之情事，有本院被告 前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑，並依法先加後減之。又公訴人並未舉出任何足以證 明被告販賣第1級毒品之證據，其逕論被告涉有販賣第1級 毒品之罪嫌，容有誤會，已如前述，惟本院認起訴事實已 經載明，其基本事實同一，本院復已告知被告變更後之罪 名（見本審卷第65頁），俾其行使防禦權，爰依刑事訴訟 法第300條之規定變更起訴法條。
（二）原審以被告上開部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：本院查無證據足以證明被告確實有販賣第1 級毒品之行為，原判決未詳查深究，徒以被告與證人之供 述及渠等之通訊監察譯文，即遽認其犯販賣第1級毒品罪 ，其認事用法，自有違誤，且被告上訴要旨亦以此指摘原 判決上開部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告明知毒品具成癮性，足以戕害人之身體健康 ，猶助他人施用，所為實屬不當；兼衡被告就上開犯罪事 實部分迭於偵審中均坦承在卷，僅就該當之罪名爭執之， 暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、 生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
四、沒收部分：
扣案之易利信廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且係供本案聯絡幫助施用第1 級毒 品事宜所用之物，業據其自承在卷（見偵字7085號卷第147 頁正面、原審卷第160頁反面至第161頁正面），爰依刑法第
38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│名 稱│數量 │驗餘重量│附 註│
│號│（級數） │ │（公克）│（贓證物品清單） │
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│1 │海 洛 因│壹包 │毛重玖點│1.白色粉末。 │
│ │（第一級） │ │捌玖貳 │2.驗前毛重9.94公克。│
├─┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │甲基安非他命│肆包 │毛重別：│1.白色結晶體。 │
│ │（第二級） │ │零點玖柒│2.驗前毛重1 、1 、0.│
│ │ │ │玖、零點│ 96、0.76 公克。 │
│ │ │ │玖柒伍、│ │
│ │ │ │零點玖叁│ │
│ │ │ │玖、零點│ │
│ │ │ │柒叁玖 │ │
├─┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │大 麻 │壹包 │淨重貳點│1.煙草。 │
│ │（第二級） │ │柒壹 │2.表登4.38公克，拆封│
│ │ │ │ │ 秤得毛重3.89公克。│
└─┴──────┴───┴────┴──────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────────┐
│編號│應沒收物品 │
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│1 │海洛因壹包暨其包裝袋壹個（驗前毛重：9.94公│
│ │克、驗後毛重：9.892公克） │
├──┼─────────────────────┤
│2 │大麻壹袋暨其包裝袋壹個（毛重3.89公克，淨重│
│ │2.75公克，驗餘淨重2.71公克） │
├──┼─────────────────────┤
│3 │甲基安非他命肆包暨其包裝袋肆個（驗前毛重：│
│ │1 公克、1 公克、0.96公克、0.76公克，驗後毛│
│ │重：0.979 公克、0.975 公克、0.939 公克、0.│
│ │739 公克） │
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│4 │白色易利信手機壹支（序號00000000-000000 號│
│ │，含0000000000號SIM 卡壹張） │
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│5 │電子磅秤壹個（秤安非他命） │
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│6 │吸食器貳組（施用安非他命） │
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│7 │玻璃球拾叁個（施用安非他命） │
├──┼─────────────────────┤
│8 │玻璃管肆支（施用安非他命） │
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│9 │分裝袋肆包（賣飾品） │
├──┼─────────────────────┤
│10 │杓子（木質）壹支（挖安非他命） │
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│11 │玻璃球壹顆 │
├──┼─────────────────────┤
│12 │綠色杓子壹支 │
└──┴─────────────────────┘