臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(四)字第102號
101年度重上更(三)字第103號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐福助
董慶燾
吳家鎮
楊金郎
林章淇
洪明正
上六人共同
選任辯護人 薛松雨律師
上 訴 人
即 被 告 陳再旺
選任辯護人 姜志俊律師
上 訴 人
即 被 告 蕭子瑜
選任辯護人 賴呈瑞律師
上 訴 人
即 被 告 陳信宏
選任辯護人 李元德律師
上 訴 人
即 被 告 鄭棟樑
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院86年度訴字第1972號、92年度訴字第1259號，中華民國90年
5月31日、94年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署85年度北偵字第11112號、第16180號、第16294號、第
16370號、第27129號、86年偵字第1660號、第15222號、第17428
號；同署90年度偵字第15209號），提起上訴，經判決後，分別
由最高法院第四次、第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐福助、董慶燾、洪明正、陳再旺、吳家鎮、蕭子瑜、陳信宏、鄭棟樑部分，暨楊金郎、林章淇貪污暨定執行刑部分，均撤銷。
陳再旺共同連續犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。陳信宏共同連續犯背信罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。鄭棟樑無罪。
徐福助、董慶燾、洪明正、吳家鎮、蕭子瑜均免訴。
楊金郎、林章淇被訴貪污部分均免訴。
事 實
一、陳再旺係台灣省鐵路管理局（現改制為交通部台灣鐵路管理 局，下稱台鐵）工務處台中工務段之幫工程司，負責營繕工 程之設計與監造；陳信宏則為陳信宏建築師事務所之代表人 ，受台鐵委託負責「改善台中車站為示範車站工程」之設計 ，均為為台鐵處理事務之人。陳信宏為「改善台中車站為示 範車站工程」之設計時，因缺乏設計經驗，復未至現場確實 丈量，僅以陳再旺所提供1/600地籍圖為主要設計依據，併 著其指定施工之下包繪製各該部分工程圖交付陳信宏資為其 製作工程設計圖說之準據而完成該工程設計圖，亦未確實訪 價（如採光罩每座單價，竟以總金額除以總面積再乘以每座 面積而得，致同樣材質之採光罩於變更設計前後，每平方公 分之單價有新台幣〈下同〉1.78元與1.49元之顯著差別）， 陳再旺亦未予以實際審核、監造，致得標廠商凱群營造股份 有限公司無法據圖施工。陳再旺及陳信宏為掩飾上情，避免 設計錯誤之情曝光，乃商請凱群營造股份有限公司向下包減 價。渠等為答謝凱群營造股份有限公司之配合，竟共同基於 意圖為凱群營造股份有限公司不法之利益，明知磁磚鍾晶石 （即禦影石）部分於設計時，係以日本產品價格每塊（14CM ×14CM×1.8CM）30元編列，竟違背其任務容許凱群營造股 份有限公司改以每塊9元之國產品替代，施作面積646平方公 尺，致台鐵受有69萬1866元之損害。其後，陳再旺與凱群營 造股份有限公司工地主任郭根旺因該工程事發生爭吵而心生 嫌隙，凱群營造股份有限公司亦難以依據錯誤之設計圖繼續 施工，該公司大股東梁純識遂將其面臨設計圖設計錯誤致現 場無法繼續施工之情狀向時任台鐵工務處橋隧課課長之張新 民說明，經張新民告以可依正當程序函請業主台鐵至現場會 勘，以瞭解實情問題之存在，或可辦理變更工程項目及追加 減預算，梁純識旋依其建議以凱群營造股份有限公司名義向 台鐵申請現場會勘。此期間，陳再旺與陳信宏二人均知悉凱 群營造股份有限公司於得標時，採光罩分析表僅係誤繕為18 個，該部分之工程款854萬6614元，足可施作34個採光罩， 凱群營造股份有限公司將採光罩工程以含稅750萬元之金額 轉包給壯觀不鏽鋼有限公司承作，而該公司仍有利潤可得， 竟共同基於為凱群營造股份有限公司不法利益之概括犯意之 連絡，未依事實加以更正，仍違背任務依凱群營造股份有限 公司申請，連同採光罩部分，報經台鐵工務處長黃民仁同意 ，轉呈局長核准辦理變更工程項目及追加減預算，陳再旺於 85年4月26日辦理現場會勘後，與陳信宏商議予以變更，從
舊設計減10個採光罩（計減少521萬6615元），再重新追加 25個採光罩（追加1123萬101元），總共追加採光罩及其他 相關設施等工程金額1456萬100元，致使凱群營造股份有限 公司僅採光罩部分即多得利601萬3486元，致台鐵受有601萬 3486元之損害。嗣經調查局北部地區機動組查獲，並扣得委 託設合約書1本、施工預算明細表4份、施工設計圖1冊、台 中火車站工程承攬契約書、台中火車站採光罩數量表2張、 台中火車站採光罩設計圖1份等物。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣台北地方法 院檢察署檢察官偵查及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、被告徐福助、董慶燾、洪明正、陳再旺、吳家鎮、蕭子瑜、 陳信宏、楊金郎、林章淇不具刑法修正施行後之公務員身分 。
一、按95年5 月5 日修正前之貪污治罪條例第2 條原規定：「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。 」惟修正後之該條規定內容則為：「公務員犯本條例之罪者 ，依本條例處斷。」其中關於「公務員」之定義，依94年1 月7 日修正公布、95年7 月1 日施行前之舊刑法第10條第2 項僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」 新法之規定內容則為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」前開修正後貪污治罪條 例第2 條關於公務員之定義，自應回歸適用新刑法第10條第 2 項之規定。而依新刑法第10條第2 項第1 款之修正理由： 「二、公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有 時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事 職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形 ，故宜針對公務性質檢討修正。三、第1款前段所謂『依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自 治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理 國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義 務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地 方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負 有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務 員。四、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有 依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其
從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款 後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會 組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬 之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之 承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於 公共事務而具有法定職務權限之人員。五、至於受國家或地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務 上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治 罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂 之」等語。自修正理由可知，此處修正係為改正過去「立法 不當結果」，因而分別就第1款前段、後段及第2款有不同之 定義及適用範圍，將刑法上之「公務員」，在主體的要件上 ，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或 者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受 機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務三者。又上 開刑法公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或 地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務， 嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴 大刑罰權之適用。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」 ，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關； 所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國 家公權力性質之事項(最高法院96年度台上字第5853號、98 年度台上字第1904號、第5749號判決意旨參照)。二、本件被告徐福助係台灣省鐵路管理局（下稱台鐵）工務處施 工股股長，被告董慶燾、林章淇、楊金郎、吳家鎮、洪明正 均為台鐵工務處工務員，被告林章淇負責台北工務段、被告 楊金郎負責台中及花東工務段、被告徐福助負責嘉義工務段 、被告吳家鎮負責台鐵相關工程之驗收業務、被告洪明正係 台北工務段工務員，負責相關工程招標、設計與結算等業務 、被告陳再旺、蕭子瑜分別係台鐵工務處台中工務段之幫工 程司與技術助理，均負責營繕工程之設計與監造；被告陳信 宏則為陳信宏建築師事務所之代表人，負責改善台中車站工 程之設計。本件被告徐福助、董慶燾、林章淇、楊金郎、吳 家鎮、洪明正、陳再旺、蕭子瑜，依修正前刑法規定，固屬 依法令從事於公務之公務員。惟交通部臺灣鐵路管理局係依 交通部臺灣鐵路管理局組織條例所設置，依該條例第2條規 定，掌理鐵路中長程發展、經建計劃、鐵路行銷業務、客貨 運經營、鐵路行車、運轉、車輛調度、車站設置調整、有關 運輸設備及其他有關鐵路之管理等事項；依前揭規定，台鐵
雖屬公營事業機構，惟所掌業務性質上並非全屬公共事務， 且實際上係以經營鐵路之客貨運轉為主要業務，所從事者為 私經濟行為，並非本於國家公權力作用，基於行使國家統治 權所為之公共事務(參照最高法院96年度台上字第5853號判 決意旨)。因此，依修正後刑法規定，臺灣鐵路管理局並非 行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，任職該局 所轄之被告自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 之「身分公務員」。又刑法修正後之「授權公務員」，依上 揭立法理由「此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組 織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之 。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承 辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公 共事務而具有法定職務權限之人員」，惟被告等人行為時， 政府採購法尚未公布施行（該法係87年5月27日公布，88年5 月27日施行）。且台鐵雖屬公營事業機構，惟所掌業務性質 上並非全屬公共事務，且實際上係以經營鐵路之客貨運轉為 主要業務，所從事者為私經濟行為，並非本於國家公權力作 用，基於行使國家統治權所為之公共事務。被告等人負責之 與台鐵業務有關之工程設計、施工、監工、驗收等業務，非 屬與國家公權力作用有關之公共事務，自亦非刑法修正後所 稱之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授 權公務員」。又被告陳信宏依修正前貪污治罪條例第2條後 段，固屬受公務機關委託承辦公務之人，惟依修正後貪污治 罪條例第2條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷 」，而依修正後刑法第10條第2項第2款「受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。」，亦即是「受託公務員」，惟台鐵依前揭說明，並 非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，被告陳 信宏受台鐵委託為臺中火車站改善示範工程之相關設計工作 ，自不屬修正後刑法第10條第2項第2款「受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。」之「受託公務員」。於刑法修正施行後，被告徐福 助、董慶燾、洪明正、陳再旺、吳家鎮、蕭子瑜、楊金郎、 林章淇、陳信宏已非刑法所規定之公務員。
貳、被告陳再旺、陳信宏部分
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明
異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院更 ㈣審卷第174頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證 據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張 排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之 規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告陳再旺、陳信宏均矢口否認有何犯行。被 告陳再旺辯稱：凱群營造股份有限公司係在85年6月23日才 開始對地磚施工，而規定全部完工時限為同年6月28日，當 時工期不到一個星期，十分緊迫，時常日夜趕工，而在工程 開始鋪設地磚前，包商趁伊在現場監工時，逕自拿磁磚樣品 予被告看，被告因工程緊迫無暇細看，手邊亦無合約可一一 對照施工建材廠牌規格，因此僅以口頭詢問包商該等磁磚建 材是否符合設計圖之規定，同時並告知包商：『如果未照規 定，若貼下去，將來按圖比對驗收無法通過』；包商答稱： 『一切都照規定』，伊乃不疑有他，因工期緊迫，便立刻將 該等磁磚樣品送給陳建築師確認，陳建築師看了之後也沒有 異議，就指示配色及如何施工等等；伊確實不知國產與日本 禦影石之差異，未能及時發現舖設之磁磚並非建築師指定的 日本禦影石，絕非故意之行為。其次，對於工程變更設計部 分，係因『採光罩』於放樣時，即發現設計圖尺寸與現場實 際狀況有出入，且超出界限外，因此台中工務段立即邀請鐵 路局相關單位會同台中站辦理現場會勘，而決定依現況及實 際需要辦理變更設計；而變更設計會議，係由台中工務段於 85年4月24日以中工施發字第1441號開會通知單邀集交通處 、鐵路局運務段、會計處、工務處、政風處、橋隧課、彰化 電務段、台中電務分駐所、台中運務段、台中站、台中鐵路 餐廳等單位，以合議制方式所決定，伊根本未參與決策；同 時本件辦理工程變更，鐵路局未因此多給付陳建築師設計費 用，且依據鐵路局亦可對陳建築師請求賠償；因此本件工程 之變更設計決定權，並非伊之權責範圍；伊確曾要求梁純識 就採光罩增加部分幫幫忙，自行吸收，不要變更設計，但張 新民指出，合約書與設計圖說不符，要承包商做34個說不過
去；況且，事實上採光罩的高度、寬度也與現場不符，種種 考量後，加上凱群公司業已提出相關變更申請，伊亦不得不 呈報上級裁示，依法辦理變更；換言之，採光罩依法辦理變 更係依據工程之必要性及合理性考量後，採取不得不然之措 施。」云云。被告陳信宏辯稱：伊受台鐵之委託為台中火車 站改善示範工程之相關設計工作全部過程中未曾享有或行使 任何公權力，且被告並不負監造之責任，此有被告與台鐵所 立工程合同可證，實際負責監工責任之人為陳再旺，業經共 同被告陳再旺自承無誤，伊既僅單純為台鐵設計，應屬係受 民事上委任之私經濟行為，尚難認其因受台鐵委託處理事務 ，即為公務上職權及權力之主體，享有公法上之權力，並於 受任之範圍內行使公務主體之權力。從而，本件自不得對被 告以貪污治罪條例罪責相繩，原判決認伊有貪污治罪條例第 2條後段所定受公務機關委託承辦公務之人之適用，自有未 洽；又縱認被告所設計之採光罩部份有所誤差，僅係民事賠 償之問題，尚不得以此認定被告有圖利之犯意，被告並未構 成貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪云云。三、經查：
㈠、被告陳再旺於85年7月18日在調查局北機組詢問中供稱：「 有關磁磚部分，陳信宏告訴其要使用日本原裝進口每塊14× 14尺寸單價為22元之禦影石（中晶石、木曾石），國內僅國 緯公司有辦原裝進口，但施作時郭根旺拿來木豐公司之禦影 石磁磚樣品給其看，從表面上看該二家公司之產品非常類似 ，其即報請施工股主任蘇樹祥同意後應允凱群公司使用木豐 公司之禦影石施作。」云云（見偵字第16180號卷1之6頁反 面至1之8頁）。另據同案被告陳信宏在調查局北機組詢問中 供陳：「認磁磚部分，其確以進口產品（禦影石、中晶石） 單價計算無誤；．．．我原設計使用日本進口之禦影石或木 曾石，設計單價也都是以進口的單價每塊約22元來設計，但 最後施工者係以每塊約9元的國產品來替代；．．．另陳再 旺曾在地磚施工前持國產品的替代品向我詢問色澤，由於我 並不負責監工，故僅提供顏色的建議，並未過問施工情事。 」等語（見偵字第16080號卷第48、49、54、55頁）；在原 審更明確供稱：「監造部分我不負責，所以陳再旺當初雖有 拿國產樣品給我看，並不代表什麼，該樣品一看即知是國產 品，價格差很多；．．．確實沒有用日本禦影石及木曾石， 事實上施作的磁磚是國產的，每塊9元，100元的磁磚一平方 米；．．．我設計及編預算時都是依照陳旺所提出之資料及 預算編列作為設計及編列預算的標準。」云云（見原審卷四 第121、147、148頁，）。另據證人郭根旺於調查局調查時
證述：「磁磚部分原本設計圖上所載之國維公司所提供之中 晶石日本磁磚，因該磁磚價格較貴且有專利，經問建築師及 陳再旺表示本公司用同等品中晶石磁磚，而非向國維公司購 買，因該磁磚的尺寸，外表都一樣，故陳建築師及陳再旺都 沒有表示反對，此部分本公司都已施作一部分；．．．因為 如我前述採光罩部分出了問題，所以建築師及陳再旺才同意 本公司採用同等品的磁磚，該磁磚係由木豐公司所提供。 」等語（見偵字第16370號卷71頁）。
㈡、按本件工程原設計係使用日本進口之禦影石或木曾石，設計 單價以進口的單價每塊約22元來設計，但最後施工者係以每 塊約9元之國產品來替代，兩者差異如此之鉅，承辦本案工 程之被告陳再旺豈得諉為不知。又被告陳信宏雖辯稱：「伊 不負監工之責。」云云，惟按諸其與台鐵訂立工程合同第7 條第7款，既訂定其負有設計工程圖樣、規範、工程預算及 解釋施工中與設計有關事項或疑義之責。乃該二人於凱群公 司以國產品替代施工時，竟均未為反對之表示，其等二人意 圖利凱群營造股份有限公司之不法利益，自屬灼然可見。又 觀之被告陳信宏設計、被告陳再旺審核承辦之卷附施工預算 明細表禦影石應以每塊長、寬各14公分、高1.8公分舖設面 積1306平方公尺、每平方公尺1730元（見偵字第16294號卷 75頁），故每平方公尺需舖設51塊禦影石，每塊編列預算為 33.9元；嗣變更預算明細表則變更舖設面積為646平方公尺 、每平方公尺1709元（見同上卷第112頁）每塊禦影石預算 編列為33.9元，可見磁磚預算之編列實已包括：每塊日本原 裝進口禦影石之施工價格（含產品進價及施作費用）及承包 廠商之利潤甚明。依此勾稽計算，被告二人圖凱群營造股份 有限公司計69萬1806元之不法利益至明；其計算方法如下： 「（一平方公尺為一萬平方公分），10000平方公分÷（14 ×14平方公分）=51（塊），每平方公尺應舖設磁磚數目（ 30元-9元）×51=1071元（每平方公尺圖利凱群營造股份有 限公司金額），總計1071元×646(㎡)=691,866元。」。㈢、有關採光罩之變更設計及追加預算部分：
⒈被告陳再旺於85年7月18日在調查局北機組詢問中供稱：「 改善台中車站為示範車站工程」工程由凱群營造股份有限公 司得標後，即派監工郭根旺至台中車站施作，惟其至工地放 樣時卻發現採光罩之數量及尺寸均有謬誤，依設計圖必須施 作34個，而標單上僅列18個，且如按圖施作，必須蓋至馬路 上及高度也與舊有雨庇重疊，而無法施作，其自郭根旺知悉 此情後即與陳信宏聯絡經多次討論及回想得知採光罩原本設 計18個為之，致造成採光罩18個而總價8百多萬元，惟陳信
宏在製作包商估價單時並非依廠商所報單價計算，而係以總 價8百多萬元除以18個湊出來，致出此錯誤。其與陳信宏原 本不欲讓此項錯誤曝光，惟凱群營造股份有限公司不同意， 認應辦理追加預算，其心想如自承錯誤而向上級表明當初未 予詳細審核工程估價單及設計圖，以致採光罩數量不符，而 實際所編列採光罩總價8百多萬元是34個之總價，惟恐因此 受到行政處分及使陳信宏建築師之信譽受損，故同意辦理會 勘及追加預算，即按原設計施作8個採光罩（即原本18個， 追減10個）另再追加25個，總計33個採光罩，價格為1400多 萬元。」（見偵字第16180號卷1之6頁反面至1之8頁）。 ⒉被告陳信宏於調查局北機組詢問中供稱：「該工程台鐵並未 實地測量而由陳再旺交其一份1/600地籍圖參考，但其誤差 甚大，其乃依其所派職員石政洋、李國政到現場以皮尺測量 而仍有誤差之粗測及各分包廠商製作施工圖彙整成整體之施 工圖，作為台鐵招標用之依據。」（85年度偵字第16180號 卷第46頁。）、「當時陳再旺告其凱群公司申請追加採光罩 預算時，其認雖標單記載為18個，但標單上之金額及實際圖 說之圖示均為34個採光罩之正確資料，並無漏填或不足之情 ，原想就標單上採光罩數量錯誤部分函請台鐵准予更正，並 願依約負責，但經與陳再旺討論後，陳再旺表示已來不來及 了，其只好作罷。為何陳再旺明知上情仍執意辦理追加預算 ，其不清楚。」云云，被告陳信宏並指稱：「陳再旺既要求 變更設計，其只好依示辦理變更設計，但變更設計之單價分 析表均由渠等填寫，其未過問。」等詞（同上卷第48、49頁 ），復供稱：「其於採光罩之計價非以個數為之，而係以單 位面積來計價，故當時其係以33個總預估工程款874萬44元 除以誤未更正之原始設計18個採光罩的總面積得出單價後， 再乘以每個採光罩之面積，得出各個採光罩價格，然後填寫 在預算明細表上；如當時其未誤載，而以實際施工圖上33個 採光罩之總面積來除總預估工程款，則單位面積（㎡）的價 格會較低，但再乘以每個採光罩面積後，總預估工程款應係 一致的。」（同卷52頁）、「陳再旺在壯觀公司承包採光罩 工程時即已知悉該公司係以750萬元承包施作33個採光罩工 程。」（同卷60頁）；其於偵查中復供謂：「原設計18架採 光罩，施工出來是34架，二個面積相近，因為採光罩分項控 制，價格是8百多萬元，如今採光罩成本每平方公尺是8500 元至9000，34架總面積價870萬元，定案結果是34架」、「 9393.004平方公尺是定案（施工）面積」、「當時數量因時 間來不及，預算書的架數沒有改成和圖面34架一樣。」（同 卷176頁），並供明：「採光罩34個之施工成本依其當時向
一般廠商訪價結果均設8百多萬元可完工。」（同卷178頁） 等詞，而被告陳再旺在場就此陳述未表示任何意見，被告陳 信宏於原審審理時亦是認其係應台鐵要求而辦理變更採光罩 設計而已。
⒊證人即凱群營造股份有限公司監工郭根旺於調查時證稱：「 採光罩係由壯觀不銹鋼有限公司以750萬元依設計圖34個施 作，採光罩原設計圖和變更後施工範圍並無增加。」云云 （16370號卷71、72頁）；其於偵查中亦證實：「壯觀依設 計圖要750萬元連施工談好不追加減，陳再旺要求梁純識不 要增加，梁也答應了，因為採光罩是賺錢約50萬元利潤，但 其他部分單價太低了沒有利潤，所以才對採光罩來追加到 1400萬元。」、「變更設計及追加預算後，壯觀不銹有限公 司仍750萬元施作採光罩34個，並已完工，且有賺頭。」等 詞（同卷第119、120頁）。
⒋證人即陳信宏建築師事務所僱用擔任繪圖工作職員石政洋於 調查時證述：「附表編號27工程設計圖之製作流程，實際上 係由陳再旺提供地籍圖予陳信宏畫出概念草圖，各廠商再依 該草圖設計製作出施工圖，交由陳信宏彙整後，提交台鐵供 廠商投標使用，其曾向陳信宏表明應請測量公司至現場實際 測量，惟陳信宏不此之為，僅派該證人及另一同事至現場做 草圖測量，且採光罩於追加前後之施工數量、長度並無改變 ，施工圖亦未加以修改。」云云（16180號卷第43、44頁） ；其於偵查中亦證述：「採光罩18架增至34架和價格沒有關 係。」（同卷第183頁），核與被告陳信宏及證人郭根旺前 開述符合。
⒌證人即承作採光罩之壯觀不銹鋼有限公司負責人陳冠君於85 年7月17日調查局調查時證稱：「其與凱群公司於85年4月18 日以750萬元依據工程合約之平面圖、剖面圖所載之數量及 面積，承攬採光罩工程而訂定工程承攬契約，嗣因台鐵與凱 群公司簽訂之合約施工圖與現場無法配合，故其等到渠等略 為縮小採光罩面積及鋼骨結構後，才開始依照由業欣公司完 成之鋼骨結構現場施工採光罩，但事實上最後完工之面積與 原始合約之面積相比僅微縮小（嗣並供幾乎相符），故其始 終未要求追加減採光罩工程款，且完工後亦有盈餘（賺錢） ，故採光罩工程實無理由辦理追加經費。」無訛（偵字1608 0號卷第39、40頁），並有其所有扣押之工程承攬契約書、 採光罩數量表、設計圖在卷可稽。而被告陳信宏於原審90年 3月8日庭訊時是認上情而供述其係配合台鐵要求而辦理變更 設計及追加預算者，被告陳再旺經訊以有無意見時，對此亦 未表示意見；證人郭根旺於調查時除供證：被告陳再旺於85
年3月16日帶其至陳信宏建築師事務所介紹其與鋼構、採光 罩、花園造景、花崗石、磁磚等下包商認識，陳再旺並告訴 其上開下包商皆有提供產品供被告陳信宏設計，及促請其使 用渠等產品，毋庸找台北的下包商施作外，並證述：「現場 共施作33個（按實際34個）採光罩，下包商壯觀公司承作之 總價為750萬元」（偵字第16370號卷第114、115頁）。可見 被告陳再旺及陳信宏均明知採光罩由壯觀公司以750萬元承 作34個等情。
⒍觀諸卷附通訊監察報告第13、14頁郭根旺與梁純識於85年3 月21日電話錄音譯文略載：「郭根旺向梁純識報告被告陳再 旺欲追加採光罩預算經費，以維護其既有之利益（即陳再旺 與下包談妥之利益），陳再旺並說其已要求台中車站函致台 中工務段，請求辦理變更工程項目及追加預算，及稱要就採 光罩部分追加300元予凱群公司無誤；二人旋復於電話中， 郭根旺向梁純識報告其告訴被告陳信宏有關採光罩下包商以 700萬元承作仍有賺頭，因採光罩施作面積才1120平方公尺 而已，故該下包商仍有賺錢。」，而被告陳信宏、陳再旺及 梁純識於原審審判期日對於該通訊監察報告內容均表示無意 見，且被告陳再旺、陳信宏嗣後果然同意凱群營造股份有限 公司辦理追加採光罩預算601萬3486元，足證渠等確有圖凱 群營造股份有限公司不法利益，致台鐵公司受有601萬3486 元之損害，已無疑義。
㈣、綜上所述，本件被告陳再旺、陳信宏此部分犯行，事證明確 ，已可認定，均應依法論科。
四、新舊法之比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議要旨參照）。被告陳再旺、陳信宏行為後，刑 法業於94年2月2日修正公布、於95年7月1日生效施行，自有 新舊法比較適用之問題。
㈠、刑法第56條連續犯之規定，業於刑法修正後刪除，則被告犯 行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，若依 新刑法規定，則應將各該多次犯行分論併罰，比較新舊法結 果，應以適用修正前刑法第56條連續犯之規定有利於被告陳
再旺、陳信宏。
㈡、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修 正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（ 銀元）1元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰 金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施 行前之刑法規定較有利於被告陳再旺、陳信宏。㈢、綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，以修正前之刑法對 被告陳再旺、陳信宏較為有利，應整體適用修正前刑法。㈣、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。雖新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯，惟本件被告陳再旺、陳信宏就上開犯行間，不 論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被 告陳再旺、陳信宏而言，修正後之規定並無有利或不利之情 形，自無庸為新、舊法之比較，應適用現行有效之修正後之 共同正犯之規定。
㈤、又易刑部分雖不需綜其全部罪刑之結果，而為比較，惟被告 陳再旺、陳信宏行為時之刑法第41條之規定：「犯最重本刑 為3年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難 者，得以1元以上3元以下折算日，易科罰金。」，業於90年 1月4日經修正，並於同年月10日經總統公布施行，同年月12 日生效，依該修正後之刑法第41條第1項規定：「犯最重本 刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科 罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維 持法秩序者，不在此限。」；再該法條復於95年7月1日修正 公布施行，該條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科 罰金。」。比較行為時法、中間時法、現行刑法之規定，以 中間時法（90年1月10日修正公布）較有利於被告陳再旺、 陳信宏，依新修正刑法第2條第1項後段之規定，自應適用最 有利於被告陳再旺、陳信宏之中間時法（90年1月10日修正 公布刑法第41條第1項），以定易科罰金之折算標準。
五、按法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實， 得自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。公務 員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益 ，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損 害於服務機關之財產或其他利益者，原屬特殊類型之背信行 為，縱因刑法修正關於公務員概念之範圍有所限縮，不符合 貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之身分構成要件，而不 成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以刑法背信罪相繩。本件被 告陳再旺、陳信宏2人因刑法修正關於公務員概念之範圍有 所限縮，不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之身分 構成要件，已如前述，而不成立檢察官起訴之貪污治罪條例 第4條第1項第3款之罪名，惟兩者基本事實既屬相同，本院 自得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引之法條，而為審理 科刑，核先敘明。核被告陳再旺、陳信宏2人所為均係犯刑 法第342條之背信罪。被告陳再旺、陳信宏2人就先後2次背 信犯行，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪，顯係基 於概括之犯意，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪 並加重其刑。被告陳再旺、陳信宏2人就前開犯行有犯意之 聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件
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