臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第83號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 陳宏銘
被 告 黃玟蓁即顏黃阿里
黃添財
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年4
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣29,901元由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決：確認被告黃玟蓁即顏黃阿里所有房地： 台南市○○區○○段000000000地號，及其上993建號，建 物門牌：台南市○○區○○○街00巷0號12樓房地（下稱 系爭不動產），於民國（下同）94年5月26日依鹽登字第0 55740號設定之本金最高限額新台幣（下同）150萬元整之 抵押權，所擔保之債權不存在，並塗銷該抵押權。（二）陳述：
⒈按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院43 年台上第1031號判例著有明文。復按第三人起訴請求確認 他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之 雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人 為被告起訴者，即非適格之當事人，最高法院77台上第14 18號判決亦可資參照。
⒉緣被告黃玟蓁即顏黃阿里於82年5月24日向原告抵押貸款 共698萬元，後於85年4月24日起逾期未繳期款，該抵押物 於87年12月14日拍賣後尚積欠原告4,4l3,201元，及自87 年12月15日起至清償日止，按年息百分之9.4計算之利息 ，暨按上開利率百分之20計算之違約金，而被告於繳款逾 期後，為躲避債權人之追討，竟於94年5月26日將系爭不 動產設定150萬元之抵押權予另一被告黃添財，致原告聲 請強制執行系爭不動產時，遭法院以拍賣無實益駁回， 故原告因被告間通謀虛偽設定之抵押債權，致在私法上之
地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除 去之，故原告提起確認被告間抵押權所擔保之債權不存在 ，應有確認利益存在。
⒊復依被告黃玟棻即顏黃阿里國稅局財產及所得清單所示， 其除系爭不動產外，並無薪資收入或其他資產，還款能力 顯有問題，且系爭不動產價值僅285萬元，上有被告黃玟 蓁即顏黃阿里購買時向內政部營建署國宅貸款設定155萬 元，而另一被告黃添財設定第二順位抵押權仍願貸予其高 額款項150萬元，此即有違常情，故原告認被告間恐係通 謀製造假債權，藉此規避債權人之強執執行，而原告主張 係消極事實（債權不存在），應由主張積極事實（債權存 在）的被告負舉證責任，證明被告雙方債權係合法有效存 在。
⒋言詞辯論期間，被告黃添財無法提供任何有關對於貸款給 被告黃玟蓁即顏黃阿里之任何債權憑證。此外，被告黃添 財於辯論期間，亦無從確認貸款給被告黃玟蓁即顏黃阿里 之正確金額。又被告黃玟蓁即顏黃阿里並無簽收來自於被 告黃添財任何資金之書面文件，亦無定期提供利息予被告 黃添財。而證人被告黃添財之妻，自言並無確實打理被告 黃添財之財務，故其陳述難以採信，又無從提供記帳明細 ，怎知借款情形。
⒌綜上所陳被告間之借貸關係顯不存在，故懇請惠賜如訴之 聲明之判決，以維法益。
（三）證據：提出國稅局財產及所得清單、本院85年執妥字第13 454號強制執行分配表、系爭不動產謄本、本院102年司執 北字第103995號函與不動產鑑價報告等為證。二、被告黃玟蓁即顏黃阿里方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：我於89年開始陸續向黃添財借款，但時間久遠，已 無法每筆都記得。94年間我為了向台南市政府購買系爭房 地，當時系爭房地要價185萬元，我母親拿30萬元讓我貸 款，其餘的款項我去銀行申請貸款，每月清償6千多元， 被告黃添財另借我50萬元，我確實有欠被告黃添財錢。三、被告黃添財方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：被告黃玟蓁即顏黃阿里在92年間說要開卡拉OK，於 是我於同年3月4日拿現款50萬元借她，後來還陸續借多筆 10、20萬。
（三）證據：提出郵局客戶歷史交易清單。並請求傳喚證人張美 香到庭作證。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
⒈被告黃玟蓁即顏黃阿里前向原告辦理抵押貸款共698萬元 ，經原告聲請本院以85年度執字第13454號強制執行拍賣 抵押物取償後，尚餘債權本金4,4l3,201元，及自87年12 月15日起至清償日止，按年息百分之9.4計算之利息，暨 按上開利率百分之20計算之違約金未受清償。 ⒉被告黃玟蓁即顏黃阿里於94年3月28日以買賣為原因，登 記取得座落台南市○○區○○段000000000地號（應有部 分10000分之66），及其上第993建號（建物門牌：台南市 ○○區○○○街00巷0號12樓），隨即以中華民國為權利 人，於94年3月29日設定登記最高限額抵押權1,550,000元 。
⒊被告黃玟蓁即顏黃阿里又於94年5月26日以上開房地設定 登記本金最高限額1,500,000元之抵押權予被告黃添財。 ⒋原告以上開債權餘額聲請本院以102年度司執字第103995 號強制執行事件拍賣被告黃玟蓁即顏黃阿里上開房地，惟 因上開房地經鑑價為2,850,000元，不足清償上開二個抵 押權額3,050,000元，經本院於102年11月12日以南院勤 102司執北字第103995號函通知無拍賣實益在案。（二）兩造爭執內容：原告主張被告二人為兄妹關係，被告二人 並未能證明其間有借貸關係存在，原告自得請求確認上開 第二順位最高限總額抵押權所擔保之債權不存在，並請求 被告塗銷該抵押權登記等如上所載之主張；被告二人則陳 稱確有借貸關係存在等如上所載之答辯，是以本件兩造之 爭點即在於認定被告二人間有無存在借貸關係。五、得心證之理由：
（一）按被告黃玟蓁即顏黃阿里前向原告辦理房屋抵押貸款，因 無力續繳貸款，經原告拍賣抵押物後，尚有債權本金4,4l 3,201元未能受償，原告抵押貸款雖未能全數受償，但被 告黃玟蓁即顏黃阿里除繳納抵押品之頭期款外，另應有繳 納數期貸款應納金額，惟因抵押品拍賣後，被告黃玟蓁即 顏黃阿里除喪失該房地外，並損失繳納之頭期款及分期款 ，尚應背負債權本金4,4l3,201元，及自87年12月15日起 至清償日止，按年息百分之9.4計算之利息，暨按上開利 率百分之20計算之違約金之債務，被告黃玟蓁即顏黃阿里 非但未受有任何利益，反倒受到不小的損害，造成此結果 之原因大部分固然要歸咎不動價值之滑落，然抵押借款之 債權人在借貸之初，亦難辭其錯估抵押品價值之弊。被告 黃玟蓁即顏黃阿里用以向原告抵押借貸之房地遭拍賣後，
另行租屋，且因婚姻不順遂，還要獨自一人扶養女兒，此 期間並未見被告黃玟蓁即顏黃阿里有何較豐厚之收入，然 為生活之需，能給予助力者僅親人而已，是以被告黃玟蓁 即顏黃阿里陳稱多次向被告黃添財借錢，即在94年3月28 日購買建物門牌台南市○○區○○○街00巷0號12樓之國 宅，除辦理貸款外，尚有其母親拿給她的30萬元等情，應 符常情，此外原告亦未能提出證據，證明被告黃玟蓁即顏 黃阿里有何較豐厚之收入，得不透過借貸而有能力獨立扶 養小孩過活之情。
（二）被告黃添財主張被告黃玟蓁即顏黃阿里在92年間說要開卡 拉OK，於是我於同年3月4日拿現款50萬元借她，後來還陸 續借多筆10、20萬元等情，有其所提之郵局帳戶客戶歷史 交易清單為憑，其中除92年3月4日現金提款50萬元外，另 有多筆10萬元、20萬元之現金提款記錄，而被告兄妹間之 借貸細節，經核與證人即被告黃添財配偶張美香到庭證述 ：「（問：與黃添財結婚後的財產何人在管理？）我在管 理。」「（問：黃添財幾個兄弟姊妹？）三個妹妹、一個 弟弟。」「（問：四個弟妹經濟情況？）兄弟個人有個人 的家庭我不瞭解，也不能管。」「（問：黃添財是否向他 們兄弟借錢？）沒有。」「（問：三個妹妹、一個弟弟有 誰跟妳先生借過錢？）只有被告黃玟蓁即顏黃阿里一人。 」「（問：她借過幾次錢？）我忘記了，是在她離婚之後 ，要帶一個女孩，日子過的比較辛苦，才向她哥哥借錢請 求幫忙。」「（問：妳先生借錢給他妹妹錢如何來？）有 時候經過我，如果需要比較大的數目要我去郵局領錢借她 。」「（問：印象中最大的一筆是多少錢，做何用？）50 萬元，需要這筆錢去做卡拉OK生意扶養小孩。「還有沒有 其他的借款？）陸陸續續向我們拿，大約都是2萬或3萬元 我手上有換金就直接給她。」「問：到郵局提款借她，除 50萬元外，還有沒有到郵局提款借她？）忘記了，要看存 簿才清楚。」「（問：你小姑總共還多少錢？）有還的話 ，都是幾千元，是我跟我先生講後，逢年過節被告才拿幾 千元給我。」「（問：照你所述，借給你小姑的錢，都是 有去無回，為何還要借她？）畢竟是自己的小姑，回來哭 ，我們也不能不管。」「（問：你們小姑有房屋？）後來 我才知道。」「（問：是否曾跟你借錢說要買房子？）沒 有。」「（問：是否知道買房屋的錢如何來？）我不知道 。」「（問：這間房子設定抵押給妳先生是否知道？）是 我向我先生亂，因為我知道小姑有房子，又沒有還我們錢 ，所以我就去亂我先生，才設定抵押。」「（問：抵押權
設定多少？）設定150萬元，有大約算過。」「（問：房 子現在誰在住？）我們小姑在住。」「（問：如果被告都 沒有錢還你，怎麼辦？）我認為有設定，就以那房子處理 。」「（問：是否記得另外有借她10萬、20萬的借款？） 不記得了。」等內容相符，且依證人證述之全部過程及態 度觀之，苟非親歷其境之人，絕不可能編出上開內容，而 上開證述內容亦無何可質疑不實之處，即連原告訴訟代理 人所為之補充訊問：「（問：借款時是否寫憑證或借據？ ）這我不懂，都是我小姑去辦理的。」「（問：這你這種 情形是資助不是借款？不然為何都沒有跟她要錢過？）當 然是借款，這也是我的辛苦錢，只是我每次當跟她要，先 生就會發脾氣，畢竟還是小姑，哭哭啼啼我能怎樣。我知 道她有房子我就吵著設定抵押，這也是我向娘家的人問的 。」「（問：有無固定時間還款？）我有講的時候，她才 拿幾千元給我。」「（問：你借給他的錢，是妳先生拿給 她的還是你拿給她的？）是我拿給我先生交給她，她來向 我借錢，我會不爽。我也知道我小姑會不諒解我，我對她 的聲調很差。」「（問：但是你們都沒有寫字據口說無憑 ？）她是我自己的小姑，我不會那麼強硬。」等內容，在 在均顯現證人所證述內容確屬實情，毫無虛偽情事，則被 告黃添財陳稱確有借錢予被告黃玟蓁即顏黃阿里，自屬可 信。
（三）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」為民法第474條第1項所明定，是以借貸 契約為諾成契約，並不以訂立書面或字據為必要，被告黃 添財所陳與被告黃玟蓁即顏黃阿里間之借貸關係，已提出 郵局帳戶客戶歷史交易清單及證人張美香之證詞為據，足 以認定所陳事實為真，乃原告仍以被告黃玟蓁即顏黃阿里 並無簽收來自於被告黃添財任何資金之書面文件，遽為否 定被告黃添財上開陳述內容，於法自有未合。況親屬間之 借貸，因礙於親情，原即難以要求要訂立書面或書立字據 ，則原告徒以被告無法提出書面或字據即謂被告所陳之借 貸關係不存在云云，自不足採。
（四）綜上所陳，被告二人間確存在借貸關係，且無證據足認被 告黃玟蓁即顏黃阿里已將借款清償完畢，則被告二人間就 系爭不動產所設定之最高限額抵押權，其所擔保之之債權 仍屬存在，原告提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵 押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權登記，核 無理由，自應為原告敗訴之判決予以駁回。
六、關於訴訟費用之負擔部分，被告既受敗訴之判決，則本件訴 訟費用包含第一審裁判費29,215元及被告黃添財所支出之證 人旅費686元，合計為29,901元應由敗訴之原告負擔，爰併 諭知訴訟費用之負擔如主文第二項所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
民事第四庭 法 官 王國忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 張豐榮
, 台灣公司情報網