臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1523號
原 告 謝陸生
被 告 黃吳月宇
黃添燈
上 一 人
訴訟代理人 黃可歆
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國103 年1 月
28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人黃進丁就原告所有坐落臺南市新市區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，於民國九十年三月二十三日以臺南市新化地政事務所新地普字第033640號登記、存續期間自民國九十年三月十九日至九十三年三月十八日止、權利範圍二百分之十三、權利人黃進丁、擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應辦理上開土地之最高限額抵押權繼承登記後，將上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、本件被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在 法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不 安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查本件原告 主張其因向訴外人即被告之被繼承人黃進丁借貸新台幣（下 同）120 萬元（下稱系爭借款），而提供原告所有坐落台南 縣新市鄉（現已改制為台南市新市區○○○段0000○0000○ 0000地號土地（下合稱系爭土地，各筆土地則以其地號簡稱 之），於民國90年3 月23日以臺南市新化地政事務所（下稱 新化地政所）新地普字第033640號登記，存續期間自同年3 月19日至93年3 月18日止、權利範圍200 分之13、擔保債權 總金額最高限額150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予黃 進丁，惟原告已清償系爭借款，系爭抵押權所擔保之債權已 不存在等情，然為被告黃添燈所否認，則原告主張系爭抵押 權所擔保系爭借款債權之存否並不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，此項危險於本院認原告之訴有理由時 ，並得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認訴
訟，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。三、原告主張其於90年3 月間因需要資金週轉，遂透過訴外人黃 靈典居間介紹而向黃進丁陸續借得系爭借款，原告與黃進丁 並約定以原告所有之系爭土地設定系爭抵押權為擔保。嗣於 94年2 月許，原告奉接臺南縣政府（現已改制為臺南市政府 ，下稱臺南市政府）函，內容略以：原告私有土地坐落於台 南市新市區○○段0000○0000○00000 地號土地（分別分割 自69-2、69-3、69-4地號土地），面積各為0.1591、0.2878 、0.3697公頃，應有部分各為200 分之13，每平方公尺土地 公告現值各為2,100 元、2,100 元、2,171 元，暨其土地改 良物，因臺南市政府辦理南科液晶及產業支援工業區需要， 經依法報准徵收。被徵收之土地或改良物自公告日起，除於 公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項 權利，並於公告期間內申請登記者外，不得分割、合併、移 轉或設定負擔。若已設定抵押權或他項權利登記者，請先行 與債權人協商辦理塗銷登記手續，俾便領取補償費等語，原 告因而與黃進丁聯絡，向黃進丁報告系爭土地遭部分徵收補 償之事由，當時雙方協議當系爭土地徵收補償費發放時，則 立即償還黃進丁系爭借款。之後原告領取系爭土地徵收補償 費後，於94年3 月17日，黃進丁曾與原告前往土地商業銀行 新營分行，當時原告即將所提領到的現金125 萬元交付黃進 丁，經黃進丁點收無誤，其中120 萬元作為償還系爭借款， 其餘5 萬元則補貼黃進丁利息，而結束雙方間的債權債務關 係，黃進丁受領125 萬元後，亦明確表示會將系爭抵押權登 記予以塗銷，原告清償系爭借款之情，為黃靈典所知悉。詎 系爭土地於102 年間遭其他債權人聲請查封時，原告始知黃 進丁迄未塗銷系爭抵押權登記，且已經死亡，被告為其法定 繼承人，並未拋棄繼承，自應繼承黃進丁塗銷系爭抵押權登 記之義務，為此依民法第767 條、第1138條、第1148條第1 項及第1154條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示 。
四、被告黃添燈未於最後言詞辯論期日到庭，惟據伊以前到庭所 為之聲明及陳述則以原告主張系爭借款在94年就已經清償， 但黃進丁於95年10月19日才過世，期間長達1 年多為何不請 求塗銷，因此伊對原告之主張有意見。又黃靈典沒有親自到 場去塗銷系爭抵押權，也沒在交還系爭借款的現場，所以沒 有證據顯示原告已經清償等語資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
五、被告黃吳月宇未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
六、本件原告主張其於90年3 月間透過黃靈典居間介紹而向被告 之被繼承人黃進丁陸續借得系爭借款，原告與黃進丁並約定 以原告所有之系爭土地設定系爭抵押權為擔保。嗣系爭土地 及其改良物於94年2 月間遭臺南市政府部分徵收而將徵收部 分分割出台南市新市區○○段0000○0000○00000 地號土地 ，面積各為0.1591、0.2878、0.3697公頃，應有部分各為20 0 分之13，每平方公尺土地公告現值各為2,100 元、2,100 元、2,171 元，臺南市政府並通知原告表明：若已設定抵押 權或他項權利登記者，請先行與債權人協商辦理塗銷登記手 續，俾便領取補償費等語。嗣黃進丁於95年10月19日死亡， 被告均為其繼承人，且未拋棄繼承，又系爭抵押權迄今仍登 記黃進丁為權利人，並未塗銷之事實，業據原告提出土地登 記謄本、土地所有權狀影本、戶籍謄本各3 件、臺南市政府 函、土地銀行存摺影本、黃進丁繼承系統表各1 件為證，核 屬相符，復經本院依職權向臺灣台中地方法院函查無誤，有 臺灣台中地方法院家事法庭103 年1 月16日中院東家持95繼 2602字第6621號函1 件在卷可稽，且均為被告所不爭執，自 堪信為真實。
七、原告又主張系爭借款已於94年3 月17日，由原告將所提領到 的徵收補償費125 萬元交付黃進丁，經黃進丁點收無誤，其 中5 萬元乃補貼黃進丁利息，而結束雙方間的債權債務關係 ，黃進丁亦明確表示會將系爭抵押權登記予以塗銷等情，雖 為被告黃添燈所否認，並以前開情詞抗辯。惟查：證人黃靈 典到庭結證稱：我與黃進丁、謝陸生（即原告）都是好朋友 。謝陸生是我台北的朋友，我們交往已經有30幾年了，我從 台北下來台南做生意的時候就認識黃進丁，黃進丁很看重我 ，什麼事情都會聽我的建議，不敢說言聽計從，但大部分都 是聽我的，例如他錢要借給什麼人，都會問我。謝陸生從台 北來台南找我，他跟我說他要作花店的生意，經濟週轉有困 難，問我看能不能找個人借個100 多萬元給他，他可以提供 台南科學園區的土地來做抵押擔保，我核算一下公告現值， 他提供3 筆土地總共價值約200 萬元，應該借個100 多萬元 沒有問題，後來謝陸生就在90年2 、3 月間跟黃進丁借了12 0 萬元，謝陸生與黃進丁根本不認識，我跟黃進丁講說擔保 的土地有那個價值，他不怕不還，科學園區馬上會徵收，我 跟黃進丁說他是第一順位的抵押權人，保證有錢可以拿。當 時我說要抵押150 萬元，多抵押一些，謝陸生也同意。當初 謝陸生說要借1 、2 年，結果拖了3 年多還沒有還，因為我 每天都跟黃進丁在一起，所以黃進丁跟我訴苦，說謝陸生借 了3 年多都不還，後來有一天黃進丁跑來跟我說科學園區那
邊有通知黃進丁說有個債權，我就跟黃進丁說恭喜他，他借 的錢可以連本帶利拿回來，黃進丁說如果他的錢可以拿回來 ，就要跟我去喝一杯，黃進丁拿給我看的公文，如果黃進丁 的抵押權沒有塗銷，謝陸生就沒有辦法領到徵收補償款，黃 進丁就問我說如何塗銷，我就說他要準備債權清償證明、他 項權利證明書、設定抵押契約書、印鑑證明、印鑑章，後來 謝陸生跟我聯絡，他跑到我仁德住家說他要找黃進丁，我電 話聯絡黃進丁，黃進丁住在關廟埤子頭，我跟黃進丁說謝陸 生已經下來台南了，請他把我跟他說要塗銷抵押權的那些證 明拿過來，黃進丁過來時帶了一個他的朋友過來，我跟他們 說公文上面有寫說徵收補償款在新市鄉公所發放，請黃進丁 將那些抵押權設定契約書等資料帶去給縣政府的承辦人員， 黃進丁自己有車，黃進丁和他朋友及謝陸生3 人一起搭黃進 丁的車子到新市鄉公所去辦理領取徵收補償款的手續，回來 後，黃進丁跟我說整個領的手續很麻煩，他們還要跑到新營 的臺灣土地銀行才領到徵收補償款，黃進丁並且有拿他領到 的125 萬元存入臺灣土地銀行或臺灣銀行的存摺給我看，存 摺內有125 萬1 千元，我問他為何還有1 千元，黃進丁說1 千元是他新開戶的，那125 萬元是謝陸生還給他的，而且黃 進丁也有塗銷他的抵押權了，並且說他這個作大哥的要帶我 去輕鬆一下。黃進丁有說謝陸生借的錢都已經還清了，並且 還帶我去茶店，還跟我說是因為我的朋友，所以他才只收5 萬元的利息。黃進丁的後事都是我在處理，而且黃明德等人 拋棄繼承的資料都是他們委託我去辦的等語（見本院103 年 1 月28日言詞辯論筆錄），核與臺南市政府函、原告土地銀 行新營分行存摺於94年3 月17日確實有領取125 萬元現金之 情相符，亦有臺南市政府函、原告土地銀行存摺影本各1 件 在卷可佐。雖被告黃添燈否認證人黃靈典前開證詞之可信度 ，惟黃靈典既為黃進丁之多年好友，更為黃進丁辦理後事及 其部分繼承人之拋棄繼承等事宜，足認黃靈典與黃進丁交情 匪淺，衡情黃靈典自無甘冒偽證罪處罰之風險去偏頗原告而 做出不利於黃進丁或其繼承人證詞之動機或必要。再者黃靈 典乃介紹互不認識之原告向其好友黃進丁借錢，則黃進丁將 系爭土地遭徵收、發放補償款及嗣後原告清償系爭借款之事 告知黃靈典，亦與事理相符。參以臺南市政府既已發放徵收 補償金給原告，顯見黃進丁應確實有出具塗銷系爭抵押權之 債權清償證明、他項權利證明書、設定抵押權契約書、印鑑 證明等文件予臺南市政府，原告始能順利領取系爭土地之徵 收補償，此亦核與黃靈典之前開證詞相符。則黃進丁迄未塗 銷系爭抵押權應係系爭土地僅遭部分徵收，故臺南市政府只
持上開文件塗銷台南市新市區○○段0000○0000○00000 地 號土地之系爭抵押權。另一面原告亦誤以為黃進丁所出具之 上開文件即可一併塗銷系爭土地之系爭抵押權，而忽略系爭 土地僅遭部分徵收，臺南市政府無從代其辦理系爭抵押權之 塗銷登記，致原告亦未在黃進丁生前要求黃進丁另出具上開 文件以便自行塗銷系爭抵押權登記所導致。是黃靈典之前開 證詞，應屬其親自見聞之事實，且具有可信性之擔保，要屬 真實可採。則被告黃添燈辯稱：原告在黃進丁死亡前長達1 年多不請求塗銷，且黃靈典沒有親自到場去塗銷系爭抵押權 ，也沒在交還系爭借款的現場，所以沒有證據顯示原告已經 清償云云，尚無可採。堪信原告主張其已於94年3 月17日， 將所領取的徵收補償費125 萬元交付黃進丁受領，其中120 萬元作為償還系爭借款，其餘5 萬元則補貼黃進丁利息，黃 進丁亦明確表示會將系爭抵押權登記予以塗銷等情，要屬可 採。是堪認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權已因原告之清 償而不存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之最高限額 150 萬元之債權不存在，要屬有據。
八、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權具有債權從屬性，是抵押 權所擔保之債權若因清償而消滅，為擔保之抵押權即因之隨 同消滅，抵押權人應有協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以 使權利義務之狀態與現狀相符。再者不動產物權，依法律行 為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。且 土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同 申請之。惟因法院判決確定之登記可由權利人或登記名義人 單獨申請之。民法第758 條第1 項及土地登記規則第26條、 第27條第4 款亦有明文。是權利人若無法或不願會同義務人 辦理土地權利之塗銷登記時，自有向法院起訴取得塗銷登記 確定判決之必要。經查原告已向黃進丁清償系爭抵押權所擔 保之系爭借款債權，因此原告與黃進丁間已無任何債權債務 關係，已如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因其 所擔保之系爭借款債權消滅而不存在，黃進丁自負有塗銷系 爭抵押權登記之義務，惟黃進丁死亡後，被告卻未辦理系爭 抵押權之繼承登記，被告黃添燈亦不同意原告塗銷系爭抵押 權登記之請求，自均屬侵害原告對系爭土地之所有權，原告 自得請求被告除去此侵害，是原告依民法第767 條規定，另 請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，將系爭抵押權登記 予以塗銷，亦屬有據。
九、綜上所述，原告之主張，要屬有據，被告黃添燈之抗辯，則 無可採。從而原告依民法第767 條規定，請求確認被告之被
繼承人黃進丁就原告所有系爭土地，於90年3 月23日以新化 地政所新地普字第033640號登記之系爭抵押權所擔保之債權 不存在；並請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，將系爭 抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
十、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。 民事訴訟法第85條第2 項、第87條第1 項分別定有明文。經 核本件訴訟費用為第一審裁判費15,850元，應由敗訴之被告 連帶負擔，爰依職權確定被告應連帶負擔之訴訟費用如主文 第3 項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核於判決 結果無影響，無一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第2 項、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第一庭 法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 楊建新