臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第39號
上 訴 人 蔡豐光
訴訟代理人 蔡建賢律師
被上訴人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 何俊墩律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
2年1月15日本院新市簡易庭101年度新簡字第378號第一審判決提
起上訴，經本院於103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴（包括本訴及反訴之上訴）駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。本件 上訴人於原審就反訴聲明第1項原聲明為：請求判決確認被 上訴人（即反訴被告）就上訴人（即反訴原告）所有坐落於 臺南市○○區○○○段0000000地號土地如原審附圖所示B2 面積42.56平方公尺以及同段607-155地號與607-157地號上 C2部分面積各143.46平方公尺及293.31平方公尺之「租賃權 不存在」；被上訴人並應將上揭附圖所示B2及C2部分之高壓 鐵塔拆除，交還土地予上訴人。於上訴後將反訴聲明確認「 租賃權不存在」，依兩造爭執內容變更為「確認使用借貸關 係不存在」，並依被上訴人所主張之使用借貸關係範圍更正 確認及拆除鐵塔之範圍及反訴請求之範圍，變更聲明為：請 求確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○區○○○段 0000000地號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同 段607-155地號與607-157地號上C4部分面積各36.3平方公尺 及57.79平方公尺之使用借貸關係不存在；被上訴人並應將 上揭附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，交還上開土地予 上訴人。經核其上開變更與原反訴聲明之請求基礎事實為同 一，且經被上訴人同意，合於法律規定，自應予准許。乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：
（一）被上訴人為建造「山上至台南輸電線第22、23號」等2座 電塔，於51年12月27日與上訴人之母即其法定代理人蔡許 八妹簽訂「土地使用契約書（山上-台南輸電線鐵塔22）
」、「土地使用契約書（山上-台南輸電線鐵塔23）」2份 契約，約定上訴人願將其所有坐落臺南縣新化鎮○○段 00000地號土地供被上訴人作為22、23號高壓鐵塔之基地 使用，被上訴人需要使用土地之期間為有效期間但滿20年 後應更新期限上訴人不得以任何理由拒絕被上訴人繼續使 用，嗣被上訴人即於52年2月間在607-6地號土地上興建22 號（後改為第19號鐵塔）、23號（後改為第20號鐵塔）高 壓電塔，其後607-6地號土地因分割增加地號，被上訴人 所興建之鐵塔塔基座落位置及面積為如原審附圖B2、C4， 上開2座鐵塔仍繼續作供電使用中，上訴人前於97年間曾 以被上訴人之所有上開高壓鐵塔無權占用上訴人所有台南 縣新化鎮○○段0000000○0000000地號土地為由訴請被上 訴人拆除上開鐵塔，經鈞院97年度新簡字第760號、98年 度簡上字第26號判決駁回上訴人之請求確定在案（下稱前 案），前案判決理由已認定被上訴人與上訴人就系爭2座 鐵塔所簽定之土地使用契約合法有效，故被上訴人就系爭 2座高壓鐵塔確有權使用上訴人土地，被上訴人亦係上開 鐵塔工作物之合法利用人，以往上訴人均有同意被上訴人 員工從產業道路穿過607-3、607-150、607-155、607-157 、607-159、607-160、607-161、607-162、607-163地號 等9筆土地，進入607-155及607-157地號土地上之系爭第 19、20鐵塔位置辦理鐵塔及電線維修，維修當時，被上訴 人均按實際損及芒果及桃花心木等地上物之株數，依台南 縣政府當年度辦理徵收補償農作物之標準給付補償金額予 土地所有權人即上訴人，惟上訴人自96年間起即禁止被上 訴人員工進入其所有上開土地，就被上訴人所有系爭鐵塔 進行維修及沿線之巡視及維護工作，並於97年間對被上訴 人提起前案訴訟，茲因被上訴人為維護高壓輸電線路使用 之安全，確有沿現有之鄉○道路○○○○○○○○○○地 ○○道路○○○○○00號、20號鐵塔所在位置辦理維修及 架線工作，故依民法第800條之1就工作物利用人得準用民 法第787條、第789條、第792條通行權及修繕工作物而通 行使用周圍地之法律關係，請求確認上訴人為修繕、維修 鐵塔及巡視之必要就上訴人所有土地有通行權存在。（二）依現場勘驗結果，如原審附圖所示B1、B2、C3、C4部分係 被上訴人員工日常巡視及維護系爭2座鐵塔及線路必須通 行之路徑；C1、C2係被上訴人營建及修繕第19號鐵塔及線 路必須通行之路徑，其中B1範圍中之607-162、607-159、 607-157地號等3筆土地為上訴人所有；C3通行路線中所行 經之607-3、607-155地號等2筆土地為上訴人所有，其餘
840-1、607-302、835、835-1、835-2地號等5筆土地則非 上訴人所有；C1部分，僅607-3地號土地為上訴人所有， 其餘840-1、607-302、835、835-1、835-2地號等5筆土地 則非上訴人所有；C2部分，僅607-155、607-157地號等2 筆土地為上訴人所有，其餘835-2、835-4、835-5地號等3 筆土地則非上訴人所有，因上訴人禁止被上訴人通過上開 必要通行路徑，進行維修及營建工程，並於進出系爭鐵塔 之巡視道路路口設立鐵絲圍籬阻止被上訴人員工進出，故 被上訴人有對上訴人提起本訴之必要，並於原審起訴聲明 ：
1、請求確認自本件判決確定日起至屆滿30個月為止，被上訴 人就上訴人所有坐落台南市○○區○○○段00000○00000 00○0000000地號等3筆土地如原審附圖C1及C2部分所示， 於營建及修繕被上訴人所有山上-台南輸電線第19號鐵塔 及線路之必要，有通行之法律關係存在。
2、請求確認自本件判決確定屆滿30個月之翌日起，被上訴人 就上訴人所有坐落台南市新化區礁坑子段607-155、607-1 59、607-157、607-162、607-3地號土地如原審附圖B1、 B2、C3及C4部分所示，於日常巡視及維護被上訴人所有山 上－台南輸電線第20號及第19號鐵塔及線路之必要，有通 行之法律關係存在。
3、上訴人於前一、二項土地上不得為營建或設置鐵絲網等妨 阻被上訴人通行之行為。
二、上訴人則答辯以：
（一）相鄰關係者，乃民法為調和鄰接不動產之利用，而就其所 有人間所定之權利義務關係。各相鄰或鄰接不動產所有人 基於其所有權之權能對其不動產，本得自由用益或排除他 人之干涉，但各所有人如僅注重自己之權利，而不顧他人 權利之需求時，必將導致相互利害之衝突，不僅使不動產 均不能物盡其用，更有害於社會利益、國民經濟。不動產 中之土地本質上即係連綿無垠，每宗土地所有權之範圍原 出於人為之區劃，故必有相鄰關係之存在，土地所有權之 行使亦即其用益（謝在全大法官著有民法物權論（上）第 289頁見解可稽）。而最高法院79年5月29日，79年第二次 民事庭會議決議（一）：民法創設鄰地通行權，原為發揮 袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的， 是以袋地無論是由所有權或其他利用權人使用，周圍地之 所有權或其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第78 7條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第85 0條、第914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人
間，及各該不動產物權人與土地所有權人間。又依民法新 修正第800條之一增訂：「第774條至前條之規定，於地上 權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地 、建築物或其他工作物利用人，準用之」。被上訴人就上 訴人所有系爭土地上雖設置有鐵塔，並於前案經認定有使 用借貸關係存在，但被上訴人與上訴人所有之土地並無上 揭法條所定之相鄰地關係，被上訴人所援引之民法規定及 會議解釋，皆指兩筆或多筆土地間之關係，而本件並無多 筆土地之關係，而係上訴之同一筆土地內不同之使用關係 ，被上訴人並無土地所有權，其依前揭規定主張對上訴人 所有土地有通行之法律關係存在，並無理由。
（二）被上訴人所提出系爭鐵塔維修通路，部分土地並非上訴人 所有，與其主張之民法第787條及第798條規定不符，且本 件無袋地問題，被上訴人就系爭鐵塔所坐落之土地並無物 權關係，自不適用民法物權篇相關權利規定要件，已如前 述，又被上訴人所援引最高法院60年12月28日60年台上字 第4816號判例，與本件事實不同，該判例係認定被上訴人 所有1筆土地內是否存在通行權，而本件被上訴人主張之 通行路線橫越20餘筆不同人所有之土地，就被上訴人而言 ，缺少其中1筆土地即無法通行，故就被上訴人之通行權 所在之土地皆屬必須合一確定，否則，系爭土地並無臨接 道路，被上訴人縱取得系爭土地通行權，被上訴人如何通 行，是被上訴人僅對上訴人訴請通行權存在，即無理由。（三）按已公告都市計劃區域內土地之使用利用不得違反土地使 用區分，都市計劃法第41條定有明文。本件上訴人所有系 爭607-155、607-157地號土地已依台南市政府70年7月31 日南建都字第80024號案編入都市計畫虎頭埤風景特定區 ，依法不得設置電塔等非經准許之地上物。被上訴人明知 其坐落於上訴人所有系爭土地上之系爭高壓鐵塔依法應遷 移，被上訴人因此曾向台南市政府申請就上訴人所有系爭 土地，辦理土地使用變更，將上訴人之系爭土地自已經編 定為乙種旅館區及農業區變更為電塔用地，但為台南市政 府所駁回。因此，被上訴人所有系爭電塔係屬違法設置， 被上訴人自不得就違法之電塔請求通行權。
貳、反訴部分：
一、上訴人於原審提起反訴及上訴主張：
（一）兩造間前案雖曾認定兩造就系爭鐵塔所坐落基地有使用借 貸契約存在，惟系爭鐵塔所坐落之基地即上訴人所有之系 爭607-155、607-157地號土地現已依台南市政府70年7月 31日南建都字第80024號案編入都市計畫虎頭埤風景特定
區，而上訴人所有之系爭607-157地號土地則鄰近虎頭埤 風景特定區農牧林地及療養休閒區，系爭607-155地號土 地之使用分區變更為第一種健康休閒療養專用區，而本案 區內土地之限制建築高度不得超過2層或7公尺，有土地使 用分區及都市設計管制要點可稽，而被上訴人所興建之系 爭2座鐵塔高達30餘公尺，顯然牴觸都市計畫法，且未經 核准，可見被上訴人之高壓鐵塔已不能繼續設置在系爭土 地上，縱依前案認定兩造就鐵塔所坐落之土地有使用借貸 關係存在，其使用目的亦已完成，被上訴人應不得繼續使 用上訴人所有之系爭土地，自屬無權占用上訴人之系爭土 地，上訴人得依民法第767條之規定，訴請被上訴人拆除 系爭鐵塔，將該二鐵塔所坐落之土地返還上訴人。（二）被上訴人之鐵塔係屬違法設置，兩造間之前任何契約（上 訴人否認之），因其契約內容目的違法，自屬無效之契約 ，是本件兩造有關鐵塔之設置及使用關係因牴觸法令而無 效，此項契約無效，自不受前案判決拘束，上訴人仍有權 依民法第767條物上請求權之規定，請求排除侵害及遷移 鐵塔，並請求被上訴人自前案判決確定日起即99年1月7日 起無權占用上訴人所有之系爭土地共1,687平方公尺（包 含系爭鐵塔及高壓電線經過之土地面積），受有占有使用 土地之利益，並使上訴人受有無法使用土地之損害，上訴 人爰依民法第179條規定之不當得利返還請求權請求被上 訴人返還自99年1月7日至101年7月7日止之不當得利新台 幣（下同）23,610元，及自101年7月8日起按月返還不當 得利787元（計算式：1,687平方公尺×112元/平方公尺× 5%＝9,447元，9,447元÷12＝787元，787元×30個月＝ 23,610元）。
二、被上訴人則答辯以：
（一）上訴人所提起反訴之訴訟標的與前案完全相同，依民事訴 訟法第400條第1項規定，有既判力，則其訴訟程序違背民 事訴訟法第249條第1項第7款「其訴訟標的為確定判決之 效力所及者」之規定，自應予駁回。
（二）又依兩造於51年間所簽立之土地使用承諾書第3條規定， 被上訴人占有系爭土地係以需用為有效期限，現被上訴人 所有之系爭鐵塔仍設置於系爭土地上，該鐵塔上之高壓線 路係供應大台南地區民生用電之重要特高壓線路，目前亦 仍在做供電使用，高壓鐵塔亦仍在繼續使用中，使用目的 尚未完畢，兩造間土地使用承諾關係應尚存在，被上訴人 自非無權占有系爭土地，亦不受20年規定之限制，被上訴 人主張上訴人係無權占有系爭土地，本於所有權訴請被上
訴人拆除系爭鐵塔並返還土地，自屬無據。
（三）系爭鐵塔係51年12月間設置，當時坐落土地之地目為「林 」及「原」。嗣70年7月31日台南縣○○○○○○○○○ ○○○區○○○○○0000000地號編定為「乙種旅館區」 ，607-157地號編定為「農業區」，足見系爭鐵塔係於都 市計劃發布實施前建造，被上訴人依都市計劃法第41條前 段之規定修繕，並非新建，亦無何違反都市計畫法第41條 規定之情事。另被上訴人前雖曾申請地目變更遭駁回，惟 係因土地非被上訴人所有之故，與都市計畫法並無關聯等 語。
參、本件經原審判決被上訴人之本訴全部勝訴及駁回上訴人之反 訴。上訴人就本訴及反訴均提起上訴，本訴上訴聲明為：（ 一）原判決廢棄。（二）被上訴人原審之訴駁回。反訴上訴 聲明為：（一）原審判決反訴原告之訴駁回廢棄。（二）請 求判決確認被上訴人就上訴人所有坐落於台南縣新化鎮○○ ○段0000000地號土地如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺 及同段607-155地號與607-157地號上C4部分面積各36.3平方 公尺及57.79平方公尺之使用借貸關係不存在；被上訴人並 應將上揭附圖所示B2及C4部分之高壓鐵塔拆除，將上開土地 交還上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人23,610元，及自 101年7月8日起至上揭電塔拆除交還土地與上訴人之日止， 按月給付上訴人787元。被上訴人則聲明：上訴人之上訴均 駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人在上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段0000000 ○0000000地號土地上設有「山上至台南輸電線路第19號、 20號」之高壓鐵塔2座，上訴人前曾以被上訴人所有系爭2座 鐵塔無權占用上訴人所有上開土地訴請被上訴人拆除鐵塔返 還土地及給付不當得利敗訴確定，此有本院新市簡易庭97年 度新簡字第760號民事判決、本院98年度簡上字第26號民事 判決可憑。
二、被上訴人所有之北邊鐵塔，於前案複丈成果圖編列為B、C（ 面積各28.3、43.7，合計72平方公尺），於原審附圖編列為 C4（面積36.3、57.79，合計94.09平方公尺），被上訴人所 有南邊鐵塔於前案複丈成果圖編列為A（面積19.82平方公尺 ），於原審附圖編列為B2（面積42.56平方公尺），為相同 之鐵塔，僅因測量方式（前案以鐵塔之四個腳測量、原審以 鐵塔地面上之石樁所圍範圍測量）不同而有上開面積之差異 ，故原審附圖C4範圍有包含前案附圖B、C部分，原審附圖B2 範圍有包含前案附圖A部分。
三、被上訴人所有系爭高壓鐵塔四週為其他土地所圍繞，並未直 接臨道路。
四、依臺南縣新化地政事務所101年6月21日法囑土字第307號複 丈成果圖即原審附圖所示，被上訴人擬通行之路徑除臺南市 新化區礁坑子段607-3、607-155、607-157、607-159、607- 162地號土地為上訴人所有，其餘同段607-302、835、835-1 、835-2、835-4、835-5、840-1地號土地，均非上訴人所有 。
五、原審附圖C2之面積有包含附圖C4之面積。六、被上訴人僅主張如原審附圖所示B2面積42.56平方公尺及同 段607-155地號與607-157地號上C4部分面積各36.3平方公尺 及57.79平方公尺之使用借貸關係存在，至於Ｃ2扣除Ｃ4以 外的部分僅主張通行權。
伍、兩造爭執之事項如下：
一、本訴部分：
（一）被上訴人擬通行之路徑，上訴人僅就部分土地有所有權， 被上訴人是否得單獨對上訴人提起袋地通行權之訴？（二）被上訴人就系爭鐵塔坐落之基地僅有使用借貸關係，並無 土地所有權，被上訴人是否得對上訴人提起袋地通行權之 訴？
二、反訴部分：
（一）上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○ 區○○○段0000000地號土地如附圖所示B2面積42.56平方 公尺及同段607-155地號與607-157地號土地上C4部分面積 各36.3平方公尺及57.79平方公尺之使用借貸關係不存在 ，有無理由？
（二）上訴人訴請被上訴人應將原審附圖所示B2及C4部分之高壓 鐵塔拆除，交還土地與上訴人，有無理由？
（三）上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付23,610元 ，及自101年7月8日起至上揭鐵塔拆除交還土地與上訴人 之日止，按月給付上訴人787元，有無理由？陸、茲就本院判斷意見分述如下：
一、本訴部分：
（一）被上訴人擬通行之路徑，上訴人僅就部分土地有所有權， 被上訴人是否得單獨對上訴人提起袋地通行權之訴？ 按積極確認之訴，只須主張權利之存在者對否認其主張者 提起，當事人即為適格。又民法第787條第1項有關「袋地 必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定 ，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者 為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同
所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該 周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不 明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為 已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列 被告為必要（最高法院90年度台上字第166號裁判要旨參 照）。查本件被上訴人係主張其為系爭鐵塔之利用人，並 依民法第800條之1規定主張準用袋地通行權之法律關係， 起訴請求確認其通行路線及修繕必要範圍內之土地有通行 法律關係存在，而系爭鐵塔四週為其他土地所圍繞，並未 直接臨道路，即所坐落基地為袋地之事實，亦為上訴人所 不爭執，而被上訴人主張通行之路徑，除上訴人所有系爭 土地外，亦尚包含其他多筆他人所有之土地，固為兩造所 不爭，惟現有爭執者既為上訴人，則被上訴人僅就其中上 訴人所有系爭土地部分，單獨就有爭執之上訴人提起確認 通行權存在之訴，依上說明，即屬有即受確認判決之法律 上利益存在，上訴人主張被上訴人未同時併列其他通行路 徑所包含之周圍地之所有人為被告，其起訴即應屬不合法 云云，顯有誤會，自無可採。
（二）被上訴人就系爭鐵塔坐落之基地僅有使用借貸關係，並無 土地所有權，被上訴人是否得對上訴人提起袋地通行權之 訴？
1、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；又土地所有 人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其 他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土 地，民法第792條亦有明文，此為相鄰關係利用之規定， 而上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人亦準 用之，此業經民法第800條之1明文規定，是有關相鄰關係 利用之規定，並不以土地所有權人為限，而係著重在土地 使用人、建築物或其他工作物利用人是否確有利用他人土 地始能發揮其使用之土地、建築物、工作物之經濟效用， 如土地使用人、建築物或其他工作物利用人確有使用或利 用他人土地之必要，即得依前揭規定於性質不牴觸範圍準 用民法第774條至800條之相關相鄰關係規定為主張，上訴 人抗辯被上訴人非土地所有權人即無權就上訴人所有系爭 土地提起確認通行權訴訟云云，與前揭規定，明顯不合， 自無足取。
2、查被上訴人主張其所有之系爭19、20號兩座鐵塔，坐落於 上訴人所有之系爭607-155地號及607-157地號土地上，而
被上訴人係於52年間依被上訴人與上訴人所簽訂之土地使 用契約所興建，業經前案判決認定在案，又被上訴人所有 之上開兩座鐵塔工作物所坐落之607-155地號及607-157地 號土地與公路並無適宜之聯絡，須經由上訴人所有之系爭 土地及其他周圍地始能進出該鐵塔維修及巡視等情，業經 被上訴人提出土地登記謄本及現場照片等件為證，並經原 審會同臺南市新化地政事務所測量員勘驗現場屬實，製有 勘驗筆錄及複丈成果圖等件在卷可稽，且為上訴人所不爭 執，自堪認定。
3、依上所述，被上訴人於既依兩造間之使用土地契約於系爭 土地上興建有鐵塔，則被上訴人主張其為土地上工作物利 用人，應屬可採，且系爭鐵塔係被上訴人為供電所興建， 而被上訴人係依據電業法，經中央主管機關核准在一定區 域內有電業專營權之人，為達特定地區大眾電力供應之目 的，於必要時本即得對個別土地所有權人之權利行使有相 當之限制，況本件鐵塔設置前已有與上訴人簽立土地使用 契約書，業經前案認定明確，其鐵塔之興建自屬合法之地 上物，上訴人雖主張依台南市新化區公所所出具之都市計 畫土地使用分區證明書所示，鐵塔所在位置之系爭607-15 5、607-157地號土地已經都市計畫分別編列為旅館區、農 業區，上開鐵塔之設置已牴觸都市計畫法，係屬違法設置 之地上物云云，惟都市計畫法係自公布日施行，原則上並 無溯及之效力，是都市計畫之細部計畫擬定實施之前，該 區域內已存在之合法建築物，並不因而即成為違法使用， 且都市計畫第41條亦僅規定「都市計畫發布實施後，其土 地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外， 不得增建或改建」，上訴人所主張之都市計畫係70年7月 31日所發布實施，此有上訴人所提出之都市計畫土地使用 分區證明書在卷可稽，而系爭鐵塔係設置於52年間，已詳 述如前，係在都市計畫發布實施前即已興建，自仍屬合法 之建物，上訴人以都市計畫之實施而主張系爭鐵塔已屬違 法設置之地上物云云，自無可採，從而，被上訴人主張其 得依民法第800條之1準用同法第787、798條、792條之規 定就其因維修及修繕、管理鐵塔即工作物之必要而通行上 訴人所有之系爭土地，應屬有據。又本件爭執在於被上訴 人可否使用上訴人所有如原審附圖所示C1、C2、C3、C4及 B1、B2部分之土地用以「山上－台南輸電線第19、20號」 鐵塔之維修及架線工作之通常使用，且上開鐵塔係在都市 計畫法編定之前，而依都市計畫法第41條前段規定亦准予 原有建築物為修繕之行為，已如前述，本件被上訴人係用
以修繕，亦無違反上開規定。
4、又依原審附圖所示19號及20號鐵塔所示位置，並依民法第 800條之1準用同法第787之規定：土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以 至公路及有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地 損害最少之處所及方法為之；原審斟酌被上訴人為系爭19 、20號鐵塔工作物之利用人，在準用情形下，並依如原審 附圖所示之C1、C2、C3、C4及B1、B2部分之土地，應符損 害較少之位置，因之認定被上訴人請求確認自本件判決確 定日起至屆滿30個月為止，就上訴人所有坐落台南市○○ 區○○○段00000○0000000○0000 000地號等3筆，地目: 林、面積392.98平方公尺土地全部，就如原審附圖C1及C2 部分所示，於營建及修繕被上訴人所有山上-台南輸電線 第19號鐵塔及線路之必要，有通行之法律關係存在；及就 自本件判決確定屆滿30個月之翌日起，就上訴人所有坐落 台南市新化區礁坑子段607-155、607-159、607-157、607 -162、607-3地號等5筆，地目:林、面積95.57平方公尺土 地全部，如原審附圖B1、B2、C3及C4部分所示，於日常巡 視及維護被上訴人所有山上－台南輸電線第20號及第19號 鐵塔及線路之必要，有通行之法律關係存在，為有理由， 而予以准許，並判令上訴人不得於附圖所示C1、C2、C3、 C4及B1、B2土地上為營建或設置鐵絲網等妨阻被上訴人通 行之行為，自屬有據，原審判決被上訴人之請求勝訴，核 無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，自應予駁回此部分 之上訴。
二、反訴部分：
（一）上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○ 區○○○段0000000地號土地如原審附圖所示B2面積42.56 平方公尺及同段607-155地號與607-157地號土地上C4部分 之使用借貸關係不存在，有無理由？
1、查上訴人前於97年間即曾以被上訴人所興建之系爭2座鐵 塔無權占用上訴人所有系爭607-155、607-157地號土地， 請求被上訴人拆除鐵塔並返還鐵塔所坐落之土地，而本件 上訴人所請求確認之範圍亦為該2座鐵塔所使用之土地， 與前案相同，僅係地政機關測量方法不同，故面積略有不 同，仍屬相同範圍之土地等情，為兩造所不爭，而前案上 訴人係本於民法第767條規定為請求，是前案訴訟標的僅 為上訴人之物上請求權，並不包含使用借貸關係，故有關 兩造間就2座鐵塔所座落之土地有無使用借貸關係存在並
無既判力，是上訴人訴請確認兩造間就上開土地之使用關 係不存在之訴，並無不合法，應堪認定。
2、惟確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之 事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中， 就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯 然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判 斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之 訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法 律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之 誠信原則（最高法院73年台上字4062號裁判要旨參照）， 此可認與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴 訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通 用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加 以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並 禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。查兩造於前案拆除 鐵塔返還土地確定判決所爭執之重要爭點，即在於被上訴 人就系爭2座鐵塔所坐落之土地與上訴人間有無土地使用 契約存在，就此經兩造各自攻擊、防禦辯論後，前案於判 決理由已採信被上訴人所提出之使用契約書為真，並依契 約書第3條規定認定兩造間之土地使用契約係以被上訴人 鐵塔需用為有效期限，而被上訴人仍有需用上開土地作為 鐵塔基地，是被上訴人之使用目的尚未完畢，兩造間之土 地使用承諾關係仍存在，因而判決上訴人依民法第767條 及第179條規定，請求被上訴人拆除鐵塔交還土地及給付 不當得利均無理由，而予以駁回確定，此有前案判決書可 查，足見前案確定判決就兩造間於2座鐵塔所坐落之基地 有無使用借貸關係存在之重要爭點，已為審理並判斷在卷 ，上訴人此部分主張自應受前案確定判決之判斷所拘束， 始符合民事訴訟上之誠信原則。
3、上訴人雖主張其係以前案判決確定後之新事實（即因都市 計畫已將系爭土地編列為旅館區、農業區，該區域已不能 興建鐵塔，故被上訴人之鐵塔係違法設置，兩造間之土地 使用契約係屬無效）而提起本訴，惟有關系爭土地已依70 .7.31南建都字第80024號編入都市計畫虎頭埤風景特定區 ，土地使用分區變更為旅館區等情，上訴人於前案即已有 提出相同主張及證據資料，並非前案判決確定後之新事實 ，況都市計畫之實施發佈亦不能溯及使被上訴人原已合法 興建之鐵塔變為不合法，亦經本院詳述於前，上訴人上開 主張顯屬無據，且其提出之資料亦不足以推翻前案確定判
決關於系爭土地有無使用借貸關係存在之判斷，是兩造間 就鐵塔所坐落之基地有無使用借貸關係存在之認定，有爭 點效之適用，應受前案確定判決判斷之拘束，上訴人自不 得反於前案判決之認定，而於本件主張兩造間無土地使用 契約存在。從而，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有 坐落於臺南市○○區○○○段0000000地號土地如原審附 圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-15 7地號土地上C4部分之使用借貸關係不存在，為無理由， 應予駁回。
（二）上訴人訴請被上訴人應將原審附圖所示B2及C4部分之高壓 鐵塔拆除，交還土地與上訴人，有無理由？
1、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規 定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴， 此觀民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第1項規定 自明。又所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出 之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防 禦方法亦有之（最高法院51年年台上字第665號判例參照 ）。
2、查上訴人前於97年間已曾以被上訴人為被告，依民法第 767條規定對被告提起前案訴訟，已如前述，本件上訴人 提起反訴所依據之請求權基礎及請求拆除之鐵塔及返還土 地標的亦與前案均屬相同，此為上訴人所不爭執，上訴人 所提起之前案訴訟，既經認定兩造間有土地使用契約存在 ，且土地使用目地尚未完畢而判決上訴人敗訴確定，則關 於使用借貸關係仍有效存在，於當事人間自有拘束力，上 訴人依民法第767條訴請被上訴人拆除鐵塔及返還土地為 無理由亦有既判力，上訴人更行提起本件反訴為相同之請 求，自已違反前案確定判決之效力，上訴人雖主張其係依 前案判決後所發生之使用借貸關係已經消滅之新事實而重 行起訴，故無違反一事不再理原則云云，惟上訴人所主張 之使用借貸關係消滅之理由無非仍係以前案即已存在之都 市計畫變更理由主張使用借貸目的業已完成，然上開事實 於前案即已存在，且該事實亦不得憑為使用借貸目的已完 成之證據，已詳述如前，另上訴人於本院102年12月27日 準備程序期日雖另曾主張上訴人於事後有對被上訴人為終 止使用契約之意思表示而消滅，然就此並未再提出其他舉 證，亦未提出任何本件上訴人有何合法終止系爭使用借貸 契約之權利存在，已難憑採，況此亦均屬上訴人於前案即 得提出之攻擊防禦方法，依前所述，仍應受前案判決拘束 ，又本件兩造間之使用借貸關係仍存在，亦經本院認定如
前，則上訴人訴請被上訴人應將原審附圖所示B2及C4部分 之高壓鐵塔拆除，交還土地與上訴人，自無理由，應予駁 回。
（三）上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付23,610元 ，及自101年7月8日起至上揭鐵塔拆除交還土地與上訴人 之日止，按月給付上訴人787元，有無理由？ 1、上訴人主張被上訴人自99年1月7日起無權占用上訴人所有 之系爭土地共1,687平方公尺部分，並未提出證據及計算 明細，已難認定被上訴人有占用上訴人土地1,687平方公 尺之事實。
2、至被上訴人於本案有承認占用上訴人系爭土地中如原審附 圖所示B2面積42.56平方公尺及同段607-155地號與607-15 7地號土地上C4部分面積各36.3平方公尺及57.79平方公尺 ，合計136.65平方公尺之土地興建鐵塔，堪認被上訴人有 使用上訴人所有上開土地之事實，然被上訴人係基於與上 訴人間之使用土地契約而為使用，已詳述如前，自非無法 律上之原因，上訴人主張得依不當得利之法律關係請求被 上訴人自99年1月7日起給付使用該部分土地之利益，自屬 無據，應予駁回。
3、再有關被上訴人主張欲通行上訴人所有如原審附圖所示之
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