臺灣臺南地方法院民事判決 100年度國字第11號
原 告 台南市私立崑山高級中學
法定代理人 張木生
訴訟代理人 蔡文斌律師
複 代理人 高華陽律師
曾獻賜律師
被 告 經濟部水利署第六河川局
法定代理人 蔡宗憲
訴訟代理人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
參 加 人 樺園營造股份有限公司
法定代理人 顏宗義
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
參 加 人 臺灣世曦工程顧問股份有限公司
法定代理人 李建中
訴訟代理人 葉張基律師
複 代理人 周進田律師
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國103年4月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不 開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10 條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。可知依國家 賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序 ，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴 。查本件原告於起訴前業已向被告經濟部水利署第六河川局 請求國家賠償，經被告拒絕賠償，有該局100年度賠議字第1 號拒絕賠償理由書1份在卷可稽，是原告提起本件國家賠償 之訴，應認與首揭規定相合，先予敘明。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造 之訴訟有法律上利害關係者，始得為之，所謂法律上利害關
係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該 判決之內容將受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益 者。查本件參加人樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司） 為柴頭港溪整治工程（下稱系爭工程）之施工單位，參加人 臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）為系爭工 程之監造單位，倘系爭工程有因施工未為一定安全設施等疏 失致被告受不利判決時，水利署依其與參加人樺園公司簽訂 之工程契約（下稱系爭工程契約），被告依其與參加人世曦 公司簽訂之監造契約（下稱系爭監造契約），得分別向參加 人樺園公司、參加人世曦公司請求賠償，渠等為輔助被告而 聲明參加訴訟，核與前揭法條規定相符，自應准許。三、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有 明文。查被告法定代理人原為何建旺，嗣於民國102年4月8 日變更為黃世偉，又於103年2月10日變更為甲○○，有經濟 部水利署102年4月1日經人字第00000000000號函、103年1月 22日經人字第00000000000號函為證，而黃世偉、甲○○已 具狀向本院聲明承受訴訟，有102年5月13日民事聲請承受訴 訟狀、103年3月21日民事聲明承受訴訟狀在卷可稽，是本件 訴訟被告之法定代理人已由甲○○承受訴訟。
四、原告起訴主張：
（一）原告創校48年來，因坐落地理位置之特殊性，曾因逢颱風 豪雨，致柴頭港溪溪水暴漲，校園遭受水患之苦。嗣經原 告詳細規劃施作防洪設施後，近15年間縱遇颱風豪雨來襲 ，均未再受水患所苦。迄至97年6月間，原告得知系爭工 程發包一事，即於發包前4次行文被告，促請相關單位重 視原告學校特殊地理位置與防洪歷史經驗，以防範意外發 生。系爭工程發包後，原告多次與施工單位即參加人樺園 公司及監造單位即參加人世曦公司之代表協商，並行文被 告，針對系爭工程施工方式提出疑慮。甚且曾4度召開協 調會議，並在98年7月21日最後一次協調會議中，因系爭 工程施工之便，必須拆除原告學校部分防洪圍牆，原告一 再提出相關安全疑慮，要求主管機關、施工單位及監造單 位對於拆除防洪圍牆所造成之缺口，必須做好防洪措施， 而參加人樺園公司也於會中一再承諾一定會做好相關防範 措施。98年8月7日氣象局發布莫拉克颱風警報時，原告至 少以電話聯絡樺園公司工地主任5次以上，要求施工單位 儘速就防洪圍牆缺口加強防颱防洪措施，原告校長並派本
校總務主任、營繕組長到工地現場當面囑咐樺園公司派駐 工地之代表應立即做好防颱防洪措施，並提醒監造單位世 曦公司應善盡督導責任。詎料，莫拉克颱風帶來之豪大雨 仍由該缺口淹入原告學校校園，淹水高度達164公分。究 其主因，乃施工單位於防洪圍牆缺口所設置之沙包堆疊不 當，臨時防洪措施高度不足所致。
（二）原告為學術教育機構，為顧及全體師生生命財產安全，僅 能要求發包單位、監造單位、施工單位，妥善作好防汛工 事。然而事實上，施工及監造單位，並未妥善作好防汛工 事。監造單位、施工單位，明顯施工不當，造成原告學校 水患，茲就原告質疑施工單位施工不當，監造單位監督不 周等情，敘述如下：
（１）施工單位設置之鋼板樁高度與原告學校防洪圍牆高度有相 當之落差，在西北邊一側，較原告學校防洪圍牆低74公分 ，在東北邊一側，較原告學校防洪圍牆低120公分，原告 向施工單位及監造單位提出強烈的疑慮，希望施工單位改 善，但承包商等均置之不理，終造成此次河水淹入校園。（２）施工單位未能以專業來處理沙包擺放，未能尊重原告提議 ，作好缺口防洪處理。因太空包放置高度不及原告學校圍 牆高度，且堆積不確實，厚度強度均有不足，太空包裝填 口亦未封口，當雨勢大到一定程度，太空包內之土壤自然 會流失，在此一狀態下太空包擋水功能削減進而崩潰。施 工單位如能在颱風來臨前將沙包之擺置像颱風過後堆置一 樣穩固確實，必可避免造成全校淹水及財物損失之憾事。（３）案經鈞院98年度重訴字第260號函請中國土木水利工程學 會派員調查鑑定，作成鑑定報告書，確認上開原因為造成 原告學校淹水財損之因素。鑑定報告書並認定被告承辦人 員未落實監督責任，顯有管理疏失，應就原告學校水患財 損負擔百分之10之責任，有鑑定報告書可稽。該鑑定報告 所採用之重置成本法，依評價準則公報係以取得類似或相 同資產所需之成本，而在評估價值時，亦考量了該評估標 的物之物理性、時間性等等的因素，此等因素實已包含了 折舊，與參加人所爭執之行政院頒訂之固定資產耐用年數 表及固定資產折舊率表相較，顯然更為精確。更遑論行政 院頒訂之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之目的 ，原係為了課徵營利事業單位之營利事業所得稅，為避免 無計算核課基礎，方頒訂固定資產耐用年數表及固定資產 折舊率表。此可觀所得稅法第51條第2項「各種固定資產 耐用年數，依固定資產耐用年數表之規定」之體系，係規 範於所得稅法第3章營利事業所得稅中之第4節資產估價，
依體系解釋即可輕易地得知該表係為了核課稅務之便，但 並無法當然地表現固定資產之實際價值。原告係請求因被 告之疏失所致損害賠償，而損害賠償原則本係應賠償於損 害發生時之價值，今參加人係以企業用以製作財務報表之 固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表作為抗辯，然此 至多僅係一報表上之價值，而非物損害時之實際價值。本 件既然委請專業會計師依其專業知識而為鑑定，該鑑定意 見所採之重置成本法亦較為貼近原告之損害時，該鑑定意 見自屬可採。今參加人及被告僅係因專業鑑定報告所鑑定 之價格不如其意，方爭執該鑑定意見之內容，實無可採。（三）柴頭港溪是否為公有公共設施？如是，被告是否為柴頭港 溪之管理機關？如是，被告之管理有無欠缺？
（１）按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體 或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 3條第1項定有明文。又所謂公共設施，係指供公共目的使 用之有體物或其他物之設備而言。諸如道路、公園、綠地 、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港 埠用地、學校、社教機關、體育場所、市場及其他公用事 業設備均屬之。
（２）查，被告之轄區範圍：「本局業務區域位於本省西南部， 包括曾文溪、鹽水溪、二仁溪主要河川流域及次要河川阿 公店溪流域，以及介於北自台南縣境之急水溪（不含）， 南至高雄縣境之高屏溪（不含）間之海岸平原地帶（不含 高雄市轄），及將軍溪、七股溪、三股溪、鹿耳門溪、典 寶溪五條普通河川流域，幅員遼闊，行政區域包括台南縣 之大部分、台南市之全部、高雄縣之精華區域，轄境內之 水庫計有曾文水庫、南化水庫、鏡面水庫、阿公店水庫等 四座水庫。」其中鹽水溪水系主要支流包含：「那拔林溪 、虎頭溪排水、大洲排水、永康排水、柴頭溪港、鹽水溪 排水。」，柴頭港溪為鹽水溪水系主要支流，於臺南市北 區、永康區交界具有重要之排水功能，自屬公共設施無誤 。被告為柴頭港溪之河川治理、排水治理計畫之擬訂、執 行及督導，河川、排水設施之檢查、維護管理及災害防救 ，以及河川、排水工程之興辦、設計、用地取得、公務行 政及監工之公務執掌機關，於柴頭港溪整治時，負有使不 相關之第三人之權益不受損害之義務，如整治過程中因施 工不慎，致附近居民財務受到水淹而受害，自構成違背職 務義務之不法損害，亦屬公共設施管理有欠缺。何況柴頭 港溪為天然河道，縱於柴頭港溪整治工程中，仍具有部分 水流匯集、排水之功能，不若道路、橋樑於施工中可加以
封閉不提供公用而失去公物性質。被告負責柴頭港溪維護 管理、災害防救、工程興辦及監工職務，未於莫拉克颱風 來襲前，確保防汛缺口設置完備，導致洪水自防汛缺口淹 入原告校園，自屬柴頭港溪之管理欠缺，被告身為管理機 關自應負國家賠償法第3條之責任。
（四）被告之承辦人員辦理系爭監造契約之執行行為（派員督導 參加人樺園公司、世曦公司預為準備及置放防堵材料、機 具，並督促參加人樺園公司、世曦公司於颱風、豪雨期間 做好防汛缺口崩塌之緊急應變措施）是否為法律所規定被 告應執行職務行使公權力之事項？或是屬於私經濟行為？ 如係法律所規定被告應執行職務行使公權力之事項，係何 法律所規定？被告之法定作為義務為何？被告有無怠於執 行職務？如被告怠於執行職務，原告之損害與被告職員之 怠於執行職務間，是否有因果關係存在？
（１）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意、過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠 於執行職務者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。又 公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3 條第1項亦有明文。次按行政院公共工程委員會97年7月29 日工程管字第00000000000號函訂定之公共工程汛期工地 防災減災作業要點第11條明定，機關應要求各級施工人員 應隨時注意颱風豪雨等氣象訊息，並於颱風豪雨來襲前做 好各項防災工作。其中第6點更明文主管機關應確實督導 施工單位將所有防汛缺口均應予確實封堵，砂包、擋水鋼 板、封水牆等臨時性防洪設施應予補強；對於潛在淹水並 有需要保全之工區，應妥為布設抽水機具及止水材料。（２）系爭監造契約之執行行為為行使公權力事項： ①被告是否為系爭工程契約之當事人，無礙被告成為賠償義 務機關之認定。次按行政機關，係指代表國家、地方自治 團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨 法定地位之組織。行政機關間之職務分配並非人民可得而 知，系爭工程契約及系爭監造契約由何機關簽約，僅足顯 示代表國家為意思表示之機關不同，至於國家賠償義務機 關之認定，仍應回歸國家賠償法第9條第1項、第2項之規 定。按所謂行使公權力之行為，係指公務員居於國家機關 之地位，行使統治權作用之行為而言。被告辯稱伊僅為系 爭監造契約之當事人，伊將系爭工程之監造依民法委由第 三人執行為私經濟行為，非公權力事項云云。惟被告將監 造業務以私法契約委由第三人執行，固屬私經濟行為，惟
此僅指被告與受託第三人間之法律關係而言。就公物、公 營造物之法律關係而言，被告既為柴頭港溪之管理機關， 則柴頭港溪之設置管理及維護，自屬被告之高權作為，被 告以系爭監造業務已藉私法契約委由第三人執行，已無涉 公權力云云，顯然係模糊焦點，企圖由公法領域逃遁至私 法，不足為採。
②況查，被告自行架設之官方網頁關於被告業務職掌重點： 本局依經濟部水利署各河川局組織通則，設規劃、工務、 管理、資產業務課室，掌理下列事項：「水文與規劃基本 資料之測驗、調查、統計分析及管理事項。河川治理、排 水治理與海岸防護計畫之擬訂、執行及督導事項。河川、 排水與海岸防護設施之檢查、維護管理及災害防救事項。 河川、海堤區域之勘測、擬訂及管理事項。排水與海堤工 程之興辦、設計、用地取得、工務行政及監工及監工事項 。其他有關水利行政事項」。
③柴頭港溪為鹽水溪主要支流，鹽水溪復為被告職掌之業務 轄區已如前述。則關於柴頭港溪之河川治理、排水治理計 畫之擬定、執行及督導，河川、排水設施之檢查、維護管 理及災害防救以及河川、排水工程之興辦、設計、用地取 得、工務行政及監工，均為被告之法定職務，而屬被告公 權力之行使，豈能因被告將上開職務以私法契約委由第三 人行使，而使公法遁入私法，規避國家賠償責任。（３）被告之職務法律依據：
①水利法第78之2條：「河川整治之規劃與施設、河防安全 檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公 告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河 川管理辦法管理之。
②水利法第78之4條：「排水集水區域之劃定與核定公告、 排水設施之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之 使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管 理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主 管機關依其法令管理之」。
③另排水集水區域治理計畫之規劃、設計、施工，排水設施 之檢查及維護管理、排水設施範圍之巡防等事項，依排水 管理辦法第3條、第6條規定，均為被告應依法執行之法定 職務。而依經濟部水利署各河川局組織通則規定，排水治 理計畫之擬訂、執行及督導事項；排水設施之檢查、維護 管理及災害防救事項；排水工程之興辦、設計、用地取得 、工務行政及監工事項，亦均為河川局之權責。因此，於 柴頭港溪排水整治工程中，被告所負監工之職責，應認屬
排水設施維護管理之內容。至於被告與參加人世曦公司所 簽訂之系爭監造契約，僅是行政機關對行政行為手段之選 擇，並不因被告將監造職務委外，即免除其法定職務。 ④柴頭港溪於98年間為中央管排水，且為被告職掌水系範圍 。則在水利法之適用上，應循第78之4條之規定。依經濟 部所發布之排水管理辦法第2條明文：「本辦法所稱排水 集水區域，指以一或數排水系統匯集天然或人工排水之地 區範圍。本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮 排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造 物。前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所 施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍。」，第3條規 定：「本辦法所稱排水管理，指下列事項：一、排水集水 區域治理計畫之規劃、設計及施工。二、排水設施基本資 料之建立、管理計畫之訂定及執行事項。三、排水設施範 圍之劃定及變更。四、排水設施之檢查及維護管理事項。 五、排水設施範圍申請使用案件之許可、廢止及撤銷。六 、排水設施範圍之巡防與違法案件之取締及處分。七、防 汛、搶險事項。八、其他有關排水設施範圍之行政管理事 項。」，第6條規定：「中央管區域排水之管理機關為水 利署，並由水利署所屬河川局執行。」，再佐以經濟部水 利署各河川局組織通則所訂定各河川局之掌理事項，以及 被告自行架設之網頁就被告自身權責範圍之說明，已足為 被告對於柴頭港溪職掌業務之職務規範依據，因此柴頭港 溪之整治、維護、防汛自為被告之法定職務。
（４）被告之法定作為義務：
①按法律規範之目的在保障人民生命、身體及財產等法益， 且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該 管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務，已 無不作為之裁量空間，倘該管機關公務員因故意或過失怠 於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由 或權利遭受損害，被害人自得本於國家賠償法向國家請求 損害賠償；至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個 案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法 定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一 定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無 疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定 ，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果 及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意 旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害 者，即應許其依法請求救濟（大法官會議解釋釋字第469
號解釋理由、最高法院98年度台上字第2489號判決意旨參 照）。
②經查，施工單位因工程施作而拆除部分防洪圍牆，造成明 顯之防汛缺口。原告為此在颱風季節前，即多次行文被告 ，請被告重視原告校園之特殊地理位置及多年來之防洪經 驗，促請被告督導施工單位加高防洪鋼板樁之高度，並確 實封堵缺口。然而施工單位所設置之臨時防洪鋼板樁，卻 有高度不足與既有圍牆銜接處留有缺口等防汛漏洞。原告 於98年8月初起，透過氣象局預報得知莫拉克颱風將帶來 強風豪雨，於莫拉克颱風侵襲前亦多次向施工單位要求確 實做好防汛措施。莫拉克颱風所帶來之超大豪雨，造成柴 頭港溪水位暴漲，稽諸前開水利法第78條之4、排水管理 辦法第2條、第3條及第6條等規定，被告負有就其轄區水 道於天然災害屆至時進行防汛、搶險之義務，藉此保障人 民生命財產安全，並有保障特定人免因系爭河道水患而遭 受損害之意旨，是被告對於原告所要求之防汛作為及監工 義務之不作為裁量空間，因前開法規有兼及保障特定人意 旨而萎縮至零，仍有積極作為之義務。被告抗辯颱風侵襲 當時對監工、防汛作為仍有裁量空間，顯然係怠忽職守， 置人民生命財產權於不顧。
（５）被告怠於執行職務致原告受有損害：
①依公共工程汛期工地防災減災作業要點：「十一、機關應 要求工地各級施工人員隨時注意颱風、豪雨等氣象訊息， 並於颱風、豪雨來襲前督導廠商確實作好以下現場防災工 作：（六）所有防汛缺口均應予確實封堵，砂包、擋水鋼 板、封水牆等臨時性防洪設施應予補強；對於潛在淹水並 有需要保全之工區，應妥為布設抽水機具及止水材料。（ 十二）第二款及第六款工作於完成時，均應拍照留存紀錄 ，必要時並邀集當地村里長現勘確認，以利因颱風、豪雨 侵襲造成災害等責任之釐清。十二、機關於颱風、豪雨侵 襲過程，應協同監造單位及廠商迅即辦理及通報以下事項 ：（一）確保應變、搶險及搶修等組織及相關材料、機具 之立即到位及正常運作功能。（二）隨時掌控工地及週遭 之受災情形，予以緊急處置，並通報災情及請求協助。（ 三）對於可能受工地災情影響之臨近地區民眾，應提早預 警，並連繫地方政府協助通知及疏散。」，則被告於莫拉 克颱風警報發布後，有無依上開規定執行防汛、督導職務 ，被告機關自應舉證證明。
②另依經濟部水利署97年4月17日經水工字第00000000000號 函修訂之經濟部水利署工程監造注意事項第18條規定：「
工程查核及督導①機關應成立工程督導小組及擬定工程督 導計畫，於工程施工期間隨時對廠商實施督導其工程施工 、施工進度、施工品質及工地安全等之實施；對所屬監造 工務所及委外監造之監造單位督導其是否落實工程監造。 ②工程實施督導時，應由監造單位依據經濟部水利署工程 督導作業注意事項之規定填寫相關工程之基本資料；工程 督導紀錄使用之表格參照工程會制頒之工程查核紀錄表； 工程督導缺失應記載詳實（註明位置、數量、實況），督 導結果以督導紀錄表通知限期改善；確認改善結果；並實 施追蹤管制。③缺失改善對策應敘述明確並需檢附改善前 、中、後照片及相關佐證資料；督導人員並應確實審查改 善回復情形；④工程督導資料應建檔完整供上級機關查核 之參考。」，由上開注意事項可知，被告依其業務職掌重 點所擔負之監工職務，不因被告委由第三人承攬而免責。 被告仍應確實依據上開注意事項派員實際督導，並記載於 督導紀錄表。被告倘有確實督導柴頭港溪整治工程之防汛 作業，自應命被告提出督導紀錄表等相關公文書。惟被告 機關顯然未盡確實督導之義務，施工單位樺園公司竟未於 颱風來襲前，依原告多年防災經驗所提之建議改善或加強 防洪措施，監造單位世曦公司復未盡監督施工單位改善之 義務，導致莫拉克颱風帶來之豪雨，由原告固有防洪圍牆 之缺口淹入校園，造成原告財物損失，樺園公司及世曦公 司分別為系爭工程之施工及監造單位，均未能於防洪工事 妥為改善及加強，未能善盡監督維持工程安全以保障第三 人財產權之責任，致原告財產受有損害，係有過失，而主 管機關即被告於颱風警報發布後，理應派員督導廠商預為 準備及置放防堵材料、機具，並督促承包商於颱風、豪雨 期間做好防汛缺口崩塌之緊急應變措施，惟被告卻未落實 法定監督責任，致原告飽受水患財損之苦，係公權力之怠 於行使。
③另案鈞院98年度重訴字第260號損害賠償事件函請中國土 木水利工程學會派員調查鑑定，確認柴頭港溪整治工程之 防汛缺口未確實以砂包堆疊堵實，為造成原告淹水財損之 因素。該學會作成之【莫拉克颱風柴頭港溪崑山高中淹水 事件調查鑑定報告】之責任歸屬結論記載：「（l）依訂 定之「施工契約規範」，防汛及應變計畫要求，必要時機 關得要求加以考量確認安全，本案機關未詳細研判防汛缺 口區之洪水潰決風險及是否會發生水患，因而未要求抽驗 確認安全性。（2）……惜有實權機關未通盤審視而適時 要求委託承攬單位及時加強改善，致防汛缺口砂包袋未綁
緊束口，堆疊鬆散未緊密亦未督導改善」，是以認定主管 機關即被告承辦人員未落實監督責任，顯有管理疏失，應 就原告水患財損負擔百分之10之責任，堪認原告之損害與 被告未確實善盡監督職責有因果關係。
（五）損害賠償範圍：
（１）裕宏聯合會計事務所102年5月29日之鑑定報告書（下稱系 爭鑑定報告）：
①依財團法人會計研究發展基金會評價準則公報4號評價流 程準則第26條：「…。評價人員採用成本法時，應辨認並 考量下列陳舊過時因素對價值之影響，必要時亦應納入評 價假設，並據以調整評價標的之價值：1.物理性，例如磨 損或損壞。2.時間性。3.功能性。4.經濟性」。 ②查李光世會計師於另案102年9月10日函覆稱：「…況且相 關之折舊因素均已列入本案之鑑定評價－重置成本考量因 素之中，而被告答辯所提之應依定率遞減法而不應依重置 成本法評價云云，實為不了解相關之法令規定所致。另本 案鑑定結論之所以未採取直線法，其原因主要係因為直線 法主要適用於一般營利事業於申報年度營利事業所得稅時 計算折舊費用之所需，此未能真正反應該項資產於當時之 真正價值…」。
③綜上，參加人以重置成本法未就損害財產予以折舊云云， 顯係對重置成本法有所誤解。
（２）綜上，系爭鑑定報告並無違誤，其以重置成本法計算本件 財產損害14,705,104元，應堪採信。其中被告應負百分之 10之責任即1,470,510元。
（六）參加人世曦公司、樺園公司主張原告請求權已時效完成而 消滅為無理由：
（１）鈞院98年度重訴字第260號民事判決謂訴外人乙○○、楊 世澧、陳俊宏部分已時效完成，參加人世曦公司、樺園公 司得援用時效抗辯云云。原告不服上揭判決，已提起上訴 ，合先敘明。
（２）共同侵權行為人間，對外負連帶責任，惟共同侵權行為人 內部則有責任分擔，至為明確。查鈞院98年度重訴字第26 0號民事判決認世曦公司、樺園公司之時效抗辯為有理由 ，係以世曦公司、樺園公司皆因民法第188條負連帶責任 ，該2公司與為侵害行為之自然人間無內部分擔關係，是 以全部免負賠償責任為論據。顯見上揭判決並非認為世曦 公司、樺園公司為民法第185條之共同侵權行為人。而本 件被告並非依民法第188條負雇主連帶責任，而係與他侵 權行為人間，成立民法第185條之共同侵權行為，經另案
鑑定結果，被告機關須負百分之10責任，顯見被告機關與 他侵權行為人間有內部分擔關係之連帶債務。
（３）按「連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人應 分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，觀之民法第276 條第2項規定可明。上訴人主張本件為不真正連帶債務， 縱可類推適用連帶債務人中之一人消滅時效之規定，亦不 生時效消滅之抗辯效力及於全體結果，原審謂時效消滅抗 辯之上開被上訴人，其抗辯效力及於全體，所持見解非無 可議。」（最高法院102年台上字第798號）。是以縱認世 曦公司、樺園公司的援用訴外人乙○○、楊世澧、陳俊宏 之時效抗辯（原告仍否認），惟被告機關至多能免除百分 之90之連帶責任，就被告機關自己百分之10責任部分，被 告仍須負損害賠償責任，至為灼然。本件原告起訴即只請 求被告機關就百分之10之責任負責，參加人所為時效抗辯 並無理由。並聲明：被告應給付原告2,771,424元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
五、被告則以：
（一）柴頭港溪是否為公有公共設施？如是，被告是否為柴頭港 溪之管理機關？如是，被告之管理有無欠缺？
（１）被告並非賠償義務機關：
①本件原告於國家賠償請求協議時，係依鑑定報告主張被告 為督導監造之單位而有怠於執行監督之情形，由於系爭工 程被告為監造契約之委託人，辦理系爭工程之監督事項， 故乃受理其國家賠償之聲請。但於本件審理中，原告主張 之國家賠償之事實則另追加變更為對「系爭河川之管理」 有疏失，顯與原告於協議階段所主張之事實不同，惟「系 爭河川」公共設施之管理機關為水利署，並非被告，原告 向被告主張因管理疏失造成之損害賠償自屬錯誤，且此部 分似應先向水利署聲請踐行協議程序，原告之起訴方符法 定之要件。
②原告雖主張依排水管理辦法第6條規定，水利署為中央管 區域排水之管理機關，並由所屬河川局執行，故被告仍為 賠償義務機關，但排水管理辦法第6條既明定水利署為管 理機關，依國家賠償法第9條第2項，因已明定以「設置」 或「管理」機關為賠償義務機關，自不得為相反之解釋。 且被告既非法定之管理權責機關，依權責相符之原則，自 難認被告為賠償義務機關，故原告主張被告為「河川」管 理欠缺之賠償機關，自無理由。被告並非管理機關，原告 主張被告為天然河川公物之管理機關，應由原告說明舉證
，又原告主張被告有管理之缺失，亦未提出具體之說明， 自不足採。
（２）被告並無管理疏失：本件原告所稱之「防洪圍牆」係由該 校所自行設置，並未依水利法第46條之規定申請核准，故 該「防洪圍牆」依規定非屬於排水管理辦法第2條第2所稱 之排水設施，故亦非「排水管理辦法」第3條所規定之排 水管理範疇。本件原告所稱之「防洪圍牆」之拆除，僅係 本件整治工程中為打設鋼板樁所必需採行之工程步驟，亦 難認係屬管理上之疏失。
（二）被告之承辦人員辦理系爭監造契約之執行行為（派員督導 參加人樺園公司、世曦公司預為準備及置放防堵材料、機 具，並督促參加人樺園公司、世曦公司於颱風、豪雨期間 做好防汛缺口崩塌之緊急應變措施）是否為法律所規定被 告應執行職務行使公權力之事項？或是屬於私經濟行為？ 如係法律所規定被告應執行職務行使公權力之事項，係何 法律所規定？被告之法定作為義務為何？被告有無怠於執 行職務？如被告怠於執行職務，原告之損害與被告職員之 怠於執行職務間，是否有因果關係存在？
（１）被告之承辦人員辦理系爭監造契約之執行並不具公權力行 使之性質：系爭工程施作及監造，均係為完成工作物所為 之措施，並非係公權力之行使行為，最高法院95年度台上 字第1445號判決即謂「行政契約與私法契約之區別，係以 其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作 私法契約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為 行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所 獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議 情形，可依下列標準：①契約之一方為行政機關。②契約 之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行 為之義務。③執行法規規定原本應作成行政處分，而以契 約代替。④涉及人民公法上權利義務關係。⑤約定事項中 列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權 或優勢之約定；為綜合判斷。是公權力依法得以行政契約 方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權人建立 公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力， 執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似之私法契約 ，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關與受 授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行 使公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等， 均非公權力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。」 ，本件之監造業務，僅係為促使營造商對於工程之施作能
依契約之內容依期完成，亦即在促使其完成民事上之履約 責任而已，並非係基於公權力行使之行為至明。而按所謂 之公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行 之職務而怠於執行之情形而言，易言之，被害人對於公務 員為特定職務行為，有公法上之請求權存在，經請求其執 行而怠於執行，致其自由或權利遭受損害者，始得依上開 規定，請求國家賠償（最高法院81年台上字第2649號判決 可資參照）。本件不論原告係基於國家賠償法第2條第2項 前段或後段，既僅係承攬工程中行為造成財產損害之爭議 ，非行使公權力之事項，自無國家賠償法適用餘地。最高 法院101年度台上字第681號判決，對於同類之整治工程糾 紛，亦採相同之見解可資參照，故本件實無國家賠償法第 2條第2項適用之餘地。
（２）被告亦未怠於執行職務：
①系爭工程為水利署發包，被告僅係下級業務機關，協助該 工程之設計監造，並以私經濟契約委外執行，以確保施作 工作物符合契約之要求，被告已盡其義務，說明如下： A.97年7月7日水六工字第00000000000號函請設計單位對崑 山中學97年6月30日表示多年前曾發生溪水過高淹沒校園 ，請本局施工時妥為因應，防止一切可能災害乙事，惠請
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