臺灣臺南地方法院刑事判決 九十年度易字第七八О號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
戊○○
丁○○
乙○○
右列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九八八六號），本
院判決如左：
主 文
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，併科罰金陸仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。又甲○○之受僱人因執行業務，違反勞動基準法第四十九條女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作之規定，處罰金伍仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。
丙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，併科罰金陸仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。戊○○共同以賭博為常業，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。
丁○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金伍仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日，緩刑貳年，扣案如附表所示之物，均沒收。乙○○無罪。
事 實
一、甲○○、丙○○共同基於與不特定人賭博財物之犯意聯絡，由甲○○出資，丙○ ○受僱擔任店長、負責實際經營，在臺南縣永康市○○路十一巷十五號一樓公眾 得出入之場所，開設經營「泰山電子遊戲場」，店內擺設限制級電動玩具水果霸 （一比三十）八台、滿貫大亨（十比一）四台、千禧樂翻天（一比十）二台、千 禧龍（一比一）一台、皇冠迷１３（一比一）二台、鑽石列車（一比五）二台、 大傑克（一比五）六台等，共二十五台電動玩具，於民國八十九年八月八日獲得 臺南縣政府經營許可，再於同月十七日開始營業。丙○○另以月薪新台幣（下同 ）一萬五千元僱用有共同犯意聯絡之女工戊○○擔任店員，於每日下午五時至夜 間十二時之工作時間內，負責開分、洗分與兌換寄分卡工作，而與不特定人賭博 財物，並均以之為常業。其賭法為：賭客先以現金交付店員戊○○，依電動玩具 機台比例開分後，由賭客隨意押注，如未押中，即輸減積分；如押中，則依不定 倍數贏取積分，所得積分可以繼續把玩，或向戊○○換取一點、五點或十點不等 之寄分卡（每點相當於一百元），該寄分卡則可以留待下回繼續開分使用，或向 戊○○直接換取現金。
二、丁○○基於概括犯意，於八十九年八月間，先後三次前往上址「泰山遊戲場」打 電動玩具賭博，前二次均輸一、二千元，嗣於同月二十五日凌晨零時十五分許，
丁○○以於該遊戲場內把玩「大傑克」所贏取分數換得之八張十點寄分卡，向戊 ○○表示欲兌換現金，戊○○即先將丁○○所交付之寄分卡收回，片刻之後再指 示丁○○至該遊戲場二樓廁所，待丁○○依指示前往，並於該廁所左邊牆壁小籃 子內香煙盒取出八千元現金時，當場為警查獲，並扣得扣案如附表所示之物。三、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部份：
一、訊據被告丁○○於警、偵訊及本院審理時，對於右揭時地，連續以電動玩具賭博 財物之事實均坦承不諱，經核與共同被告丙○○、戊○○所供陳被告丁○○有於 「泰山電子遊戲場」店內把玩電動玩具之詞相符，且有如附表所示之物扣案，以 及現場圖、現場照片七幀附卷可稽，本件被告丁○○涉嫌賭博部份事證明確，犯 行可以認定。
二、被告甲○○、丙○○、戊○○固不否認分別為「泰山電子遊戲場」負責人、店長 、店員，並於八十九年八月二十五日凌晨為警查獲之事實，惟均矢口否認有何賭 博犯行。被告甲○○辯稱：伊僅出資開設「泰山電子遊戲場」，並未參與實際經 營，被告戊○○並非由伊所僱用，且查獲當日伊並不在場，不知有客人兌換現金 之情云云。被告丙○○、戊○○則均辯稱並未兌換現金給被告丁○○云云。經查 ：
⑴被告丁○○係於八十九年八月二十四日晚間九時許，進入「泰山電子遊戲場」把 玩「大傑克」電動玩具，其間陸續以所贏得分數洗分兌換寄分卡，迄至二十五日 凌晨再以所持有之八張十點寄分卡向被告戊○○表示欲兌換現金，並經其指示至 二樓廁所內拿錢等情，業經被告丁○○供述甚明，而被告丁○○所供述先交付寄 分卡予被告戊○○，再依其指示至二樓廁所拿取現金之情節，顯非未實際經歷之 人所能憑空杜撰，又被告丁○○既與被告甲○○、丙○○、戊○○等人並無怨隙 ，且其坦承其所拿取之現金為賭博所贏得財物，亦將使自己面對賭博罪之刑責， 本院認被告丁○○所為不利於己之供述，可認為真實。 ⑵經本院詢以寄分卡之使用方法，被告戊○○供稱寄分卡係由客人寄放店內，待客 人下回來時再領取使用，被告丙○○則陳稱有部份客人會將寄分卡寄放店內，部 份客人自行帶回去，二人供詞已有出入；又被告戊○○自陳寄分卡乃集中置放， 並未區分是否為客人所寄放，被告丙○○亦稱並未對於客人所寄放之寄分卡進行 登記，則據該二人所述，客人若將寄分卡寄放店內者，既無任何記錄可供下次領 回使用，形同放棄已贏得之分數，顯與領取寄分卡之原意相背，而不符常情；至 於被告丙○○稱因為剛開始經營，並無客人使用寄分卡，所以尚無記錄云云，惟 被告丙○○既已自陳有部份客人將寄分卡寄放在店內，其後又稱並無客人使用寄 分卡，供詞更係自相矛盾。本院因認被告戊○○、丙○○二人所稱寄分卡僅能作 為下回開分使用云云，顯然非屬實，不能採信。 ⑶被告丙○○為「泰山電子遊戲場」之實際與現場負責人，對於被告戊○○兌換現 金予被告丁○○之事，自應知之甚詳；而被告甲○○雖未在場，然對於該遊戲場 之經營方針，亦即是否容許客人以分數換取現金而進行賭博行為，更不能諉為不 知。
⑷末就被告甲○○自陳開設「泰山電子遊戲場」，一週收入約一萬餘元，相當於每 月可收入四、五萬元，以及被告丙○○擔任店長之薪資為二萬八千元等情，並審 酌被告甲○○除開設「泰山電子遊戲場」外，尚擺設流動攤販，每月收入約三萬 餘元，被告丙○○則稱其另從事保險業務員，每月並無固定薪資，業績獎金約可 收入一、二萬元，足認被告甲○○、丙○○經營「泰山電子遊戲場」之收入均為 其每月所得之重要部份，而被告戊○○擔任店員之薪資更為其唯一收入，是該被 告三人均係以之作為常業，堪予認定。綜上所述，本件被告甲○○、丙○○、戊 ○○部份事證已臻明確，該三人之犯行亦可認定。三、按雇主未經取得勞工或工會同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有 女工宿舍，或有交通工具接送，並經主管機關核准者，不得使女工於午後十時至 翌晨六時之時間內工作，勞動基準法第四十九條第一項定有明文，違反該條規定 者，應依同法第七十七條論罪科刑；又按勞動基準法所稱之雇主，依該法第二條 第二款之規定，包括僱用勞工之事業主、事業經營之負責人、代表事業主處理有 關勞工事務之人等三者。依該法第八十一條第一項前段規定：「法人之代表人、 法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反本法規定，除 依本章規定處罰『行為人』外，對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或 罰鍰。」法條既規定處罰行為人，可知應負刑事責任者，乃違反該法規定之實際 行為人，其未參與違反規定行為之人則無刑事責任可言，此與刑法上由行為人負 刑責之規定亦相一致。本件被告戊○○係由被告丙○○應徵僱用，為該二人所一 致陳述，而「泰山電子遊戲場」員工之僱用，以及員工薪資、工作時間等事項， 均係負責實際經營之被告丙○○決定等情，被告丙○○、甲○○之供述亦屬相同 ，是本件雇用被告戊○○於午後十時後仍繼續工作之實際行為人，應為被告丙○ ○，而非被告甲○○，公訴意旨以被告甲○○為實際行為人，認伊違反上開勞動 基準法第四十九條規定，應依同法第七十七條處斷，容有未洽；惟該法第八十一 條第一項前段既有兩罰規定之設置，而被告丙○○復為被告甲○○之僱用人，則 被告甲○○仍應依據前揭勞動基準法第八十一條第一項、第七十七條規定，處以 違反該法第四十九條第一項規定之罰金刑。至於被告丙○○違反前開規定之行為 部份，因未據檢察官提起公訴，且與其所犯常業賭博罪間，又無裁判上或實質上 一罪關係，本院不得併予審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。四、另核被告甲○○開設「泰山電子遊戲場」，僱用被告丙○○、戊○○，共同與不 特定人賭博財物，並以之為常業，該三人所為均係犯刑法第二百六十七條之常業 賭博罪；而把玩電動玩具與其等賭博財物之被告丁○○則係犯同法第二百六十六 條第一項之賭博罪。被告甲○○、丙○○、戊○○三人間對於常業賭博行為，有 犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；而被告甲○○所犯常業賭博罪，以及 因僱用人即被告丙○○違反勞動基準法第四十九條第一項規定，而應依同法第八 十一條第一項兩罰規定所處之第七十七條罰金刑間，犯意個別，行為不同，應予 分論併罰。另被告丁○○先後三次賭博犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。爰審酌被告甲○○、丙 ○○、戊○○以合法電子遊戲場為掩護，與被告丁○○等人進行賭博財物行為之 犯罪手段，因此對於社會善良風俗造成損害，以及被告丁○○犯罪後坦承犯行，
被告甲○○、丙○○、戊○○則矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處 如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，被告甲○○部份 ，且定其應執行刑，以資懲儆。再查被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕， 信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵 自新。扣案如附表編號一、三所示之物，性質上雖亦可認定係被告甲○○所有供 犯罪所用之物，然既同時可認為當場賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物， 且刑法第二百六十六條第二項為第三十八條之特別規定，只要係當場賭博之器具 皆應依該條項規定宣告沒收；又擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同， 擺設人每日一旦開機營業，即處於隨時供不特定賭客與其對賭之狀態，即應認已 開始賭博行為，亦即只要係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查 扣之機器均屬「當場賭博之器具」，應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收， 公訴意旨認附表編號一、三所示物品，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒 收，亦有未合。至其餘附表編號二、四所示之物，則分別為被告甲○○、丁○○ 所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物，併依刑法第三十八條第一項第二款、第三 款之規定宣告沒收。
乙、無罪部份：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於八十九年八月二十四日晚間九時四十分許，前往臺 南縣永康市○○路十一巷十五號一樓「泰山電子遊戲場」，付三千元給被告甲○ ○開分打「水果霸」電動玩具賭博，迄八十九年八月二十五日凌晨零時十分許， 為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，因認被告乙○○涉有刑法第二百六十六 條第一項之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。
三、本件檢察官認被告乙○○涉有上開賭博犯行，係以被告乙○○於警、偵訊時之自 白，並核與共同被告丙○○、戊○○供述相符等，作為所憑之論據。訊據被告邱 福固坦承於上揭時地，因把玩電動玩具為警查獲之事實，惟堅詞否認有何賭博犯 行，辯稱伊當日係前往「泰山電子遊戲場」找朋友即被告丙○○，被告丙○○遂 拿點數共十一分之寄分卡給伊，伊再憑該寄分卡要求被告戊○○開分把玩「水果 霸」電動玩具等語。
四、按賭博者，係指依偶然之事實而決定財物得失的行為，參與者必須因偶然事實之 決定，而有自身財物之增加或減少，始有賭博行為之構成。經查，被告乙○○於 警、偵訊中，均一致陳稱伊係以被告丙○○所交付之寄分卡開分，並未以自己所 有之現金換取電動玩具之分數等語，核與被告丙○○於偵訊中所為供述相符，則 公訴意旨認被告乙○○係付三千元給被告甲○○開分等語，已與事實有所出入； 又被告乙○○把玩電動玩具，固然係以偶然之事實決定分數輸贏，然被告乙○○ 既非以財物換取分數，亦無其他證據可認伊有以分數換取財物之事實，應認其行 為僅屬單純娛樂，尚無財物得失，亦無構成刑法上賭博行為之餘地。此外，本院 復查無其他證據，足認被告乙○○有何賭博犯行，不能證明被告乙○○犯罪，依
法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，勞動基準法第七十七條、第八十一條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百六十七條、第二百六十六條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第五十一條第七款、第十款、第七十四條第一款、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳勇輝到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法 官 吳 坤 芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。 書記官 馬 愛 君
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
附表
┌──┬──────────────────────┬─────────┐
│編號│名稱 │沒收依據 │
├──┼──────────────────────┼─────────┤
│一 │電動玩具二十五台（水果霸八台、滿貫大亨四台、│刑法第二百六十六條│
│ │千禧樂翻天二台、千禧龍一台、皇冠迷１３二台、│第二項 │
│ │鑽石列車二台、大傑克六台，均含ＩＣ板） │ │
├──┼──────────────────────┼─────────┤
│二 │寄分卡七十張（一點三十張、五點二十張、十點二│刑法第三十八條第一│
│ │十張） │項第二款 │
├──┼──────────────────────┼─────────┤
│三 │賭資新臺幣一萬六千四百元 │刑法第二百六十六條│
│ │ │第二項 │
├──┼──────────────────────┼─────────┤
│四 │賭資新臺幣八千元 │刑法第三十八條第一│
│ │ │項第三款 │
└──┴──────────────────────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。勞動基準法第四十九條
女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限：一 因不能控制及預見之非循環性緊急事故，干擾該事業之正常工作時間者。
二 生產原料或材料易於敗壞，為免於損失必須於夜間工作者。三 擔任管理技術之主管職務者。
四 遇有國家緊急事故或為國家經濟重大利益所需要，徵得有關勞雇團體之同意，並 經中央主管機關核准者。
五 運輸、倉儲及通信業經中央主管機關核定者。六 衛生福利及公用事業，不需從事體力勞動者。前項但書於妊娠或哺乳期間之女工不適用之。
第一項第一款情形，如因情勢緊急，不及報經主管機關核准者，得逕先命於午後十時至翌晨六時之時間內從事工作，於翌日午前補報。主管機關對於前項補報，認與規定不合，應責令補給相當之休息，並加倍發給該時間內工作之工資。
勞動基準法第七十七條
違反第四十二條、第四十四條第二項、第四十五條、第四十七條、第四十八條、第四十九條或第六十四條第一項規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
勞動基準法第八十一條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反本法規定，除依本章規定處罰行為人外，對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或罰鍰。
但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。法人之代表人或自然人教唆或縱容為違反之行為者，以行為人論。