臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度侵訴字第111號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 高孝賢
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第4711號），本院判決如下：
主 文
高孝賢對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、高孝賢與代號0000-000000 （民國88年1 月生，真實姓名、 年籍詳卷，下稱A 女）於民國101 年10月間成為男女朋友， 並於101 年10月14日至同年11月14日止，同居於臺南市永康 區中華東路之租屋處，因A 女告知高孝賢年齡為15歲，高孝 賢主觀上雖不知悉A 女當時未滿14歲，但認知A 女為14歲以 上未滿16歲之少女，竟分別基於基於對於14歲以上未滿16歲 之女子為性交行為之犯意，（一）於101 年10月底、11月初 之某日，高孝賢在上開租屋處內，未違反A 女之意願，以性 器插入之方式，對A 女為性交1 次得逞；（二）於101 年11 月12日凌晨，高孝賢在上開租屋處，未違反A 女之意願，以 性器插入之方式，對A 女為性交1 次得逞。
二、案經A 女、A 女之祖母0000-000000A（真實姓名年籍詳卷） 、A 女之父0000-000000B（真實姓名年籍詳卷）告訴暨高雄 市政府警察局三民第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊 之虞，爰依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，就被 害人A 女身分以代號表示，合先敘明（代號及真實姓名對照 表置於密封袋內）。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本案被害人A 女前於警詢中之證述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，為傳聞證據，又無刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 所規定得為證據之情形，且被告、辯 護人於本院準備程序亦陳明爭執其證據能力，依前揭說明 ，本院認為上開供述不得直接作為本案之證據。（二）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件認定事實 所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，除 A 女於警詢之證述外，當事人及辯護人均對之表示不爭執 證據能力（見本院卷第25～26頁），亦未於本案言詞辯論 終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳 述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備 合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之 基礎，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
（一）本件被告於上開犯罪時間、地點，經徵得A 女之同意後， 與A 女為性交行為2 次之事實，業據被告於本院審理中坦 承不諱，並有證人A 女於偵查及本院審理中證述、證人莊 如賓（已歿）於警詢之證述、高雄長庚紀念醫院101 年11 月14日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查，足認被 告並未違反A 女之意願與A 女為性交行為，其任意性自白 核與事實相符，堪予採信。
（二）A 女係88年1 月生，並有其真實姓名對照表存卷供參，可 見被告對於A 女為性交當時，A 女實際上為未滿14歲之女 子無誤。
（三）按刑法第227 條第1 項至第4 項之對於未滿14歲之男女， 或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以 行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人 為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之 人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之 「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲， 或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可 能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為 之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述 預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能 否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此 項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台 上字第3557號判決要旨參照）。本案被告對於A 女為上開 性交行為時，A 女固為未滿14歲之女子，然被告係辯稱： 伊不知A 女確實年紀，認識A 女時A 女說為15歲等語。A 女於偵查及本院審理時證稱：伊透過被告朋友認識，與被
告於101 年10月14日開始交往，伊怕被告覺得伊年紀太小 ，騙被告15歲，交往期間被告不知道伊實際年齡，伊有於 101 年10月底、11月初及101 年11月14日被查獲之前前晚 （即12日凌晨）與被告發生性交行為，騙被告為15歲時， 還未發生過性關係，且有告訴被告是被通報協尋，被告只 跟伊說要小心一點，伊亦騙媒介性交易之經紀人莊如賓說 伊是15歲，伊與被告同居期間，被告知道伊從事性交易， 被告有去向莊如賓溝通等語（見偵查卷第11～14頁、本院 卷第61～64頁）。而被告與A 女自交往至發生上開性交行 為之期間，僅約1 個月，堪認相互間認識之程度不深。況 A 女從事性交易之經紀人與被告認識，A 女亦告知年齡為 15歲，且A 女證稱當時身高為156 公分（見本院卷第64頁 ），依其當時之年齡，身材並非嬌小；而當時A 女亦未上 學，而是被通報協尋，並曾從事性交易，故一般人亦無法 從A 女之外表、就學狀態、一般作息等生活情況予以判斷 其實際年齡未滿14歲，即難期待被告可明確區辨A 女實際 年齡未滿14歲，從而，自應對被告為有利之認定，認其主 觀上僅就A 女係14歲以上未滿16歲乙節，有不確定故意。 而刑法上行為人主觀所認識之內容，與客觀所存在之事實 不一致時，稱為「構成要件之錯誤」。本件被告主觀上認 A 女為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上A 女係未 滿14歲，即對於構成要件之客觀要素發生錯誤，為屬「構 成要件錯誤」，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理 （最高法院79年度臺上字第3624號判決參照），本件應對 被告以從其所知之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 相繩。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）查本件被害人A 女之實際年齡雖為未滿14歲，然被告主觀 上應僅有就A 女係14歲以上未滿16歲之女子乙節有所預見 ，仍與之為性交行為而不違其本意，故核其與A 女為性交 行為，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲 女子為性交罪。公訴意旨認被告係犯刑法第227 條第1 項 之對未滿14歲女子為性交罪，尚有未洽，惟其基本事實同 一，自應由本院變更起訴法條。被告前後兩次犯行，時間 有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被害人A 女於被告行為時，雖係未滿14歲之女子，然刑法第227 條 第3 項之罪係就被害人為未滿16歲之少年所設之特別處罰 規定，是以被告所犯上開之罪行，自無庸適用兒童及少年
福利與權益保障法第112 條第1 項加重其刑之規定，附此 敘明。
（二）爰審酌被告大學肄業之智識程度，主觀上知悉被害人A 女 為14歲以上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，A 女雖擅自 離家並與異性發生性關係，乃屬不成熟的叛逆行為，然被 告未克制己身之情慾，與A 女發展為男女朋友後與之為性 交行為，影響A 女之身心健全發展，實應予責難；犯後於 本院審理中已知坦承犯行，尚有悔意，雖已與被害人A 女 之家屬達成和解，然並無實際賠償，有調解筆錄、本院筆 錄在卷可參（見本院卷第37、60頁），及被告家境勉持， 於103 年結婚，育有一子等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官張婉寧到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 鄭燕璘
法 官 梁淑美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本） 書記官 黃玉秀
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。