臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 103年度簡上字第57號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱嘉元
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件案件，不服本院
103 年度簡字第245 號於中華民國103 年2 月5 日所為之第一審
刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察
署102 年度偵字第11343 號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨係以：上訴人即被告朱嘉元明 知MDMA係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，禁止非法持有，竟於民國102 年3 月中旬某日 ，在臺北市中山區繽０００酒店，向真實姓名年籍不詳之成 年男子，取得含有第二級毒品MDMA成分之果凍3顆後即無故 持有之，嗣於102年4月11日18時許，為警在臺北市○○區○ ○街000巷00號2樓搜索查獲，並當場扣得含有第二級毒品 MDMA之果凍3顆（驗餘重39.1905公克），因認被告涉犯毒品 危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。二、按按不起訴處分已確定者，非有下列情形之一，不得對於同 一案件再行起訴：㈠發現新事實或新證據者。㈡有第420 條 第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因 之情形者。曾為不起訴處分，而違背前開規定再行起訴者， 應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第 260 條、第303 條第4 款、第307 條分別定有明文。次按犯 毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定 ，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。經觀 察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒 人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分， 毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項前段規定參照，亦 即對於「初犯」係採觀察勒戒先行主義。又檢察官依刑事訴 訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理 後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者， 應適用通常訴訟程序審判之，為刑事訴訟法第452 條所明定 ；再對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及 第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決 上訴案件，應依通常程序審理，其認案件應依通常訴訟程序
審判誤依簡易判決處刑之情形者，原審所行訴訟程序因有重 大瑕疵，自應撤銷原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決 （法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點參照 ）。
三、經查：
㈠被告明知MDMA係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於持有及施用第二 級毒品之犯意，於102 年3 月中旬某日，在位於臺北市中山 區繽０００酒店，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺 幣（下同）1,500元之代價，購買含MDMA成分之果凍5顆後， 於102年4月11日某時在臺北市○○區○○街000巷00號2樓家 中施用其中2顆果凍，其餘3顆未及施用，旋即於同日18時許 為警持本院搜索票在上開住處查獲，並當場扣得上揭含第二 級毒品MDMA成分之果凍3顆（淨重40.2090公克，取樣1.0185 公克，驗餘淨重39.1905公克），且將取得被告同意後所採 集之尿液送驗，結果呈第二級毒品MDMA陽性反應，暨將前開 3顆果凍送鑑定，確認含第二級毒品MDMA成分（亦檢出含愷 他命成分，惟目前檢驗技術無法分析果凍中毒品成分之比例 及純度）等節，業據被告於本院二審準備程序中坦承不諱（ 參本院二審卷第43頁正反面），復有本院核發搜索票、新北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、 現場蒐證照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 （以上見102偵11343卷第17頁至第24頁）、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（本院二審卷第27至 28頁）及公務電話紀錄（本院二審卷第12頁、第34頁）等在 卷可稽，並有上開含第二級毒品MDMA成分之果凍3顆扣案可 佐。
綜上，被告前開持有及施用第二級毒品之犯行，事證洵屬明 確。
㈡被告固然於偵查中曾供稱，施用其中2 顆果凍毒品之日期為 102 年3 月中旬取得之當日云云，然此部分之供述並無其他 證據可茲佐證，依罪疑為輕有利被告原則，自應以其於本院 二審之供述為可採。惟就扣案之含有第二級毒品MDMA成分之 果凍3 顆，被告於偵查及本院二審均一致供稱係供己施用而 持有，並無二致，此外卷內復無其他積極證據而為相異之證 明，則被告持有本案果凍3 顆毒品係供己施用，堪以認定。 ㈢復查，被告犯本案毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二 級毒品罪前，曾經本院於102 年2 月27日以102 年度毒聲字 第81號裁定入勒戒處所觀察、勒戒，惟實際入勒戒處所日期 則為本案發生後之102 年5 月1 日，迄至102 年6 月5 日因
無繼續施用傾向出所後，經檢察官於102 年6 月17日以102 年度毒偵字第177 號、第560 號為不起訴處分確定，有上開 刑事裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（本院二審卷第45頁、第23頁、第9 頁）。亦即本案 被告於102 年4 月11日18時為警查獲前，尚未入勒戒處所觀 察、勒戒，檢察官原不得就被告施用第二級毒品之犯行逕行 起訴，仍屬毒品危害防制條例第20條第1 項規定之「初犯」 ，實務上就被告數施用毒品行為，僅需執行一觀察、勒戒程 序即可，則本案被告施用毒品之犯行，一併於102 年5 月1 日執行觀察、勒戒，迄至102 年6 月5 日因無繼續施用傾向 出所後，經檢察官所為之上開不起訴處分之效力，自應及於 本案施用第二級毒品犯行。
㈣被告本案持有第二級毒品MDMA之行為，檢察官認其另犯毒品 危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌，於103 年 1 月15日以103 年度偵字第476 號聲請簡易判決處刑，固經 本院原審於103 年2 月5 日以103 年度簡字第245 號刑事簡 易判決論處被告持有第二級毒品罪刑，此有前開聲請簡易判 決處刑書、本院原審判決附卷可查。然而，被告於前述時、 地，持有第二級毒品MDMA之行為，既係其施用第二級毒品犯 行之低度行為，則其施用前後之持有行為，應為施用之高度 行為所吸收，二者為實質上一罪，惟被告施用毒品之行為， 應認業為前案不起訴處分效力所及，今檢察官再就被告部分 持有第二級毒品犯罪聲請簡易判決處刑，並無發見新事實或 新證據，或有何刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第2 款 、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形。從而，揆諸前 揭規定及說明，本件應依刑事訴訟法第303 條第4 款規定， 爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
四、原審未察，未諭知不受理之判決，遽論被告持有毒品犯行， 所為有罪實體判決，即有未恰，被告提起本件上訴，為有理 由，應由本院第二審合議庭依通常程序將原判決撤銷，逕為 第一審不受理之判決。被告、檢察官如不服本判決，仍得上 訴於第二審管轄法院即臺灣高等法院。
五、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外， 如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之 違禁物，應另依刑法第40條第2 項由檢察官聲請單獨宣告沒 收（最高法院78年台非字第72號判例意旨參照），同理，不 受理判決因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，是從 刑亦無所附麗，縱有扣案物，亦不得於諭知不受理判決之同 時，併予宣告沒收。查本案被告持有第二級毒品MDMA之犯行
既經諭知公訴不受理判決，扣案之第二級毒品含MDMA之果凍 3 顆，自無從於本件不受理判決併予宣告沒收，應由檢察官 另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第2 項、第364 條、第303 條第4 款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 紀文惠
法 官 羅郁婷
法 官 林鈺珍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝依嫻
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日