臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第7號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃柏翔
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
被 告 陳振宏
選任辯護人 宋國城律師（法律扶助律師）
被 告 施政昇
選任辯護人 沙洪律師
被 告 楊政遠
林哲賢
上 一 人
選任辯護人 張振興律師
黃麗蓉律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第21021 號），本院判決如下：
主 文
黃柏翔犯如附表一編號1 至5 、附表二編號1 至7 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1 至5 、附表二編號1 至7「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。如附表一編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾參年。未扣案如附表一編號1 、3 、4 、5 所示販賣毒品所得共計新臺幣伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號2 所示販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元與陳振宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳振宏財產連帶抵償之。扣案如附表四編號1 、6 、9 、13所示之物，均沒收。未扣案如附表四編號15所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表四編號2 所示之物，均沒收銷燬。如附表二編號1 至7 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳振宏犯如附表一編號2 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號2 「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。楊政遠共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表四編號1 、3 、6 、7 所示之物，均沒收。扣案如附表四編號2 、4 、5 所示之物，均沒收銷燬。林哲賢、施政昇共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號1 、3 、6 、7 所示之物，均沒收。扣案如附表四編號2 、4 、5 所示之物，均沒收銷燬。
施政昇其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、楊政遠前於民國100 年間，因妨害風化案件，經本院以101 年度審訴字第347 號判處有期徒刑3 月確定，甫於101 年8 月3 日易科罰金執行完畢。
二、黃柏翔明知搖頭丸（即MDMA）及愷他命分別為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 、3 款所列第二、三級毒品，陳振宏 明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第 三級毒品，均明知未經許可，不得販賣、轉讓、持有，黃柏 翔竟分別基於販賣搖頭丸、愷他命以牟利及轉讓愷他命之犯 意，陳振宏基於販賣愷他命以牟利之犯意，而為下列行為： ㈠黃柏翔基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，分別於如附 表一編號1 、3 所示交易時間及地點，以如附表一編號1 、 3 所示之重量及價格，販賣予如附表一編號1 、3 所示之對 象。
㈡黃柏翔與陳振宏共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意 聯絡，先由黃柏翔於101 年8 月18日上午某時，與陳心鈺議 定販賣愷他命1 包（重量5 公克），並向陳心鈺收取愷他命 之價金新臺幣（下同）1,200 元後，再指示陳心鈺於如附表 一編號2 所示交易時間至附表一編號2 所示交易地點，並以 其所有門號0000000000號行動電話指示陳心鈺至已在該處等 候由陳振宏之駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車內，由陳 振宏於該車內將黃柏翔所交付如附表一編號2 所示之愷他命 交予陳心鈺。
㈢黃柏翔復基於販賣第二級毒品搖頭丸牟利之犯意，以其所有 門號0000000000號行動電話，作為販賣搖頭丸之聯繫工具， 分別於如附表一編號4 至5 所示交易時間及地點，以如附表 一編號4 至5 所示之數量及價格，販賣予如附表一編號4 至 5 所示之對象。
㈣黃柏翔另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於如附表二編 號1 至7 所示時間、地點，將如附表二編號1 至7 所示之愷 他命及數量，無償轉讓予如附表二編號1 至7所示之對象。三、施政昇、林哲賢及楊政遠均明知愷他命、MDMA、3,4-亞甲基 雙氧焦二異丁基酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 ，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列 第二、三級毒品，非經主管機關許可，均不得持有純質淨重 20公克以上，詎因施政昇、林哲賢、楊政遠獲悉友人黃柏翔 於101 年9 月22日凌晨0 時35分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，至新北市○○區○○路000 號前遭警攔檢盤查 ，當場在該車輛內扣得如附表三所示之物（此部分黃柏翔涉 嫌持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌， 另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送併辦，詳如後述）
，而黃柏翔另位在新北市○○區○○路00○0 號住處仍存放 有如附表四編號1 至7 所示毒品，渠等為避免該等毒品亦遭 員警循線查獲，竟共同基於隱匿他人刑事證據、持有第二、 三級毒品純質淨重均20公克以上之犯意聯絡，決議以林哲賢 所任職址設臺北市○○區○○○路00號1 樓之公司為藏匿上 開毒品之處所，旋由楊政遠於同日上午6 時許，開車搭載施 政昇前往黃柏翔上址住處拿取如附表四編號1 至7 所示毒品 後，於同日上午7 時許，攜至林哲賢上址公司處，由楊政遠 、施政昇共同將該等毒品藏放在該址公司1 樓大門旁櫃子底 下，以此方式共同持有上述毒品並隱匿關係黃柏翔違反毒品 危害防制條例等刑事案件之證據。俟黃柏翔於同日下午3 時 10分許交保後，楊政遠即開車搭載黃柏翔至上開公司處取回 前述毒品，另藏置於黃柏翔位於臺北市○○區○○○路0 段 00號9 樓之5 居所內。
四、嗣經員警於101 年10月4 日持本院核發之搜索票前往黃柏翔 位於臺北市○○區○○○路0 段00號9 樓之5 居所執行搜索 ，當場扣得如附表四編號1 至14所示之物，而查悉上情。五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、審理範圍：
按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記 載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現 有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體 ，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事 實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一 性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實 關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法略有差異，對於犯罪 事實之同一性並無影響（最高法院101 年度臺上字第1921、 4382號判決參照）。本案公訴意旨就附表二編號6 部分，原 記載被告黃柏翔無償轉讓愷他命予楊政遠；嗣提出102 年3 月26日補充理由狀及於本院102 年4 月17日準備程序時，更 正被告黃柏翔該次轉讓對象應為「施政昇」，而觀其無償轉 讓愷他命之時間、地點、毒品種類、數量等節均相同，堪認 與原起訴此部分犯罪事實，其基本社會事實同一，雖就轉讓 對象之記載有所錯誤，然不影響犯罪事實之同一性，依上說 明，公訴檢察官自得予以更正，本院則應依更正後之犯罪事 實予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業 經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告等人及渠等 選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 ㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等人及渠等選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據 、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第15 9 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有關被告黃柏翔所犯附表一編號1 、3 至5 ，附表二編號1 至7 部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃柏翔於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（偵字21021 卷㈠第16至28、132 頁，偵字2102 1 卷㈡第68至78頁，本院卷第46、80、112 頁參照），核與 證人施政昇於警詢及偵查時、證人陳振宏於偵查時、證人林 哲賢於警詢及偵查時、證人謝秉羲於偵查及本院審理時、證 人楊政遠於偵查時、證人陳志誠於偵查時證述之情節相符（ 偵字21021 卷㈠第71至72頁，偵字21021 卷㈡第8 、14至15 、18至21、32至35、42、52頁，本院卷第178 至183 頁參照 ），並有卷附被告黃柏翔所持用之門號0000000000號行動電 話通訊監察譯文（偵字21021 卷㈠第47至49、60頁參照）及 通訊監察書（本院卷第66至71頁參照）、臺北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如附表 四所示之物暨照片（偵字21021 卷㈠第32至34、36、42至45 、頁參照）等件為憑，且被告黃柏翔為警查獲時扣得如附表 四編號1 至7 所示之物品，經分送內政部警政署刑事警察局 及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，扣案如附表四編號
1 之白色細晶體含第三級毒品愷他命成分（詳附表四編號1 所示），扣案如附表四編號2 之水藍色圓形藥錠含第二級毒 品MDMA成分（詳附表四編號2 所示），扣案如附表四編號3 之草綠潮濕狀藥錠碎片含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮成分（詳附表四編號3 所示），扣案如附表四編號4 之 橙黃色液體含第二級毒品3,4-亞甲基參氧焦二異丁基酮、第 三級毒品愷他命及硝甲西泮成分（詳附表四編號4 所示）， 扣案如附表四編號5 之綠色液體含第二級毒品MDMA成分（詳 附表四編號5 所示】，扣案如附表四編號6 之白色結晶、白 色微黃結晶及白色粉末含第三級毒品愷他命成分（詳附表四 編號6 所示），扣案如附表四編號7 之黃褐色乾燥菸草含第 三級毒品愷他命成分（詳附表四編號7 所示），有內政部警 政署刑事警察局101 年11月21日刑鑑字第0000000000、0000 000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年10 月17日航藥鑑字第0000000 號、10月26日航藥鑑字第000000 0 、0000000Q毒品鑑定書在卷可稽（偵字第21021 號卷第28 1 至286 、290 至292 頁參照），足認被告黃柏翔上揭自白 與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，被告黃柏翔上開犯行事證明確，均堪認定，均應 依法論科。
二、有關被告黃柏翔、陳振宏共犯附表一編號2 部分： 訊據被告黃柏翔固坦承有於上開時、地販賣愷他命之犯行， 惟辯稱：陳振宏雖有於上開時、地，在其駕駛車牌號碼000- 00號營業用小客車內，為伊將愷他命交予陳心鈺，但伊未告 知陳振宏轉交之物品為愷他命，陳振宏並無參與販賣愷他命 之行為云云。另被告陳振宏則矢口否認有何販賣愷他命之犯 行，辯稱：伊以開計程車為業，伊於上開時、地雖有受黃柏 翔之託將愷他命交予陳心鈺，然伊僅係單純賺取車資，並未 自販買愷他命行為中獲取利益，是伊並無與黃柏翔共同販賣 愷他命之行為云云。惟查：
㈠陳心鈺於101 年8 月18日上午欲向黃柏翔購買愷他命，經陳 心鈺在臺北市中山區新生北路與農安街口附近之黃柏翔友人 住處內，先將購買愷他命之價金1,200 元交予黃柏翔後，黃 柏翔即告知陳心鈺應至臺北市○○區○○○路○○○街○○ ○○○號碼000-00號營業用小客車內拿取愷他命，待陳心鈺 於同日上午10時30分餘許，至該處見到上開車輛後即敲該車 輛之車窗，然該車輛並未開啟車門，旋由黃柏翔持用門號00 00000000號行動電話聯繫陳心鈺，指示陳心鈺應在該車內拿 取愷他命而不要在路邊為之，通聯完畢後，陳振宏即自該車 輛內搖開車窗要陳心鈺進入車內，陳振宏待陳心鈺進入其所
駕駛之上開車輛後座後，陳振宏未與陳心鈺為任何交談即自 副駕駛座拿取愷他命1 包交予陳心鈺，陳心鈺拿取該包愷他 命後即行離去等情，為被告黃柏翔、陳振宏所是認，核與證 人陳心鈺於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述購買愷他命 之經過乙節相符（偵字21021 卷㈡第63至66、220 至221 頁 ，本院卷第215 頁背面至第217 頁參照），並有通訊監察譯 文及通訊監察書等件在卷足資佐證，此部分事實，堪以認定 。
㈡被告陳振宏與被告黃柏翔間，就附表一編號2 所示販賣愷他 命之行為間有犯意聯絡及行為分擔，其理由如下： ⒈按刑法上之從犯，依指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪 事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上 字第1781號判例要旨參照）。縱以幫助犯罪之意思，如已參 與犯罪構成要件之實施，仍應論以共同正犯。上訴人既參與 交付大麻、收取價金之行為，無論其犯意如何？仍為共同正 犯，原判決之認定並無不符（最高法院88年臺上字第2633號 判決參照）。
⒉觀諸被告黃柏翔於檢察官訊問時供述：陳振宏知悉伊於附表 一編號2 所示時、地係販買毒品予陳心鈺等語（偵字21021 卷㈡第72頁參照），及被告陳振宏於本院102 年3 月13日準 備程序時供稱：伊確實有於附表一編號2 所示時、地，與被 告黃柏翔共同販賣1,200 元之愷他命予陳心鈺等語（本院卷 第80頁參照），足見被告陳振宏主觀上於交付愷他命予陳心 鈺時，即知悉被告黃柏翔與證人陳心鈺間屬毒品交易之事； 再參之證人陳心鈺至被告陳振宏車內拿取愷他命之過程，係 證人陳心鈺先至被告陳振宏駕駛之營業小客車旁敲該車輛之 車窗，然該車輛並無開啟車門讓陳心鈺進入，反由被告黃柏 翔持用門號0000000000號行動電話，與證人陳心鈺持用門號 0000000000號行動電話聯繫，並於101 年8 月18日上午10時 32分11秒，為如下之對話，「A （即被告黃柏翔）：喂你白 吃噢!B （ 即證人陳心鈺）：呀。A ：那你就直接上車，直 接裡面講好就好了，你幹嗎在外面交，有的沒有的，計程車 就很，你這樣作太大形了。B ：好，我知道是! 」，有該通 聯之通訊監察譯文在卷可稽（偵字21021 卷㈠第50頁參照） ，待該通聯後，旋由陳振宏搖開車窗要陳心鈺至該車輛內， 陳振宏待陳心鈺進入該車輛內後，未與陳心鈺為任何交談即 自副駕駛座拿取愷他命1 包交予陳心鈺，陳心鈺拿取該包愷 他命後隨即離去，衡情，被告陳振宏果僅係單純為被告黃柏 翔交付物品予證人陳心鈺而不知悉本案毒品交易之事，理應
正大光明於證人陳心鈺初始敲其車窗後，向證人陳心鈺詢問 找其之目的，並確認證人陳心鈺是否確為欲交付物品之對象 ，豈有於證人陳心鈺敲車窗之初即不與聞問，而需待被告黃 柏翔先以電話指示證人陳心鈺要至車內拿取愷他命後，始開 啟車窗要求證人陳心鈺上車，並於陳心鈺上車後未經確認身 分及欲拿取物品之內容等事項後，即迅速交付愷他命予證人 陳心鈺，衡之經驗法則，其上開隱匿行為之目的顯係為避免 毒品交易若於路邊進行，將增加遭受查緝之風險，始以上開 方式為之，益徵被告陳振宏知悉其所交付之物為毒品愷他命 ，至為灼然。綜上，被告陳振宏既依被告黃柏翔之指示，將 愷他命轉交予證人陳心鈺。則被告陳振宏所為，已參與販賣 第三級毒品愷他命之構成要件行為。被告陳振宏與被告黃柏 翔間，就上開販賣第三級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，堪以認定。
2.至被告陳振宏、黃柏翔雖以前詞置辯，然被告陳振宏於警詢 時先供稱：案發當日係黃柏翔要求伊至黃柏翔公司，由黃柏 翔先交付伊薪水袋1 只，指示伊交付予黃柏翔之客人，待伊 至黃柏翔所指之地點並聯繫黃柏翔後，黃柏翔之客人即上伊 所駕駛之車內，並由伊將該薪水袋交予該客人，伊不知悉黃 柏翔在賣毒品云云（偵字21021 卷㈠第94頁背面至第95頁參 照），又於檢察官訊問時供述：該次係黃柏翔先將毒品交予 伊看一下，然後黃柏翔自己交予陳心鈺，與伊無涉，伊看到 毒品時整個人傻掉云云，嗣經檢察官質以與前開警詢內容齟 齬之處時復沈默不語（偵字21021 卷㈡第39頁參照），其就 被告黃柏翔於案發時是否有搭乘其所駕駛之車輛至交易地點 、本案究係何人交付愷他命予證人陳心鈺等節，前後供述不 一，自難信為真；而證人黃柏翔固於本院審理時證稱：案發 時係陳振宏開車搭載伊至臺北市中山區新生北路與農安街口 ，由伊下車交付愷他命予陳心鈺，上開通聯內容為伊於毒品 交易後打電話予陳心鈺，告知陳心鈺下次不要在車外交易， 伊為上開毒品交易時，被告陳振宏並不知悉伊有毒品交易之 事云云（本院卷第208 至209 頁參照），然就檢察官質問其 所證內容與證人陳心鈺於偵查中證述內容相異之處時，又改 稱：案發日確係伊將愷他命交予陳振宏，然伊有用包裝紙或 薪水袋將愷他命包好，伊僅交代是貴重物品，陳振宏並沒有 多問云云（本院卷第209 至211 、214 頁參照），待證人陳 心鈺於本院審理時具結證述附表一編號2之毒品交易過程後 ，其復稱：陳心鈺所證之內容始與事實相符等語（本院卷第 218頁參照），顯然其於本院審理時證述之言詞閃爍，且對 於關鍵性之質問一再更異其詞，其迴護被告陳振宏之情表露
無遺。是其於本院審理時證稱係由其自己交付愷他命予證人 陳心鈺，被告陳振宏並不知情云云，顯係事後迴護被告陳振 宏之詞，自不可採。是被告黃柏翔、陳振宏上開所辯，均為 事後諉責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人此部分 犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、有關被告施政昇、林哲賢、楊政遠共犯持有第二、三級毒品 純質淨重20公克以上罪及隱匿關係他人刑事被告案件證據罪 部分：
訊據被告施政昇、林哲賢、楊政遠固坦承有於上開時間先將 附表四編號1 至7 所示毒品自黃柏翔住處取走藏放至林哲賢 公司1 樓大門旁櫃子底下，以躲避警方追查，待黃柏翔交保 返家後，再由黃柏翔取走之隱匿關係他人刑事被告案件證據 罪犯行，惟均矢口否認有何持有第二、三級毒品純質淨重20 公克以上之犯行，並辯稱：渠等主觀上僅係基於隱匿關係他 人刑事被告案件證據罪之犯意而為上開行為，且渠等不知悉 附表四編號1 至7 所示毒品之種類及純質淨重，是渠等並不 該當該等犯罪云云。惟查：
㈠被告施政昇、林哲賢、楊政遠因獲悉被告黃柏翔於101 年9 月22日凌晨0 時35分許，駕駛車號0000-00 號自小客車，在 新北市○○區○○路000 號前遭警攔檢盤查，經其同意搜索 後，當場在該車輛內扣得如附表三所示之物，而被告黃柏翔 在新北市○○區○○路00○0 號住處仍存放有如附表四編號 1 至7 所示毒品，渠等為避免該等毒品亦遭員警循線查獲， 決議以被告林哲賢所任職址設臺北市○○區○○○路00號1 樓之公司為藏匿上開毒品之處所，旋由被告楊政遠於同日上 午6 時許，開車搭載被告施政昇前往被告黃柏翔上址住處拿 取附表四編號1 至7 所示毒品後，於同日上午7 時許，攜至 被告林哲賢上揭公司處，由被告楊政遠、施政昇共同將該等 毒品藏放在上揭公司1 樓大門旁櫃子底下。俟被告黃柏翔於 同日下午3 時10分許交保後，被告楊政遠即開車搭載被告黃 柏翔至上開公司處取回前述毒品，另藏置於被告黃柏翔位於 臺北市○○區○○○路0 段00號9 樓之5 居所等節，為被告 施政昇、林哲賢、楊政遠所是認，並有行動電話通訊監察譯 文、通訊監察書及現場照片等件（偵字21021 卷㈠第84至86 頁，本院卷第66至71、137 至138 頁參照）在卷足資佐證。 又被告黃柏翔於101 年10月4 日為警查獲時，扣得如附表四 編號1 至7 所示之物品，經分送內政部警政署刑事警察局及 交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，分別鑑定含有第二級 及第三級毒品成分，已如前述（理由貳之一之㈠參照），此 部分事實，堪以認定。
㈡又按所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而法律上處 罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有不 問時間久暫，即構成犯罪（最高法院88年度臺上字第1825號 判決意旨參照）。是以扣案如附表四編號1 至7 所示毒品係 由被告施政昇、林哲賢、楊政遠自被告黃柏翔於上開新北市 中和區住處取得後，再將之至藏放於被告林哲賢公司1 樓大 門櫃子下，顯見如附表四編號1 至7 所示毒品於上開期間均 處於被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人可獨立掌控之空間而 具有實力支配無疑。況法律上處罰無故持有之犯罪主體，不 以所有人為限，縱該等毒品無證據證明確屬被告施政昇、林 哲賢、楊政遠等人所有，惟被告施政昇、林哲賢、楊政遠等 人既對該等毒品具有實力支配，自仍無礙於被告施政昇、林 哲賢、楊政遠等人之行為業已該當持有該等毒品犯罪之構成 要件，因之，被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人持有如附表 四編號1 至7 所示毒品之犯行，自堪予認定。
㈢按共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施 ，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且 共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院81年度臺上字第6601 號判決參照）。查本案既由被告施政昇、林哲賢、楊政遠共 同謀議，由被告施政昇、楊政遠至被告黃柏翔住處拿取毒品 ，並將之隱匿於被告林哲賢公司處，被告施政昇、林哲賢、 楊政遠就上開犯行自具犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈣被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人 為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者 僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預 測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍 之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度 則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯 主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「 犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人 所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯 」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定 。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異， 始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀
上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事 實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知 ，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院10 0 年臺上字第1110號判決參照）。又按毒品危害防制條例第 2 條所列舉之毒品種類，列為第一級毒品者有9 種、第二級 者有168 種、第三級者有23種、第四級者有68種，毒品種類 繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能 認識。就是否構成何級毒品，如端視被告主觀上明知之認識 而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可 辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」者 為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品，並 非事理之平（最高法院96年度臺上字第116號判決參照）。 ⒉觀諸被告施政昇、楊政遠於警詢及偵查中均供稱：渠等於10 1 年9 月22日至黃柏翔家中係為拿取毒品藏放等語（偵字21 021 卷㈠第70至72頁、第114 頁背面至第115 頁，偵字2102 1 卷㈡第6 至7 、12至14頁參照），被告林哲賢於警詢及偵 查中均供述：伊知悉藏放於伊公司處之物品為毒品等語（偵 字21021 卷㈠第130 頁背面至第131 頁，偵字21021 卷㈡第 50 至52 頁參照），足見被告施政昇、林哲賢、楊政遠主觀 上對於渠等所藏匿之物品為毒品乙節知之甚詳；復參之扣案 如附表四編號1 至7 所示毒品之數量非微，以肉眼觀之可明 顯發現其型態及類型不同，且需另覓處所藏放顯見其有相當 之數量，堪認被告施政昇、林哲賢、楊政遠當能預見扣案如 附表四編號1 至7 所示毒品之種類包含第二級及第三級毒品 ，且純質淨重達20公克以上無疑。是法院固應依據「所知輕 於所犯，從其所知」之法理論斷被告之犯行，惟所謂「所知 」，仍應在客觀上有相當之證據，足以證明渠等「所知」係 因被騙或錯誤或其他因素，導致隱匿者非渠等預料而涉犯較 重罪之物，始能有上開法則之適用，被告施政昇、林哲賢、 楊政遠主觀上既已可預見隱匿之物品可能為純質淨重20公克 以上之第二級毒品及第三級毒品猶執意為之，自具有持有上 開毒品之故意甚明。是被告等人上開所辯，顯為犯後飾卸之 詞，自不足取。
㈤綜上所述，被告施政昇、林哲賢、楊政遠確有為如事實三所 載之犯行，渠等上揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被 告施政昇、林哲賢、楊政遠此部分犯行洵堪認定，均應依法 論科。
參、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2
條第1 項定有明文。查被告黃柏翔為上開犯行後，刑法第50 條於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而 修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」修正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，修正後該 條項增訂第1 項但書及第2 項規定，使行為人取得得易科罰 金或易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正 後之規定對被告較有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定， 本案被告黃柏翔所為上開犯行，應適用行為後之法律即修正 後刑法第50條規定定其應執行刑，合先敘明。肆、論罪科刑部分：
一、被告黃柏翔、陳振宏部分：
㈠核被告黃柏翔就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒 品之低度行為（被告持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20 公克以上），應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。就附 表一編號4 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（起訴書漏載此部分罪名，業經蒞庭 檢察官於102 年3 月26日以補充理由書補充說明在案）。其 持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收， 不另論罪。另就附表二編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（起訴書漏載此部 分罪名，業經蒞庭檢察官於102 年3 月26日以補充理由書補 充說明在案。又以上均無證據證明被告上開轉讓前持有之第 三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，尚不成立犯罪，自 毋庸論述被告持有第三級毒品之低度行為，應為高度之轉讓 行為所吸收）。又被告黃柏翔轉讓如附表二編號1 至7 所示 摻有愷他命香菸之行為，尚無證據證明已達同條例第8條第6 項規定加重其刑之數量，亦附此敘明。
㈡核被告陳振宏就附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品之低 度行為（被告持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以 上），應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告黃柏翔、陳振宏間，就附表一編號2 部分，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃柏翔先後為如附表一
編號1 至5 ，附表二編號1 至7 所示各次犯行間，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
二、被告施政昇、林哲賢、楊政遠部分：
核被告施政昇、林哲賢、楊政遠所為，均係犯毒品危害防制 條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 罪、同條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以 上罪及刑法第165 條之隱匿關係他人刑事被告案件證據罪。 再被告施政昇、林哲賢、楊政遠就上開三罪，有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。被告施政昇、林哲賢、楊政 遠以一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重依毒品危害防制條例第11條第4 項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。又被告等人所持 有如附表四編號3 至5 之毒品雖經鑑驗後各別純質淨重均未 達20公克以上，然毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒 品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則 不啻鼓勵被告為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本 意，是本案扣案之第二級毒品及第三級毒品應與同屬第二級 、第三級毒品合併計算，附此敘明。另公訴意旨就被告等人 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之部分，認係犯毒品危 害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，容有未洽， 惟持有毒品之基本犯罪事實相同，且本院業於審理時告知變 更後之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告 等人及渠等辯護人為答辯、辯護（本院卷第287頁背面參照 ），對渠等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予 以審理，並依法變更起訴法條。
三、被告楊政遠有如事實欄一所示之犯罪科刑紀錄及執行事實， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執 行完畢5 年內，故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷 次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」 二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之 自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於 自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自 白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之
有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能 力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白， 宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之 狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事 實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年 度臺上字第4874號判決參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑 為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪 嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認 ，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法 定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448 號判決參 照）。查被告黃柏翔就附表一編號1 至5 ，附表二編號1 至 7 所示各次販賣第二、三級毒品犯行、轉讓第三級毒品罪， 於偵查及審判時均曾自白，核均與毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之減刑條件相符，是就被告黃柏翔上開犯行，均 依法減輕其刑。
五、毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它 犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可 一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量