臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3214號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
柯艾玉
被 告 張原彰
嚴心（原名嚴淑娟）
上列當事人間確認抵押權不存在事件，於民國103年4月10日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告張原彰、嚴心間就坐落臺中市○○區○路○段○路○○段○○○○○○○○○地號（權利範圍二分之一）及上開同段○○○一之○四四三地號（權利範圍二分之一）土地於民國九十年十一月十九日所為設定最高限額抵押權所擔保之最高限額新臺幣陸佰萬元抵押債權不存在。
被告嚴心應將前開土地，由臺中市豐原地政事務所於民國九十年十一月十九日以○九○豐登字第一七六○一○號收件登記，所設定擔保債權最高限額新臺幣陸佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依 到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第 385條第1項前段定有明文。被告張原彰經合法通知，均未於 言詞辯論期日到場，被告嚴心則未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款之情事，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告前對被告張原彰取得本院所核發之101年度 司促字第23893號支付命令，被告張原彰應清償原告新臺幣 （下同）285,406元及遲延利息、違約金，雙方確有債權債 務關係存在，經原告屢次向被告張原彰催討，被告張原彰均 未清償，原告遂於民國101年11月27日向本院聲請以101年度 司執字第125088號強制執行事件，強制執行被告張原彰名下 之不動產，斯時始發現被告張原彰前於90年11月19日（起訴 狀誤載為98年3月2日）將其所有坐落臺中市○○區○路○段 ○路○○段000000000地號及上開同段0000-0000地號（起訴 狀誤載為0000-0000地號）土地（下稱系爭土地，權利範圍 各2分之1）設定最高限額抵押權600萬元（起訴狀誤載為400 萬元，下稱系爭抵押權）予被告嚴心，致本院101年度司執 字第125088號強制執行事件認上開不動產無拍賣實益而終結
在案，原告因此無法受償，是被告張原彰、嚴心間系爭抵押 權確實已有妨礙原告債權之受償，而系爭抵押權存在與否將 影響原告受償之權利，原告自有受如訴之聲明所示確認判決 之法律上利益。又按一般正常債權債務關係，債權人為確保 債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務 人應正常清償借款外，借款契約中必亦約定遲延利息或違約 金為是，惟系爭抵押權設定契約書上除記載系爭抵押權存續 期間為自90年11月7日起至93年11月6日止外，就擔保之利息 、遲延利息、違約金及清償日期等則均載明為「無」，且迄 今均未見被告嚴心積極行使抵押權以追償，則被告2人間於 設定系爭抵押權時，是否確有交付對價金錢之債權債務關係 或業已清償，自容有疑問。原告主張被告間就系爭抵押權所 擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確 認法律關係不存在之消極確認之訴，倘被告有所爭執，應由 被告就抵押權存在負舉證責任，如無法舉證，則可認系爭抵 押擔保債權應非存在。準此，被告間系爭抵押權應不生效力 ，依民法第113條規定，被告應負回復原狀或損害賠償之責 ，惟被告張原彰既怠於行使回復原狀之權利，依民法第113 條、第242條、第767條規定，原告當得代位被告張原彰請求 被告嚴心塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：（一）確 認被告張原彰、嚴心就坐落臺中市○○區○路○段○路○○ 段000000000地號（權利2分之1）及上開同段0000-0000地號 （權利2分之1）土地，於90年11月19日設定最高限額抵押權 600萬元所擔保之債權不存在。（二）被告嚴心就系爭土地 於90年11月19日向臺中市豐原地政事務所（收文字號：090 豐登字第176010號）所為之抵押權登記應予塗銷。二、被告嚴心則未於最後言詞辯論期日到場；惟據其先前到場陳 述及提出答辯狀則以：被告張原彰自89年起至92年間止，陸 續向其借款，其或以現金交付，或將其信用卡交予被告張原 彰刷卡借現，待借款累計至一定金額，被告張原彰即簽發1 張本票，迄今被告張原彰已分別於89年12月8日簽發面額100 萬元、於90年3月10日簽發面額140萬元、於90年5月15日簽 發面額360萬元、於92年9月3日簽發面額338萬元之本票共4 紙交予其收執；因被告張原彰事後均無法清償上開借款，遂 於90年11月間，言明欲將所有系爭土地及房屋，委請代書事 務所辦理過戶為其名義以供清償上開債務；詎料被告張原彰 事後竟與代書私下協議，而將原本欲過戶供清償上開借款之 房地變更為設定系爭抵押權，然代書未向其告知上情，且因 其於上開期間多次搬家，與該代書亦無後續連絡，多年後拿 到資料，方知悉此事，經詢問代書，代書僅稱因被告張原彰
無法支付較高之過戶費用，因而改以設定系爭抵押權。其於 100年間業將所持有由被告張原彰簽發之上開本票申請本票 裁定，該本票裁定亦經確定，其並對被告張原彰聲請強制執 行，並非不願對被告張原彰追償，惟被告張原彰並無其他財 產且消失無蹤，其亦深感無奈等語，以資抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、被告張原彰則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第 1240號判例參照）。查原告主張被告間就系爭抵押權所擔 保之債權不存在，且為被告嚴心所否認，復因被告嚴心尚 未塗銷系爭抵押權之設定登記，此項法律關係之存否尚非 明確，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在 私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得 以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（二）次按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保 之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷 該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判 決參照）。最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期 間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權 已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔 保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定 債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不 存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷 抵押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例 意旨）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法 律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就 其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負 舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵 押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權
存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為 擔保物權之1種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權 存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高 法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權 之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦 不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對 抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主 債權存在之積極事實，負舉證責任。是以，原告主張系爭 抵押權及其所擔保之債權均不存在，而提起塗銷抵押權登 記等訴訟，揆諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權及其 所擔保之債權存在一節，擔負舉證之責任。
（三）又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債 權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以 擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權，必須 為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權 不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍 內之法律關係；最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律 關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高 限額抵押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期 間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已 合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來 亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之 債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請 求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院87年度台上字 第2882號判決參照）。且所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除 去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第76 7條亦定有明文。
（四）查被告嚴心抗辯其與被告張原彰間有上開金錢借貸關係等 情，固據其提出本票4紙及臺灣板橋地方法院100年度司票 字第4219號本票裁定確定證明書等為證（見本院卷第46至 第48頁）。然按金錢借貸為要物契約，必須有金錢之交付 ，始生效力；又按本票為無因證券，不能僅以票面之簽發 及交付，證明有借貸之事實，有最高法院82年度台上字第 1061號判決要旨可參；而簽發票據之原因甚多，不一而足 ，徒以本票之簽發，自尚不足證明其原因事實為真正。而 原告既否認被告嚴心所抗辯前述本票原因關係債權之真正 ，依上開說明，自應由被告嚴心就其取得系爭本票之原因 關係確為上開借款債權負舉證之責，亦即應提出相當之積 極證據證明其與被告張原彰間確有借款合意及交付借款等
事實之存在。然則，被告嚴心除提出上開本票外，迄未提 出任何其與被告張原彰間之債權證明文件以資佐證，是堪 認被告嚴心執上開本票空言辯稱其與被告張原彰確有設定 上開抵押權之借款債權存在等情，已非有據。至被告嚴心 雖已取得上開本票之本票裁定得對被告張原彰聲請強制執 行；然本票裁定既僅係依據系爭本票之形式予以審查，而 非實體審查，則系爭本票究係被告張原彰基於何原因所簽 發，即屬未明，自不足作為認定被告2人間確有本票借款 之證據。
（五）另觀諸被告嚴心所提上開本票4紙及系爭土地抵押權設定 契約書（見本院卷第47至第48頁及第40至第41頁），既復 可見發票日89年12月8日之本票面額為100萬元（號碼為TH 013465）、發票日90年3月10日之本票面額為140萬元（號 碼為TH013464）、發票日90年5月15日之本票面額為360萬 元（號碼為TH013463）、發票日92年9月3日之本票面額為 338萬元（號碼為TH013460），票面金額合計為938萬元， 而系爭土地抵押權設定契約書內容則未就利息、遲延利息 、違約金有所約定，其約定事項欄亦僅記載交付利息日期 及方法，及依照各個債務契約約定辦理，於實際貸放時， 另立借據或本票，未登記及增建部分一併設定在內等情， 足見倘認被告嚴心所述上開本票4紙為擔保借貸關係等情 為真，則被告張原彰向被告嚴心借貸高達938萬元之款項 ，早已逾600萬元最高限額抵押權數額，且因系爭抵押權 存續期間僅設定自90年11月7日起至93年11月6日止為3年 ，故上開600萬元最高限額抵押權於93年11月6日後，早已 轉為普通抵押權，亦即被告嚴心僅能向被告張原彰主張 600萬元之抵押債權，超出600萬元部分則已非屬系爭抵押 權所擔保範圍，對被告嚴心自屬相當不利無疑；然則，被 告嚴心竟未於上開抵押權存續期間對被告張原彰求償或就 系爭土地行使抵押權，復於本院言詞辯論期日中自承多年 來對本件系爭土地是否為過戶清償借款或經抵押權設定擔 保借款等均不知情等語（見本院卷第29頁、第37頁反面） ，當堪認被告嚴心抗辯其陸續出借該等大筆款項方有系爭 抵押權之設定，然竟未積極求償及確認被告張原彰所為是 否陷其於不利之窘境，在在顯與一般社會通念及常理不符 ，核屬無據。準此，被告嚴心雖主張其與被告張原彰間確 有上開債權存在，是被告張原彰方藉由簽發系爭本票憑以 擔保，且有系爭抵押權之設定云云；惟被告嚴心既迄未舉 證其等間歷次借款金額之合意及借款交付之資金往來等事 實，足徵被告嚴心與被告張原彰間，確無設定系爭抵押權
之擔保債權存在至明。甚且，參以被告嚴心復抗辯其當初 與被告張原彰間原意係辦理房地過戶以資清償其間借款， 並非意欲辦理系爭抵押權設定等語在卷（見本院卷第37至 第38頁），益徵被告2人間自始並無設定系爭抵押權之真 意及合意，而系爭抵押權之設定應自始無效甚明。五、綜上所述，被告2人間就系爭土地之抵押債權既不存在，且 系爭抵押權為虛偽設定，復因抵押債權不存在而不成立，已 如前述，又系爭抵押權未經被告嚴心塗銷抵押權登記，足認 已妨害被告張原彰對於系爭土地之所有權及其他債權人之求 償權無疑；而被告張原彰對於原告主張之上開事實，已於相 當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準 備書狀爭執，依法自應視同自認，堪徵原告之主張，洵屬可 採，則原告請求確認被告2人間就系爭土地所設定之600萬元 抵押債權不存在，為有理由，應予准許，且原告為保全債權 ，依民法第242條代位被告張原彰依民法第113條、第767條 等規定，請求被告嚴心將系爭抵押權登記予以塗銷，以回復 被告張原彰所有之系爭土地所有權完整之狀態，亦屬有據， 當應准許。
叁、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 均於判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。肆、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 鄭晉發
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