臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2849號
原 告 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
訴訟代理人 蔡其龍律師
訴訟代理人 林忠良
被 告 尹成基
尹麗芬
共 同
訴訟代理人 蘇仙宜律師
羅豐胤律師
複代理人 陳富邦
當事人間確認第二順位抵押權不存在事件，本院於103年3月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台灣土 地開發信託公司）自100年5月6日起，將其對債務人之債權 及該債權下一切權利、名義、利益暨其他從屬權利，依金融 機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定讓與原告 ，並公告登報告知債務人，故原告為本案債權之合法債權人 。
㈡被告尹成基向原告借款，因無力清償借款，經原告聲請發支 付命令確定，嗣後多次聲請強制執行僅受償部分債權，並換 發債權憑證在案，仍有債權餘額未受償。被告尹成基所有坐 落台中市○區○○段000○0000地號，其上建物2724建號（ 門牌號碼台中市○區○○路○段00號12樓之6）不動產，經 鑑定金額為新台幣2,368,100元，扣除第一順位抵押權1,200 ,000元後，仍有1,168,100元可資分配，然被告間就系爭不 動產所設定第二位順位抵押權行為，原告就系爭不動產聲請 強制執行無實益而無法受償，是原告在私法上地位即有受侵 害之危險，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認 利益。
㈢被告間並無債權債務關係存在，故該第二順位最高限額抵押 權之設定無效，被告若予以否認，則就其所主張有債權債務 關係存在，自應由被告負舉證責任。本件確認第二順位抵押 權不存在訴訟，一經確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 原告為保全債權，自依民法第242條規定，代位被告請求塗
銷系爭抵押權設定登記。並聲明：確認被告尹成基、尹麗芬 間就坐落門牌號碼台中市○區○○路○段00號12樓之6（台 中市○區○○段000○0000地號及2724建號）之不動產於85 年10月9日向中正地政事務所設定金額400萬元抵押權所擔保 之債權不存在及其上抵押權設定予以塗銷。
二、對被告抗辯之陳述：
被告主張係由被告尹麗芬等5人共同借款予被告尹成基，惟 設定時僅設定予被告尹麗芬，依抵押權公示原則及特定原則 ，不經登記不生效力，是以被告尹成基僅就被告尹麗芬之債 權部分負清償責任，其餘部分難認為該抵押權所擔保之範圍 內，被告提出之借款契約書與土地登記簿上所登記者，顯然 不同，與抵押權特定之要件不符，難認該抵押權有效成立。三、被告方面：
㈠被告尹成基因投資失利，急需解決債務問題，向兄弟姊妹尹 成業、尹玉蘭、尹麗芬、尹玉芬、尹玉梅5人借款，並於85 年10月5日，與前開5人之債權代表人即被告尹麗芬簽立借款 契約書，依系爭借款契約書第5條約定，被告尹成基需將系 爭不動產設定予債權代表尹麗芬，設定金額400萬元，此即 被告尹成基設定抵押權予尹麗芬之由來。被告尹成基之兄弟 姊妹即尹麗芬等5人，確實已依系爭借款契約書第1條約定， 於85年10月5日簽立系爭借款契約書時，給付250萬元予被告 尹成基，供被告尹成基給付前妻贍養費使用，有被告尹成基 於系爭借款契約書第1條最末註記收訖可證。被告尹麗芬等 人復依系爭借款契約書第2條約定，自85年12月28日起至86 年5月6日止，續代被告尹成基償還其對台灣銀行之債務總計 1,047,352元，有被告尹成基台灣銀行000-000000000帳號帳 戶存款存摺明細可按。
㈡84年起被告尹成基與尹成業、尹玉蘭、尹麗芬、尹玉芬、尹 玉梅5人約定，每人每年須給付6萬元予年邁之母親尹陳徧（ 已於97年1月16日死亡），以及身心障礙之胞妹尹玉芬，作 為生活費與聘請外傭之照顧費用，惟因被告尹成基投資失利 ，無力負擔，因此於系爭借款契約書約定由尹麗芬代被告支 付上開費用，自85年至96年間，尹玉梅已代付12年，共計72 萬元。
㈢系爭借款契約書為85年10月5日所簽立，本件抵押權登記日 為85年10月9日，抵押權設定契約書為85年10月8日所簽立， 由此可見，系爭抵押權設定前確實已先有債權存在，原告主 張債權成立於抵押權設定之後云云，自屬無據。系爭借款契 約書約定，設定抵押權予債權人代表即被告尹麗芬，並無借 款契約書土地登記簿上所登記有不同之情形，原告之主張，
諉無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠原告主張被告尹成基向訴外人土地開發信託公司借款，因無 力清償借款，經土地開發信託公司聲請發支付命令確定，嗣 後多次聲請強制執行僅受償部分債權，並換發債權憑證在案 ，仍有債權餘額未受償，原告受讓土地開發信託公司之對被 告債權，為被告上開借款之債權人，又被告尹成基將其所有 系爭不動產於85年10月9日設定擔保債權總金額400萬元之抵 押權登記予被告尹麗芬等情，為被告所不爭執，並有本院債 權憑證、債權讓與證明書影本及土地、建物登記簿謄本附卷 可稽，堪信為真實。
㈡惟原告主張被告尹成基與尹麗芬間並無債權、債務關係存在 被告間就系爭不動產所為抵押權設定係屬無效，應予塗銷乙 節，則為被告等所否認，辯稱：被告尹成基與尹成業、尹玉 蘭、尹玉梅、尹玉芬及被告尹麗芬間有借款之債權、債務關 係存在，並訂有借款契約書等語。經查，被告尹成基向其兄 弟姊妹即訴外人尹成業、尹玉蘭、尹玉梅、尹玉芬及被告尹 麗芬借款，雙方約定：「一、甲方（即尹成業、尹玉蘭、尹 麗芬、尹玉芬、尹玉梅等5人）支付乙方（即被告尹成基） 需支付給張素貞（註：現已改名為張家華）之離婚贍養費現 金貳佰伍拾萬元正。（現金貳佰伍拾萬尹成基收訖85.10.5 ）。二、甲方（即尹成業、尹玉蘭、尹麗芬、尹玉芬、尹玉 梅等5人）應代償還本抵押物之台灣銀行債務新台幣壹佰萬 元正。三、甲方（即尹成業、尹玉蘭、尹麗芬、尹玉芬、尹 玉梅等5人）應代支付年老母親尹陳徧與重大殘障妹妹尹玉 芳之每月生活費伍仟元正。四、以上之借款係因考量母親與 妹妹之住所、所作之協助借貸。五、乙方（即被告尹成基） 需將三民路三段69號12樓之6土地與建物一併抵押設定給五 人中債權代表尹麗芬，設定金額新台幣肆佰萬元」，是以被 告尹麗芬係被告尹成基借款債權之代表，實際上之借款人為 尹成業、尹玉蘭、尹玉芬、尹玉梅及被告尹麗芬等5人，有 系爭借款契約書在卷可稽。依系爭借款契約書第1條約定， 尹成基需支付前妻張家華離婚贍養費250萬元，此部分借款 業經訴外人尹成業、尹玉蘭、尹玉芬、尹玉梅及被告尹麗芬 等人交付被告尹成基收訖，並由張素貞收受無訛，此據證人 張家華證述在卷，被告尹麗芬等人對被告尹成基確有250萬 元之借款債權存在。又依系爭借款契約書第2條約定，尹成 業、尹玉蘭、尹玉芬、尹玉梅及被告尹麗芬應代被告尹成基 償還積欠台灣銀行之債務100萬元，此部分被告尹麗芬等人 共計代償1,047,352元，有卷附代償借款明細表及尹成基於
台灣銀行之存摺影本足憑，雖然其中40萬元及34萬元二筆代 償金額係臨櫃還現金，並無匯款人之資料，惟由被告尹麗芬 、尹玉蘭先後匯款至尹成基上開帳戶及代離婚贍養費等情， 可見尹成基確已無力清償銀行欠款，須經由其被告尹麗芬等 人資助，始得清償積欠台灣銀行之債務1,047,352元。再者 ，依系爭借款契約書第3條約定，尹成業、尹玉蘭、尹玉芬 、尹玉梅及被告尹麗芬應代被告尹成基支付生活費予渠等之 母親，此部分亦屬被告伊成基向被告尹麗芬等人借款之約定 ，並經被告尹麗芬等人代為支付，有尹陳徧郵局存摺影本在 卷可稽，是以被告尹成基積欠被告尹麗芬借款債權400萬元 ，應堪認定。
㈢原告雖主張抵押權係屬擔保物權，抵押權所擔保之債權成立 時點，需於抵押權設立之前，系爭抵押權設定之時間為85年 10月9日，依被告所提之債權資料，皆發生於系爭抵押權成 立後，系爭抵押權成立時被告間並未存有400萬元之債權， 抵押權無從附麗存在云云。惟查，抵押權既係在擔保債權之 清償，故抵押權之從屬性應解釋為只須實行抵押權，拍賣抵 押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立有 無債權存在，並非所問。系爭借款契約書訂立及抵押權設定 登記後，被告尹麗芬等人陸續代被告尹成基清償債務已達 400萬元，已如前述，則原告於102年聲請拍賣系爭不動產時 ，抵押權人即被告尹麗芬對債務人即被告尹成基已有400萬 元債權存在，系爭抵押權實行時所擔保之債權既然存在，即 無違反抵押權成立之從屬性。原告上開主張，尚無可採。 ㈣綜上所述，原告主張被告間並無債權債務關係存在，訴請確 認被告尹成基、尹麗芬間就系爭不動產於85年10月9日向中 正地政事務所設定金額400萬元抵押權所擔保之債權不存在 及塗銷上開抵押權之設定，為無理由，應予駁回。五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書記官 廖曉鐘
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