臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第384號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張晏隆
選任辯護人 周復興律師
被 告 劉天翔
選任辯護人 黃鼎鈞律師
陳銘傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第2378號），本院判決如下：
主 文
張晏隆犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如附表一編號1、3所示之刑（含主刑及從刑）。
劉天翔犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑參年貳月。 犯罪事實
一、張晏隆明知子彈為違禁物，非經許可不得持有，竟未經許可 ，基於持有子彈之犯意，於民國94至96年間某日，以網路購 買方式，購買1顆價值新臺幣（下同）300元之12GAUGE制式 散彈，得手後非法持有至103年1月14日查獲日止。二、劉天翔明知大麻種子為行政院依據懲治走私條例公告管制進 出口物品，不得運輸進口，且依毒品危害防制條例之規定， 不得持有、運輸；竟意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意 及私運管制物品進口之犯意，於100年9月20至24日間某日（ 起訴書誤載為99至100年間某日），在菲律賓長灘島自姓名 年籍不詳之成年人取得大麻種子156顆（起訴書誤載為約200 顆）後，於100年9月24日以夾藏在口袋內之方式非法走私運 輸大麻種子156顆入境臺灣而非法持有。
三、劉天翔於102年10月間因投資失利缺錢花用，與張晏隆均明 知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，未經許可，不得製造；竟意圖供製造毒品之用而栽 種大麻之犯意，先於102年11月間左右，劉天翔與張晏隆謀 議，由張晏隆出資購買種植大麻所需之器材及負責提供場所 供劉天翔種植、另由劉天翔負責提供大麻種子以種植大麻， 待收成後至臺北夜店銷售，銷售所得扣除張晏隆出資之成本 後再均分利得，謀議既定，張晏隆遂先提供位在臺中市○○ 區○○○路000號2樓房間作為試驗栽種之場所及所需資金。 劉天翔透過網路，習得種植大麻植株之技術後，因在上開場 所種植之大麻發芽之後，原場所面積太小不敷栽種之用，且 為避免為人發現，張晏隆遂租用更大的廠房與劉天翔共同栽 種大麻株，張晏隆因而於102年11月27日與不知情之邱秀雲
簽約自102年12月1日起承租位在臺中市○區○○○路0段00 巷00弄0號廠房作為栽種大麻株之場所，並與不知情之綽號 小馬之水電工陳澤民聯絡負責安裝水電和冷氣，冷氣係做為 調節大麻株生長所需之溫度控制之用，更改水電係作為大麻 株生長供應電力、燈具及水分之用，再與劉天翔前往大臺中 五金生活館向不知情之員工購買種植大麻株所需之器具，除 將原種植之大麻株移植，並繼續於旱溪西路上址種植大麻株 共145株，且均已出苗。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮彰化縣警察局持搜索票，於103年1月14日13時40分許 在臺中市○里區○○街00號4樓張晏隆住處搜索扣得張晏隆 所有之12GAUGE制式散彈1顆（查獲後經送驗試射，驗餘彈殼 1顆）；再於同日14時30分許起，經張晏隆同意搜索後，在 臺中市○區○○○路0段00巷00弄0號工廠扣得大麻株145株 ，供種植大麻所用之鋁箔紙1疊、方形水桶380個、燈泡45顆 、計時器12臺、冷氣機2臺、冷卻循環機4臺、量杯3個、大 水桶3個、電風扇2臺、電熱扇1臺、火山石1袋、高壓鈉氣燈 安定器12組、大型剪刀1支、定時器8臺、鑽孔機1臺、塑膠 水管接頭1箱、燈座11個、沈水馬達5臺、耐熱吸水棉1包、 耐熱吸水棉（已裁剪）1箱、溫度計1個、燈罩20個、省水燈 泡臺座3組、監視器主機1組、捲煙器（即刨刀）1組；又於 同日16時10分許，經警在臺中市○○區○○○路000號扣得 劉天翔所有之大麻種子11顆（驗餘淨重0.11公克）；再為警 於同日21時10分許，在彰化縣彰化市○○路0段000號扣得張 晏隆所有供聯繫栽種事宜所用之蘋果牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡）及劉天翔所有供聯繫栽種事宜所用 之HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事 警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、證人於偵訊具結證述具證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證 之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問 證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查
中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96 年度臺上字第2786號判決意旨參照）。
（二）查本件證人劉天翔（偵卷第30至34頁）、游隆椿、邱秀雲 、陳澤民於檢察官偵訊時具結後所為之證述，未見受任何 不當外力干擾或為檢察官不法取供，被告二人及其等辯護 人於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上 開證人取供之情形，復有各該證人偵訊具結之結文在卷可 佐（偵卷第35、69、70、63頁），依前開說明，上開證人 於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項亦有明定。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自 然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟 法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體 ，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「 法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、 團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第00 00000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為；且此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，應同具有證據能力。查本件卷附之內政部警政署刑事警察 局出具之鑑定書（偵卷第184頁）、法務部調查局濫用藥物 實驗室出具之鑑定書（偵卷第154頁、本院卷第119頁），均 為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且該鑑
驗書內已具體載明鑑定方法及其結果，已符合鑑定報告書之 法定記載要件，且與本案事實亦具有關聯性，是上開書面報 告亦均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力之說明： 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定（ 即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件 以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經 被告二人及其等辯護人於本院表示同意具有證據能力等語在 卷（本院卷第111頁），復經本院於審理時予以提示並告以 要旨，各經檢察官、全部辯護人及被告二人表示意見，當事 人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結 前對該等證據之證據能力表示異議，依上開規定，本院審酌 該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具 有證據能力。
四、非供述證據具證據能力之說明：
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資 參照）。
（二）查本件如犯罪事實欄三所載之扣案物及卷附照片，因非屬 供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生 之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、 遺忘等），且檢察官、被告二人及其等辯護人於本院均未 主張排除其證據能力，故上開非供述證據，並無傳聞法則 之適用至明，且非違法採證所得，被告二人及其等辯護人 亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，
復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告張晏隆對上揭非法持有子彈、意圖供製造毒品之用 而栽種大麻罪犯行，訊據被告劉天翔對意圖供栽種之用而運 輸大麻種子、私運管制物品進口及意圖供製造毒品之用而栽 種大麻犯行於本院均坦承不諱，且查：
（一）被告張晏隆如犯罪事實一之非法持有子彈犯行，業據被告 張晏隆於警詢、偵訊及本院均自白不諱（警卷第1頁反面 、偵卷第43至44、163頁反面至166頁、本院聲羈卷第4頁 反面、本院卷第32、108、173頁），再警方係於103年1月 14日在臺中市○里區○○街00號4樓搜索查獲被告張晏隆 持有之子彈1顆，亦有本院103年聲搜字第000103號搜索票 影本、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、彰化縣警察局刑警大 隊扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案之散彈照 片（警卷第51至54、94頁、偵卷第190頁），而上開扣案 為被告張晏隆所持有之制式散彈1顆經送驗結果，該送鑑 子彈係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103年2月14日刑鑑 字第0000000000號鑑定書可佐（偵卷第184頁），足認被 告自白與事實相符，且被告張晏隆既未經許可仍非法持有 具有殺傷力之制式散彈，其具非法持有子彈犯意亦明。事 證明確，被告張晏隆此部分非法持有子彈犯行堪予認定。（二）被告劉天翔如犯罪事實二之意圖供栽種之用而運輸大麻種 子、私運管制物品進口犯行，業據被告劉天翔於警詢、偵 訊及本院均坦承不諱（警卷第8頁反面、第12頁、偵卷第 33、179頁、本院卷第32、33、108、174頁）；再被告劉 天翔確有於100年9月20日自臺灣出境至菲律賓，再於同年 月24日自菲律賓入境臺灣，亦有被告劉天翔之出入境查詢 資料表可佐（本院卷第137頁）。又警方於103年1月14日 在臺中市○○區○○○路000號扣得被告劉天翔持有之大 麻種子共11顆等情，亦有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、彰 化縣警察局刑警大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場查獲照片及扣案大麻種子照片（警卷第44至46、 93頁、偵卷第122頁），而上開扣案為被告劉天翔運輸、 私運進口之大麻種子經送鑑結果，該送驗種子11顆經檢視 外觀均一致，隨機抽樣4顆進行發芽試驗，發現其中4顆具 發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，11顆種子合計 淨重0.17公克，驗餘淨重0.11公克，空包裝總重0.57公克 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書103年3月7日調 科壹字第00000000000號鑑定書可佐（本院卷第119頁）。
復經警方於103年1月14日，在臺中市○區○○○路0段00 巷00弄0號工廠扣得被告張晏隆、劉天翔栽種之大麻株145 株扣案可稽，該扣案如附表二編號2之大麻株145株，均係 以被告劉天翔此部分運輸入境之大麻種子栽種而來，亦據 被告劉天翔於警詢陳明在卷（警卷第12頁）；從而，被告 劉天翔本件運輸、私運大麻種子進口之數量應有156顆， 已堪認定。至起訴書雖載被告劉天翔共運輸、走私大麻種 子約200顆云云，惟由查獲大麻種子11顆及查獲大麻株145 株觀之，可得確定被告劉天翔運輸大麻種子為156顆，又 被告張晏隆於警詢雖供稱曾有繁殖栽種大麻種子死掉而未 成功之情形（警卷第3頁反面），被告劉天翔於偵訊雖供 稱自宜欣一路153號2樓移植至旱溪西路2段廠房，移過去 時大麻就全部死掉之情形（偵卷第31頁），惟此部分因僅 其二人上揭自白，並無其他積極證據可資佐證，且其二人 均未提出死亡大麻株之數量及去向，自難以該部分語焉不 詳之陳述，遽即推論被告劉天翔運輸大麻種子之數量逾15 6顆而達200顆，從而，本件應從有利被告劉天翔之認定， 認被告劉天翔此部分走私之大麻種子為156顆，併此敘明 。再被告劉天翔明知自菲律賓入境來臺，所運輸、私運入 境之管制物品係可供種植之大麻種子，竟仍意圖供栽種之 用，將之運輸、私運入境，亦據被告劉天翔於本院自白在 卷（本院卷第108頁），復倘非供栽種之用，被告劉天翔 何須攜帶仍可供栽種之大麻種子走私入境？是被告劉天翔 具意圖供栽種之用而運輸該大麻種子之犯意及具私運管制 物品進口之犯意亦明。從而，被告劉天翔此部分意圖供栽 種之用而運輸大麻種子、私運管制物品進口犯行堪予認定 。
（三）被告張晏隆、劉天翔二人如犯罪事實三之意圖供製造毒品 之用而栽種大麻犯行部分，業據被告張晏隆於偵訊及本院 （偵卷第163頁、本院卷第33、36、109、175頁），被告 劉天翔於警詢、偵訊及本院（警卷第8頁反面、偵卷第30 至33頁、本院卷第33、109、175頁），均對由被告張晏隆 出資46萬元租廠房、買種植器材，被告劉天翔負責提供大 麻種子及栽種技術，又二人一同栽種大麻等情坦承不諱， 核與證人即旱溪西路廠房之出租人邱秀雲於警詢、偵訊（ 警卷第21至24頁、偵卷第68頁）及證人即綽號小馬之水電 工陳澤民於警詢、偵訊證述在卷（警卷第31至33頁、偵卷 第61、62頁），又警方於103年1月14日在犯罪事實欄三所 載地點扣得被告二人供栽種大麻所用如附表二編號2至27 之物及供聯繫栽種大麻事宜所使用之附表二編號28、29之
物等情，亦有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、彰化縣警察局 刑警大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、種植大 麻器具名稱（含用途說明）照片、現場查獲照片（警卷第 38至43、48至50、78至92頁）、扣案大麻株145株均已出 苗之各編號大麻株照片（偵卷第94至114頁）可佐，此外 ，復有上開旱溪西路地點之房屋租賃契約書影本（警卷第 65至73頁）、彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第二隊偵辦 「張晏隆涉嫌製造大麻工廠案」現場勘察報告所附之現場 勘察影像及現場示意圖（偵卷第131至147頁）、現場跟監 配合通訊監察跟監畫面（偵卷第167至169頁）、本院102 年聲監字第1881號、102年聲監續字第2059號通訊監察書 、附件及電話附表（偵卷第171至174頁）在卷可佐。上開 扣案之大麻株145株經送驗結果，認該送驗植株檢品145株 經檢視葉片外觀均具大麻特徵，經以化學呈色法、氣相層 析質譜法鑑定結果，隨機抽驗13株均含第二級第24項毒品 大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月11日 調科壹字第00000000000號鑑定書可佐（偵卷第154頁）。 再被告二人栽種大麻植株，係為供將來收成，將之乾燥後 製作成品，再出售等情，亦據被告二人於本院陳明在卷（ 本院卷第36頁反面），再參以被告張晏隆為栽種大麻而支 付房租、購買栽種器具已約支付46萬元，亦據被告張晏隆 、劉天翔於警詢陳明在卷（警卷第4頁反面、第8頁反面） ，復被告二人栽種大麻數量為145株，已如前述，足認被 告二人投入大筆金錢及時間栽種大麻，係為牟取未來收成 後，可供製成第二級毒品大麻再出售牟利，是被告二人栽 種大麻具意圖供製造毒品之用，亦足認定。從而，被告二 人此部分意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，均堪認定 。
參、論罪科刑
一、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第 二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他 唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種 子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規 定，仍不得持有。次按「大麻種子」業經行政院於79年3月 30日以(79)臺財字第06181號公告屬於懲治走私條例公告為 甲類管制進出口物品。再者，懲治走私條例第2條第1項固規 定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件 ，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分
成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制 進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有 「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙 類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2 條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由 同條第3項規定，「第一項所稱管制物品及其數額，由行政 院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額， 係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物 品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規 定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制 條例所列毒品、其製劑及種子進口，當然要排除「逾公告數 額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祗要合乎「 私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文 字而為不同之解釋。又按毒品危害防制條例所謂之「運輸」 ，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸 之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋 意旨參考）。再按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種 、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為 之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽 種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之， 只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽 種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之 程度，始謂既遂（最高法院101年度臺上字第2631號判決可 資參照）。
二、核被告張晏隆如犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告劉天翔如犯罪事實 二運輸、私運管制物品大麻種子進口之所為，係犯毒品危害 防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪 及懲治走私條例第2條第1項之走私罪；被告張晏隆、劉天翔 如犯罪事實三所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項 之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
三、被告張晏隆、劉天翔就犯罪事實三之意圖供製造毒品之用而 栽種大麻犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。再被告劉天翔如犯罪事實二之運輸即走私大麻種子而持有 大麻種子之低度行為，為運輸即走私大麻種子之高度行為所 吸收，又被告張晏隆、劉天翔如犯罪事實三之意圖供製造毒 品之用而栽種大麻時，因而持有大麻種子之低度行為，為栽 種大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。再未經許可持有子
彈，其持有之繼續，為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至 持有行為終了時為止，均只論為一罪，故被告張晏隆如犯罪 事實一之未經許可持有具殺傷力之制式散彈1顆之行為，具 有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。又被告劉 天翔如犯罪事實二係以一行為犯意圖供栽種之用而運輸大麻 種子罪及走私罪間，為想像競合犯，應以刑法第55條之規定 ，從一重之走私罪處斷。被告張晏隆所犯上開非法持有子彈 罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪間，及被告劉天翔所 犯上開走私罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪間，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告劉天翔如犯罪事實二之走私犯行符自首規定之說明： 按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已 知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其 其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該 管公務員所確知，始屬相當，最高法院95年度臺上字1634號 判決可資參照。查被告劉天翔在警方發覺其具犯罪事實二之 自菲律賓走私大麻種子（即私運管制物品進口）犯行前，即 主動向警陳明此部分犯行，始為警發覺被告劉天翔如犯罪事 實二私運管制物品進口即走私犯行等情，業據證人即彰化縣 警察局刑警大隊偵二隊製作被告劉天翔警詢筆錄之承辦警員 陳緯弘於本院證述：劉天翔在筆錄中陳述查獲大麻種子係其 在菲律賓長灘島旅遊當地華僑送的，其帶回臺灣，該陳述係 被告劉天翔自己陳述，有錄影光碟可證等語（本院卷第149 頁），及承辦警員張壹忠於本院證述：於偵辦過程中，並無 線索或證據已得知或可懷疑本案的大麻種子是從國外走私到 臺灣；本件查知被告劉天翔的大麻種子是從菲律賓入境臺灣 ，是人犯（指被告劉天翔）到案後在筆錄自己陳述出來。在 被告劉天翔於筆錄自己陳述之前，伊等均不知道大麻種子是 劉天翔從菲律賓走私進來的等語在卷（本院卷第151、152頁 ），並有被告劉天翔主動陳述大麻種子係其走私入境情節之 警詢筆錄在卷可佐（警卷第8頁反面），足認被告劉天翔如 犯罪事實二之犯行與自首相符，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑。
五、被告張晏隆、劉天翔如犯罪事實三之意圖供製造毒品之用而 栽種大麻犯行之減輕事由之說明：
查被告張晏隆、劉天翔所犯如犯罪事實三之意圖供製造毒品 之用而栽種大麻犯行於偵查中及審判中均自白不諱，有被告 張晏隆於偵訊及本院筆錄（偵卷第163頁、本院卷第33、36 、109、175頁），被告劉天翔於警詢、偵訊及本院筆錄（警 卷第8頁反面、偵卷第30至33頁、本院卷第33、109、175頁
）可佐，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑。
六、爰審酌被告張晏隆、劉天翔前未有重大之犯罪前科紀錄，惟 被告張晏隆無視國家為維護治安，禁絕持有子彈之規定，又 其二人均無視國家為保國民健康、禁絕毒品之政策，竟甘犯 重典，被告張晏隆持有制式子彈之數量為1顆，再考量被告 劉天翔走私大麻種子之數量約156顆，又被告張晏隆、劉天 翔意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所栽種之大麻植株數量 為145株之規模，其犯行目的係為企圖製成大麻販售獲利， 行為至為不該，又其等犯後已坦承犯行，復無證據堪認已流 通市面，尚未造成我國社會安寧秩序及國人身體健康之實質 重大危害，兼酌其二人之犯罪動機、目的、手段、智識程度 、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被 告張晏隆非法持有子彈犯行諭知易科罰金及罰金易服勞役之 折算標準，且就被告劉天翔部分定其應執行刑。七、沒收之說明
（一）扣案如附表二編號1之大麻種子部分：
按於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優 先於刑法總則第38條沒收規定之適用（最高法院79年度第 3次刑事庭會議關於提案二之決議可資參照），查扣案如 附表二編號1之大麻種子，係被告劉天翔所有其犯走私罪 進口之物，亦係供被告張晏隆、劉天翔犯意圖供製造毒品 之用而栽種大麻犯行所用之物，亦據被告劉天翔於警詢陳 明在卷，參以大麻種子雖含有大麻成分，惟並非屬第二級 毒品，此可由毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4 項將持有第二級毒品與持有大麻種子分列不同罪名可知， 是扣案如附表二編號1之大麻種子及其包裝袋2個（警卷第 93頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。（二）再扣案如附表二編號2之大麻株，含有大麻成份，有法務 部調查局濫用藥物實驗室103年2月11日調科壹字第000000 00000號鑑定書可佐（偵卷第154頁、本院卷第185頁）， 惟現況業經警方予已烘乾植株，有扣押物品清單及扣案大 麻株乾燥後之照片可佐（偵卷第93至104頁、本院卷第185 頁），既已烘乾，現況應已屬毒品危害防制條例所指之第 二級毒品，其原係被告二人犯如犯罪事實三之意圖供製造 毒品之用而栽種大麻犯行所栽種之物，應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。（三）扣案如附表二編號3至27之物，係被告二人所有供犯罪事 實三之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所用之物，扣 案如附表二編號28之物，係被告張晏隆所有供聯繫犯罪事
實三犯行所用之物，及扣案如附表二編號29之物，係被告 劉天翔所有供聯繫犯罪事實三所用之物，業據被告張晏隆 於本院（本院卷第171頁）及被告劉天翔於警詢、偵訊及 本院陳明在卷（警卷第4頁反面、偵卷第30、32頁、本院 卷第171頁），再此部分各栽種器具用途，亦有警方製作 之各種植器具名稱（並有用途說明）之照片可佐（警卷第 78至80頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收，再上開沒收之物皆已扣案，無不能沒收之情 形，爰不另諭知追徵其價額。
（四）至經鑑定單位鑑驗試射之制式子彈1顆，因試射後僅餘彈 殼，依本院裁判時之現狀，已失其子彈之結構及性能，堪 認已耗損而無殺傷力，非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知 。
（五）另警方於103年1月14日21時10分許，在彰化市○○路0段 000號所扣得劉天翔所有之蘋果牌手機1支（手機序號0000 00000000000號），業據被告劉天翔否認與本案犯行有關 ，並無其他證據證明該手機係被告劉天翔供本件犯行所用 之物，自不予宣告沒收，並此敘明。
八、本案不另為無罪諭知部分之說明
（一）公訴意旨略以：被告張晏隆、劉天翔基於製造第二級毒品 大麻以營利之犯意，先於102年11月間左右，劉天翔與張 晏隆謀議，以由張晏隆出資購買種植大麻所需之器材，並 由張晏隆負責提供場所供劉天翔種植、另由劉天翔負責提 供大麻種子以種植大麻，待收成後至臺北夜店銷售，銷售 所得扣除張晏隆出資之成本後再均分利得，謀議既定，張 晏隆遂先提供位在臺中市○○區○○○路000號2樓房間作 為試驗栽種之場所及所需資金。劉天翔透過網路，習得種 植大麻之技術後，因在上開場所種植之大麻發芽之後，原 場所面積太小不敷栽種之用，且為避免為人發現，張晏隆 遂租用更大的廠房與劉天翔共同栽種大麻，因而於102年 11月27日與不知情之邱秀雲簽約自102年12月1日起承租位 在臺中市○區○○○路0段00巷00弄0號廠房作為栽種大麻 之場所，並與不知情之綽號小馬之水電工陳澤民聯絡負責 安裝水電和冷氣，冷氣係做為調節大麻生長所需之溫度控 制之用，更改水電係作為大麻生長供應電力、燈具及水分 之用，再與劉天翔前往大臺中五金生活館向不知情之員工 購買種植大麻所需之器具，開始種植大麻，待將來大麻長 大開花後，欲將整株拔起，並以剪刀剪下大麻花，將莖、 葉留存，並將剪下之大麻花放置在工廠內，利用冷氣空調 、燈光及電風扇、電熱扇烘乾等方式，讓大麻花乾燥後，
再以剪刀將大麻花球剪下或攪碎後密封販售，惟張晏隆及 劉天翔製造大麻之過程，因尚未乾燥或製成煙草而未遂。 因認被告張晏隆、劉天翔此部分亦涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項、第6項之製造第二級毒品未遂罪嫌云云。（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按「毒品危害防 制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之『製造』，係 指就原料、原素、予以加工，使成具有特定功效之成品。 大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係 將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而 言」，最高法院99年度臺上字第2048號判決要旨可資參照 ；又按「毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之『製造』 ，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品 者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包 括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒 品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖， 經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉 、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人 為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘 乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使 之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於 自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分 ，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、 枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造 大麻毒品之行為可言。」最高法院102年臺上字第2465號 判決可資參照。再按「大麻之栽種，指將大麻種子置入栽 植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出 於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大 麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將 長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有 定功效之成品。」及「大麻植株既係製造毒品之原料，而 大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾 燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品 使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設 備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製 造大麻毒品方法之一。」最高法院98年度臺上字第5663號 判決可資參照。換言之，大麻之栽種與製造二者不同，大 麻之栽種係指大麻種子置入栽植環境中栽培、養植；而大 麻之製造係以人為之加工方法，例如人為摘取、予以乾燥
（曬乾或烤乾）等，使之達為易於施用之程度者屬之，倘 尚未對栽種之大麻植株施以任何人為之摘取、乾燥等加工 方法，自難認已著手於大麻之製造，其理亦明。（三）經查：
１公訴人對此部分之起訴事實業已載明被告二人種植大麻後 ，「待將來大麻長大開花後，欲將整株拔起，並以剪刀剪 下大麻花，將莖、葉留存，並將剪下之大麻花放置在工廠 內，利用冷氣空調、燈光及電風扇、電熱扇烘乾等方式， 讓大麻花乾燥後，再以剪刀將大麻花球剪下或攪碎後密封 販售。」、「張晏隆及劉天翔製造大麻之過程，因尚未乾 燥或製成煙草而未遂」等語（參見起訴書之犯罪事實欄一 之（三）之第20至24行、第37、38行），依起訴書所載之 上開文字觀之，僅記載被告二人意圖俟大麻株長成後，將 如何進行人為摘取、乾燥之加工，非僅未記載被告張晏隆 、劉天翔二人已有任何人為之摘取、乾燥之加工行為，且 明確記載被告張晏隆、劉天翔二人「尚未乾燥大麻或製成 煙草」，顯見檢察官亦認定被告二人確實尚未進行對栽種 之大麻株進行任何人工摘取或乾燥之製造成大麻毒品成品 之加工。
２再被告張晏隆、劉天翔於警詢、偵訊及本院從未提及已以