臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第168號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許騫云
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第19484
號），本院判決如下：
主 文
許騫云犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表編號一至五所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、許騫云【原名許惠淇，於民國（下同）101年2月1日改名為 許騫云】於99年間因賭博案件，經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以99年度偵字第5206號為緩起訴處分確定。詎其仍不 知悔改，復基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之 集合犯意，自102年4、5月間某日起至同年12月間某日止， 提供其位於臺中市○○區○○路0段000號兼營雜貨店之住處 作為公眾得出入之賭博場所，聚集張家源、林阿全、綽號「 阿德」之成年男子及不特定多數成年人到場或以電話圈選號 碼後，再由許騫云將簽單或以傳真方式交付予賭客，而經營 俗稱六合彩賭博。其賭博方式分為「二星」、「三星」、「 四星」、「台號」等，每注之賭金為新台幣（下同）100元 ，由賭客自01至49或00至99等號碼中，簽選任意組合2個（ 即「二星」）、3個（即「三星」）、4個（即「四星」）號 碼，或「台號」號碼簽注，再核對每星期二、四、六香港六 合彩開獎之6組號碼或以該6組號碼尾數，作為十位數及個位 數之方式兩兩組合，形成5組號碼以決定輸贏。賭客如簽中 「二星」、「三星」、「四星」、「台號」，每注可分別獲 得簽賭金57倍（「二星」）、570倍（「三星」）、7500倍 （「四星」）、9至28倍（「台號」）不等之彩金，如未簽 中，賭客所繳交之賭金則悉歸許騫云所有，藉以牟利。嗣於 102年8月17日下午5時35分許，為警持本院所核發之搜索票 ，在上開地點搜索查獲，並扣得許騫云所有供經營六合彩賭 博所用如附表編號一至五所示之物，及非供經營六合彩賭博 如附表編號六所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、本件扣案如附表所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之 適用。惟查上開扣案之物品，均係依法定程序合法所扣得，
且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦 與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、卷附查獲現場及扣案物品照片計6張，均係屬機械性紀錄特 徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映 寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相 紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳 達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加 以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶， 在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時 間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據， 並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得 ，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告對於卷內所附之上 揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查 又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能 力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。三、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第 159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之被告許騫 云所有0000000000號電話傳真通聯紀錄1份（自102年3月13 日起至102年9月7日止，見102偵19484號偵卷p33-47），本 係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中 之電腦設備逐筆紀錄該電話之通話日期、時間長短、通話對 方門號等。則上開電話通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定 目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載 ，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於
業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不 可信之情況，上開被告許騫云所有0000000000號電話傳真通 聯紀錄1份，應具有證據能力。
貳、實體認定及論罪科刑部分：
一、訊之被告許騫云矢口否認有何經營六合彩賭博之犯行，辯稱 ：伊未經營六合彩賭博，扣案如附件編號1至8所示內容，係 伊於為警查獲前3、4天參考書籍或電視節目所記載，作為簽 樂透彩參考之用，而扣案如附件編號9所示內容，係楊振森 向伊購買海苔之訂單，其內記載「台號」即海苔之代號，「 51」係型號，「×1」係1包，均非賭客向伊簽賭由伊記載之 簽單，又扣案如附件編號10所示內容，尚非六合彩倍數總表 ，另扣案如附表編號五所示之傳真機1台，係伊供經營雜貨 店所用云云。惟查，依證人張家源於本院審理時具結證稱： 伊於102年8月8日曾陪同綽號「阿德」之成年男子至被告上 開住處，由綽號「阿德」向被告簽賭香港六合彩「二星」、 「三星」號碼為「01、04、25、32」，「二星」、「三星」 分別為5組（注）、3組（注），每組（注）賭金100元計800 元，經打九折後付清720元，當場由被告將簽單交付予綽號 「阿德」，且伊自102年4、5月間某日起至被告上開住處， 向被告簽賭「二星」、「三星」共3、4次，均未中獎，簽單 均未留存，而被告亦有經營「四星」、「台號」，若簽中「 二星」、「三星」、「四星」、「台號」，每注可分別獲得 簽賭金57倍（「二星」）、570倍（「三星」）、7500倍（ 「四星」）、9至28倍（「台號」）不等之彩金等語（見本 院卷p30-31、p61、p74），並提出綽號「阿德」向被告簽賭 「二星」、「三星」而由被告交付綽號「阿德」如附件編號 11所示簽單【按被告雖否認該簽單內容係其書寫，且非其所 交付，亦核與被告當庭書寫「德」、「付清」各5次之字跡 未合（見本院卷p14），惟如附件編號11所示簽單內載「8」 與被告自承係其書寫如附件編號4所示內容所載「8」之字體 相符，此有附件編號11、4所載可資核對，尚難認如附件編 號11所示簽單內容非被告所填載並交付予綽號「阿德」】附 卷可稽（見本院卷p40）；另證人張家源所舉證人林阿全於 本院審理時亦具結證稱：伊自102年6、7月間起至被告上開 住處或以電話，向被告簽賭「二星」、「三星」多次，每注 100元，曾多次中獎，最後1次係於102年12月間某日至被告 上開住處，向被告簽賭「二星」、「三星」，賭金經打折後 計4320元，「二星」、「三星」中獎賠率分別為57倍、570 倍，該次伊中獎共得到7萬餘元，惟因被告向伊告以前遭警 察查獲，故僅給伊3萬餘元，且張家源曾向被告簽賭六合彩
積欠賭金8000元，事後由伊代張家源向被告清償該款項，而 伊向被告簽賭，被告係拿如附件編號8所示粉紅色簽單（複 寫）交付給伊，而自己留存如附件編號7所示黃色簽單，但 是否交付黃色或粉紅色簽單，係由被告自行決定等語（見本 院卷p61-63）；參以被告自承其與證人張家源、林阿全相識 ，雙方又夙無嫌隙，衡情證人張家源、林阿全豈有無端故意 設詞誣陷被告而甘願受偽證罪責之理。況依被告所有000000 0000號電話傳真通聯紀錄（自102年3月13日起至102年9月7 日止），再以統計、分析後顯示，系爭傳真電話號碼於每週 二、四、六即香港六合彩開獎日通話量最大，其中屬六合彩 開獎日之週四與非屬開獎日之週三，二者通話次數相差即高 達3.1923倍，有該通聯紀錄1份、樞紐分析圖表1紙、週二四 六通聯名單及次數資料1紙附卷可考（見102偵19484號偵卷 p33-47），復有被告所有供經營六合彩賭博如附表編號一、 二、三所示簽單（理由如各備註所示，見警卷p13、p19-21 ）、如附表編號四所示供經營六合彩賭博犯罪所用之六合彩 倍數總表影本1張（見警卷p22）、查獲現場及扣案物品照片 計6張（見警卷p23-25）附卷與被告所有如附表編號五所示 供經營六合彩賭博犯罪所用之傳真機（00-00000000）1台扣 案可憑。足見證人張家源、林阿全之上開具結證述應可採信 ，被告確有如犯罪事實欄所載經營俗稱六合彩賭博之犯行無 誤。至於證人楊振森雖於本院審理時具結證稱：伊認識被告 ，被告在住處兼營雜貨店，伊前均至被告雜貨店向被告購買 元本山海苔1包，價格約130元，伊記得102年7、8月間，曾 至被告雜貨店向被告購買元本山海苔1包，被告稱沒有貨， 要伊過幾天再去拿，當時被告拿了1張收據給伊，其上寫伊 名字振森、苔或海苔1包等語，惟經本院提示如附表編號三 （即如附件編號9）所示之簽單供證人楊振森閱覽，並訊問 證人楊振森被告交付給你之收據內容是否如此張簽單，證人 楊振森則改稱伊記得當時沒有跟被告拿收據，只有買海苔1 包而已等語（以上見本院卷p22-23），已見其前後所述不一 ；且證人楊振森僅係欲向被告購買元本山海苔1包，若被告 缺貨，證人楊振森儘可至別處購買或與被告約定待進貨再予 購買，何須由被告另書寫訂單或收據，實與常理未合；而被 告辯以扣案如附件編號9所示內容，係楊振森向伊購買海苔 之訂單，其內記載「台號」即海苔之代號，「51」係型號， 「×1」係1包云云，顯與常情有違，實無足採。是被告上開 所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪 以認定。
二、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不 特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同 一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。次按刑法 第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為 其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以 出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上 或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭 」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟 利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要 （最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之， 行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集 不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決 意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博 罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應 依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪 處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。又刑 法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出 入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可 供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始 足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳 達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人 賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之 方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行 為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法 院94年度台非字第108號判決要旨參照）。再者，刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決 可資參照）。
三、核被告許騫云所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、 同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利 聚眾賭博罪。被告自102年4、5月間某日起至同年12月間某 日止之多次普通賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之舉措，係 基於同一整體犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵 ，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯
罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應以一罪論處。又被告 所犯上開3罪，係以一行為觸犯3罪名之想像競合犯，依刑法 第55條前段規定，應從一重以圖利聚眾賭博罪處斷。公訴意 旨認被告自99年2月12日起至102年4、5月間某日前止，經營 俗稱六合彩賭博之台號，且被告自99年2月12日起至102年8 月17日前某時止，亦有經營以香港六合彩第2、3、4組號碼 尾數各為百位、十位與個位數，組成特別號碼等情，惟尚乏 證據足認被告分別於上開時間確有經營六合彩賭博供賭客簽 賭台號及3位數特別號之情事，是公訴人上開認定尚有誤會 ，因此部分與起訴被告有罪部分，具有實質上一罪關係，爰 不另為無罪諭知；另被告自102年8月17日為警查獲後至102 年12月間某日止，仍經營俗稱六合彩賭博，且被告自102年4 、5月間某日起至同年12月間某日止，除供賭客簽賭「台號 」外，另供賭客簽賭「二星」、「三星」、「四星」，已如 上述，此部分雖未經公訴人於起訴事實論及，惟與起訴被告 有罪部分，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院 自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告於99年間因賭博案件 ，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第5206號 為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽，猶不知悔改，復經營本件俗稱六合彩賭博，藉以從中獲 取不法利益，其所為不惟助長大眾投機僥倖心理，且影響社 會良善風氣，應值非難，及其犯罪動機、目的，經營期間， 對社會所生危害程度，與犯後矢口否認犯行，尚無從為其有 利之考量；再考之被告為高中畢業之教育程度，與生活狀況 為小康（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。扣案如附表編號一、二、三所示簽單（理由 詳如編號一、二、三備註欄所示）係被告所有，且為當場賭 博之器具（參照最高法院87年台非字第207號刑事判決意旨 ），應依刑法第266條第2項之規定諭知沒收；另扣案如附表 編號四、五所示之物，係被告所有供經營六合彩賭博犯罪所 用，均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於 扣案如附表編號六所示之物，雖係被告所有，惟尚乏證據足 認係賭客向被告簽賭而由被告記載之簽單（理由詳如編號六 備註欄所示），爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266 條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、 第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第 1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第一庭 法 官 朱光國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
附表：扣案之物品
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│編│扣押物名稱 │所有人│備註 │
│號│ │ │ │
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│一│如附件編號1所示之簽單1張 │許騫云│依內容觀之，其內記載2組或3組或4 │
│ │ │ │組之2位數號碼（即二星、三星、四 │
│ │ │ │星）或台號，並記載賭客代號「聖和│
│ │ │ │」、「仁」、「太子」、「令」、「│
│ │ │ │強」等，且劃線將之區分，應認係賭│
│ │ │ │客向被告簽賭而由被告記載之簽單，│
│ │ │ │應予宣告沒收。 │
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│二│如附件編號7、8所示之簽單各│許騫云│依內容觀之，其內記載4組之2位數號│
│ │1張（編號7、8內容相同，編 │ │碼（即四星），而03、04之右邊原有│
│ │號8係編號7之複寫） │ │記載經被告塗去，應認係賭客向被告│
│ │ │ │簽賭而由被告記載之簽單，應予宣告│
│ │ │ │沒收。 │
├─┼─────────────┼───┼────────────────┤
│三│如附件編號9所示之簽單1張 │許騫云│依內容觀之，其內記載台號、51×1 │
│ │ │ │，應認係賭客向被告簽賭台號51一支│
│ │ │ │而由被告記載之簽單，應予宣告沒收│
│ │ │ │。 │
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│四│如附件編號10所示之六合彩倍│許騫云│被告所有供經營六合彩賭博犯罪所用│
│ │數總表影本1張 │ │之物，應併予宣告沒收。 │
├─┼─────────────┼───┼────────────────┤
│五│傳真機（00-00000000）1台 │許騫云│被告所有供經營六合彩賭博犯罪所用│
│ │ │ │之物，應併予宣告沒收。 │
├─┼─────────────┼───┼────────────────┤
│六│如附件編號2、3、4、5、6所 │許騫云│①依編號2內容觀之，其內記載熱門 │
│ │示之簽單各1張 │ │、冷門及多組2位數號碼，並未記載 │
│ │ │ │賭客代號及2組或3組或4組之2位數號│
│ │ │ │碼；②依編號3、5、6內容觀之，其 │
│ │ │ │內並非記載賭客代號或係記載多組之│
│ │ │ │2位數號碼；③依編號4內容觀之，其│
│ │ │ │內僅記載1組或2組或3組或多組之2位│
│ │ │ │數號碼，並未記載賭客代號。尚乏證│
│ │ │ │據足認如附件編號2、3、4、5、6所 │
│ │ │ │示，係賭客向被告簽賭而由被告記載│
│ │ │ │之簽單，復為被告否認係屬簽單，爰│
│ │ │ │不予宣告沒收。 │
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附錄論罪科刑法條
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。