臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第九一三號
原 告 交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人 丁○○ 住台北市○○○路○段一巷一號五樓
訴訟代理人 顧立雄律師
張嘉真律師
複 代理人 鄭渼蓁律師
被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段七十二
法定代理人 己○○ 住台北市○○○路○段七十二號
訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○路一五八號
戊○○ 住台北市○○路一五八號
乙○○ 住台北市○○路一五八號
被 告 合作金庫銀行股份有限公司
設台北市○○區○○路七七號
法定代理人 甲○○ 住台北市○○區○○路七七號
訴訟代理人 黃銘照律師
右當事人間請求給付保證金事件，本院判決如左：
主 文
被告台灣中小企業銀行股份有限公司應給付原告新台幣壹仟玖佰陸拾萬元，及自民國八十九年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告合作金庫銀行股份有限公司應給付原告新台幣壹仟零捌萬參仟零玖拾伍元及自民國八十九年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告台灣中小企業銀行股份有限公司負擔百分之六十六，餘由被告合作金庫銀行股份有限公司負擔。
本判決就被告台灣中小企業銀行股份有限公司部分，於原告以新台幣陸佰伍拾肆萬元為被告台灣中小企業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告台灣中小企業銀行股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟玖佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決就被告合作金庫銀行股份有限公司部分，於原告以新台幣參佰參拾柒萬元為被告合作金庫銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告合作金庫銀行股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零捌萬參仟零玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告台灣中小企業銀行股份有限公司應給付原告新台幣（以下同）一千九百六十 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、被告合作金庫銀行股份有限公司應給付原告一千零八萬三千零九十五元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、訴外人嘉連營造有限公司（以下簡稱嘉連公司）於民國七十八年八月三十日參與 投標「北部第二高速公路汐止至中和段四分里坑高架橋工程」（以下簡稱系爭工 程），以總價一億九千六百萬元得標，依投標須知第十六條規定，嘉連公司應繳 交履約保證金一千九百六十萬元與交通部台灣區○道○○○路局（以下稱高公局 ），該保證金（現金）得由高公局認可之保證人出具保證書為之，嘉連公司乃委 請被告台灣中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱台灣企銀）於七十八年十月十 九日出具履約保證金保證書，依該保證書約定：「承包商與高公局簽訂上項工程 合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損 失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲高公局書 面通知，即日將上述履約保證金一千九百六十萬元，如數給付高公局，絕不推諉 拖延。高公局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出 任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，高公局即與嘉連公司訂立「北部第二高速公 路汐止至中和段四分里坑高架橋工程」合約。嗣高公局就前開工程之一切權利義 務於七十九年一月五日起由原告繼受，原告乃成為前開履約保證之債權人。二、於八十二年四月二十日，嘉連公司復以被告合作金庫銀行股份有限公司士林分行 （以下簡稱合庫）為保留款保證金之保證銀行，由被告合庫士林分行就嘉連公司 承攬前開四分里坑工程應繳之保留款保證金一千零八萬三千零九十五元出具保留 款保證金保證書，約定：「若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失，或其承 建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，本行保證一經接獲國工 局之書面通知，即日將上開保證金一千零八萬三千零九十五元整如數支付國工局 。國工局處理該項金額，無需經法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先 訴抗辯權」。
三、茲因嘉連公司承攬系爭工程，有下述違約、疏忽致原告蒙受損失之情事：（一）關於嘉連公司逾期完工罰款部分：
１、逾期天數之計算：
系爭工程合約規定及實際開工日期為七十九年五月十四日，工期原定為八百八 十日曆天，是原定竣工日期為八十一年十月九日，嗣因系爭工程展延工期四百 五十八天，完工期限改為八十三年一月十日，而嘉連公司遲至八十四年二月二 十八日始完工。因此，嘉連公司就系爭工程計遲延四百十四日始完工。 ２、罰款金額之計算：
依原告與嘉連公司簽署之投標書附錄甲關於逾期罰款之規定，逾期每天罰款四 十五萬元，而如前所述，嘉連公司就系爭工程共計逾期四百十四日，是逾期完 工之罰款金額共計一億八千六百三十萬元（４５０、０００×４１４=１８６ 、３００、０００）。
（二）關於嘉連公司超用局供材料應扣款金額部分： 由嘉連公司及中興工程顧問股份有限公司用印之工程承商超用局供材料扣款數 量表，可知嘉連公司因超用局供材料而應扣款金額合計為一百零六萬三千六百 零八元。
（三）關於嘉連公司尚需繳交之鋼筋下腳料等金額部分： 由國工局第一區工程處八十五年十月四日國工一（八五）工字第七六六一號函 ，可知系爭工程結算之後，嘉連公司尚需繳交之鋼筋下腳料金額為三千三百五 十九元及袋裝水泥二千元，以上二者共計五千三百五十九元。（四）關於嘉連公司就系爭工程因驗收不合格致原告額外支出之替補損害部分： 嘉連公司就系爭工程雖於八十四年二月二十八日完工，但其後之驗收並未合格 ，經原告多次發文促其改善仍未見回應，原告乃就１、系爭工程之驗收缺失改 善工程另行發包予中華工程股份有限公司，由經中華工程股份有限公司用印之 工程竣工驗收總表，可知上開工程之驗收結算金額即工程總價為四十萬六千四 百七十六元；２、系爭工程之路面改善工程另行發包予鴻運瀝青化學股份有限 公司，由鴻運瀝青化學股份有限公司用印之工程竣工驗收總表及工程結算明細 表，可知上開工程之驗收結算金額即工程總價為三十五萬五千九百六十元。準 此，系爭工程因可歸責於嘉連公司之債務不履行，致原告額外支出之替補損害 金額共計七十六萬二千四百三十六元（４０６、４７６＋３５５、９６０=７ ６２、４３６）。
（五）原告所受損害總額與原告尚須給付嘉連公司剩餘工程款二者扣抵後之餘額： 承上，原告所受損害總額為一億八千八百十三萬一千四百零三元（１８６、３ ００、０００＋１、０６３、６０８＋５、３５９＋７６２、４３６=１８８ 、１３１、４０３）。而原告所應給付與嘉連公司就其承攬系爭工程之工程總 價款即驗收結算金額為一億九千零七十九萬三千六百二十一元，又經由嘉連公 司用印之工程估驗單，可知原告已給付之工程款即估驗累計金額計達一億六千 零二十六萬六千三百六十五元，是就系爭工程，原告尚須給付嘉連公司剩餘工 程款為三千零五十二萬七千二百五十六元（１９０、７９３、６２１-１６０ 、２６６、３６５=３０、５２７、２５６）。準此，縱嘉連公司以其得請求 原告給付之剩餘工程款主張扣抵，原告所受損害仍高達一億五千七百六十萬四 千一百四十七元（１８８、１３１、４０３-３０、５２７、２５６=１５７、 ６０４、１４７）。
四、被告台灣企銀及合庫既分別為嘉連公司履約保證金及保留款保證金之保證銀行， 依渠等所出具之履約保證金保證書及保留款保證金保證書，自應就嘉連公司上述 未能履行契約造成原告之損失對原告如數給付保證金，原告前已通知被告等應為 給付，詎遭被告等拒絕，不得已提起本訴，並再以本訴狀繕本之送達代書面通知 ，請求被告等給付保證金如前訴之聲明所示。
五、對於被告抗辯所為之陳述：
（一）被告給付履約保證金之責任仍然存在，原告之請求未逾越保證責任範圍： 嘉連公司並未完成四分里坑工程之驗收缺失改善作業，驗收並不合格，因此嘉 連公司承攬之四分里坑工程無從起算養護期，遑論養護期滿檢驗合格，而原告 亦未曾通知被告台灣企銀解除保證責任，依被告台灣企銀出具之履約保證金保 證書第三條約定，被告台灣企銀依履約保證金保證書給付保證金之責任自仍存 在，被告台灣企銀辯稱其所應負之履約保證金保證責任至四分里坑工程完工並 經原告驗收即已解除云云，顯與履約保證金保證書之約定不符。
（二）保留款保證金與履約保證金功能上均屬擔保承攬人「契約之履行」，僅是交付 之時間不同，非如被告合庫所辯其責任範圍僅限原告可對承包商主張之「瑕疵 擔保」範圍，或被告台灣企銀所辯僅以工程另行發包之費用為限： １被告合庫主張保留款保證金保證書之保證人，其責任範圍限於原告可對承包商 主張之「瑕疵擔保」範圍云云。被告台灣企銀亦辯稱原告所受損失之最大限度 僅有工程另行發包之費用，嘉連公司應負之逾期罰款非在其保證範圍云云。 惟參照台灣高等法院八十八年度重上字第二九二號判決：「為確保承攬人工程 得以順利履行，工程契約中常加入各種為確保承攬人履行承攬債務履約擔保條 款，通常履約擔保之形式有三種：由保證公司出具保證書、銀行或保險公司之 保證書及現金擔保。而一般工程契約亦有『保留款保證金』之約定，由業主保 留一定比例款項，以監督承包商控制工程品質，承包商如欲領取保留款，應提 供『保留款保證金』，以為擔保領取工程保留款後，承包商能依約完成系爭承 包工程，確保業主權益。則『保留款保證金所擔保者，當為承包商取得依契約 約定，業主應付之報酬全額後，發生不履行契約情事，而致業主受損害之損害 賠償而言，其作用與履約保證金相同，僅是交付之時間不同而已』。」再觀諸 被告合庫所出具之保留款保證金保證書上之約定：「本行茲開具新台幣壹仟零 捌萬參仟零玖拾伍元整之本保證書，作為承包商領取上述保留款之保證。本保 證書所提供之保證金額，相等於承包商領取之保留金額。『若承包商有任何疏 忽而致使國工局蒙受損失，或其承建上述工程有所疏失，或因承建上述工程而 有負債情事』，本行保證一經接獲國工局之書面通知，即日將上開保證金一千 零八萬三千零九十五元如數支付國工局。」，益明本件保留款保證金與履約保 證金功能上均屬擔保承攬人「契約之履行」，僅是交付之時間不同而已，是被 告合庫辯稱其責任範圍完全取決原告可對承包商主張之「瑕疵擔保」範圍究屬 多少而定云云，以及被告台灣企銀所辯僅以工程另行發包之費用為限，嘉連公 司應負之逾期罰款非在其保證範圍云云，殊無足採。 ２至被告合庫另援引行政院經濟建設委員會委託財團法人中華民國營造業研究發 展基金會執行王慶煌、施文森、戴立寧著建立公共工程專業保證制度之研究專 題報告所載，而謂保留款保證之真正目的在於承攬人對該工程驗收中所發現之 「不符工程品質或有瑕疵部分」，願履行重置或修改之義務，且提供保留款予 定作人做為擔保，如承包商未能履行該改進疏失義務，則承包商同意定作人有 權以該保留款作為該工程重置或修改費用，以達到保證效果云云。惟細觀被告 合庫所援引之前開研究專題報告之內容，乃係說明保留款保證之目的在於促使 承包商對於工程驗收中所發現之「不符規範」或有瑕疵部份，履行其重置或修 改之義務，是保留款保證所擔保之責任範圍，本來就有及於工程驗收中所發現 之「不合規範」部分，而非如被告合庫於其辯論意旨狀所稱擔保之責任範圍僅 限於「瑕疵」部分，益證前揭台灣高等法院八十八年重上字第二九二號判決謂 「保留款保證金所擔保者，當為承包商取得依契約約定，業主應付之報酬全額 後，『發生不履行契約情事』，而致業主受損害之損害賠償而言，『其作用與 履約保證金相同，僅是交付之時間不同而已』」之見解，實與前開研究專題報 告之看法相一致而確屬的論。
（三）保留款保證金保證書之性質為「付款之承諾」，與民法上之保證並不相同，被 告自不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務：被告台灣企銀辯 稱原告片面展延嘉連公司之完工日期，依民法第七百五十五條規定，其不負任 何保證責任云云；被告合庫另稱原告再三引用林雪玉女士所著論擔保信用狀與 國際工程契約保證之論文中有關「國際工程契約保證當事人間之法律關係」項 內論述所謂「契約保證」與「民法上保證」不同，因而主張該國際工程契約之 「契約保證」既為獨立性，藉此推論本件國內工程契約之保留款保證金保證書 亦屬有獨立性，顯無法律依據，況國內工程契約是否能逕引用之，不無疑問云 云。惟保留款保證金保證書之性質與民法上之保證並不相同： １民法上之保證係保證人與債權人間所約定之「契約」，而本件履約保證金與保 留款保證金保證書則係被告接受委任人即嘉連公司之委任而向第三人即原告保 證主債務人即嘉連公司依約履行債務，若主債務人違約，被告即負賠償義務之 「獨立意思表示」。
２民法上之保證，係於主債務不履行時，由保證人代負履行責任之契約，有明顯 之從屬性與補充性。然依私法自治、契約自由之原則，被告合庫所開具之保留 款保證金保證書明文「若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失，或其承建 上述工程有所疏失，或因承建上述工程而有負債情事，本行保證一經接獲國工 局之書面通知，即日將上開保證金一千零八萬三千零九十五元如數支付國工局 」，則本件保證款項付款與否，被告合庫自應依保證文件之文義性獨立認定， 亦即原告提示之單據如符合保留款保證金保證書之付款條件時，其即應履行賠 償之義務，與民法上之保證尚須究明主債務存否及數額之性質顯不相同。被告 台灣企銀所出具之履約保證金保證書既具有獨立性及無因性，其所負之責任應 依履約保證金保證書之約定獨立認定，而與民法上之保證並不相同，則被告台 灣企銀引用民法第七百五十五條有關保證之規定主張免責，自不足採。 ３再參諸台灣高等法院八十八年重上字第二九二號判決，益明白肯認「銀行所出 具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證並不相同」，「履約保證或保 留款保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契 約關係為抗辯而免除其付款之義務」。從而被告抗辯原告主張履約保證金及保 留款保證金保證書有獨立性、無因性顯無法律依據云云，自屬無據。（四）本件履約保證金及保留款保證金保證書對被告並無顯失公平之情事： 被告等係銀行，並非經濟上之弱者，且其係受承攬人即嘉連公司之委託，由該 公司提供擔保與被告後，始出具上開保證書，可見被告出具保證書，係履行其 與嘉連公司間委任契約之義務，故其於依保證書之約定給付後，尚可依委任契 約向嘉連公司請求償還，或直接就擔保品求償，既受有相當之保障，自無顯失 公平之情事。
（五）本件履約保證金及保留款保證金保證書之性質與其上是否載明適用「契約保證 統一規則」無涉：
被告合庫辯稱本件保留款保證金保證書既未載明適用聯合國國際貿易法委員會 於一九七八年頒佈之「契約保證統一規則」，當無國際上契約保證具有無因性 之效力云云。惟在私法自治、契約自由原則之下，被告合庫既開具保留款保證
金保證書，本件保證款項付款與否，被告合庫自應依保證文件之文義性獨立認 定，其只在審查原告提示之單據是否符合保留款保證金保證書之付款條件，不 得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，從而，本件保留款保證 金保證書是否具有無因性之性質與其上是否載明適用「契約保證統一規則」無 涉。是被告合庫抗辯本件保留款保證金保證書因未載明適用「契約保證統一規 則」，當無國際上契約保證具有無因性之效力云云，顯屬無據。（六）投標書附錄甲關於逾期罰款之約定，其性質係屬新修正民法第二百五十條第二 項後段所稱「其約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」之 約定，則此約定之違約金額是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準；退步言，縱使以當事人實際所受損失作為 違約金額是否過高之酌定標準，亦應由被告負舉證責任： 被告合庫援引新修正民法第二百五十條條文說明，而謂所有違約金之約定均屬 賠償性違約金，故本件逾期每天罰款四十五萬元之不於適當時期履行債務之損 害賠償性違約金，法院自應依此遲延給付對原告所造成之實際損害為標準，酌 予核減云云。被告台灣企銀於其所提準備書狀亦辯稱逾期罰款之違約金額偏高 ，嘉連公司所造成原告具體損害僅為超用材料及下腳料、驗收缺失改善工程， 以及AC路面改善工程合計僅一百八十三萬一千四百零三元，上述損害金額尚有 嘉連公司未領工程款三千零五十二萬七千二百五十六元足供支付，原告並未因 此受有損害云云。惟：
１履約保證金保證書與保留款保證金保證書之性質為「付款之承諾」，與民法上 之保證不同，被告不得援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，則就本 件工程不論原告因嘉連公司之債務不履行而受有如何之損害，皆與「應依保證 文件之文義性獨立認定，如符合保證書之付款條件即應履行賠償之義務」之被 告完全無涉，被告自亦無由以原告與嘉連公司所約定之逾期罰款金額過高為由 ，減輕或免除其付款之義務。
２退步言，縱被告得以原告與嘉連公司所約定之逾期罰款金額過高為由，減輕或 免除其付款之義務，惟嘉連公司依合約規定，本應於八十三年一月十日完成本 件工程，其竟遲延至八十四年二月二十八日始完工，延誤工期長達四一四天之 久，導致國家重大交通建設不能如期完工通車，非但政府形象受損，實質上更 嚴重影響民眾通車的權益，是原告所受損害，實難以估計，投標書附錄甲就逾 期罰款規定：「逾期每天罰款新台幣四十五萬元」，實屬相當，並無過高。且 違約金之約定是否過高，觀諸最高法院八十七年台上字第二五六三號判決意旨 ，應依違約金係屬於懲罰性之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬 懲罰性之性質者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為酌定標準；若為損害賠償約定之性質，方依當事人實際上所受損失為標準 ，酌予核減。至民法第二百五十條第二項之規定固經修正，惟「視為因不履行 而生損害之賠償總額」之違約金約定與「視為因不於適當時期或不依適當方法 履行債務所生損害之賠償總額」之違約金約定，二者仍有明顯之區別：因於後 者之特訂違約金之情形，違約金僅被視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額，故債權人仍得依約請求債務人履行債務；而於前者
之一般違約金約定則係視為因不履行所生全部損害之賠償總額，債權人無由於 違約金之外，另要求債務人履行債務或請求其他損害。準此以言，新修正之民 法第二百五十條第二項前段與後段所定一般違約金與特訂違約金之效力既仍與 修正前之規定相同，自仍有前揭最高法院八十七年台上字第二五六三號判決之 適用，亦即投標書附錄甲關於逾期罰款之約定，其性質應屬新修正民法第二百 五十條第二項後段所稱「其約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付 違約金」之約定（被告合庫亦持相同看法），故此約定之違約金額是否過高， 應依「一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形」，以為酌定標準 。被告抗辯民法第二百五十條第二項之規定經修正後，所有違約金之約定均屬 賠償性違約金，均應以實際損害為標準酌予核減云云，顯有誤解。 ３再退步言，縱使民法第二百五十條第二項之規定經修正後，所有違約金之約定 均改以實際損害為標準酌予核減，惟本件被告如欲主張酌減違約金以減輕其給 付義務者，亦應由被告就原告實際所受損害負舉證責任。因違約金之功能，乃 在於債務人一有違約之事由，債權人即得請求債務人給付違約金，而無再舉證 證明其所受實際損害及因果關係。要非如是，於債務人不履行債務時，債權人 如仍須舉證其實際上受有多少之損害，以及該損害確係因債務人不履行債務所 致，則違約金之約定豈非形同具文？同理，民法第二百五十二條固規定，約定 之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，但約定違約金過高與否之事，自 應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，最高法院八十八年台上字第 一六八六號即著有判決可資參酌。從而，被告合庫辯稱應由原告就受有損害及 有多少損害之待證事實負舉證責任云云，顯屬無據。 ４至被告台灣企銀於其所提準備書狀辯稱嘉連公司所造成原告具體損害僅為超用 材料及下腳料、驗收缺失改善工程，以及AC路面改善工程合計僅一百八十三萬 一千四百零三元，卻完全忽視嘉連公司延誤工期長達四一四天之久，所造成原 告難以估計之損害，其抗辯自無足採。又被告台灣企銀復辯稱原告所受損害， 有嘉連公司未領工程款三千零五十二萬七千二百五十六元足供支付，原告並未 因此受有損害云云。惟嘉連公司承攬本件四分里坑工程，因其逾期完工、超用 局供材料、尚須繳交之鋼筋下腳料，以及驗收缺失改善工程另行發包，致原告 所受損害總額為一億八千八百十三萬一千四百零三元，縱扣除嘉連公司未領工 程款三千零五十二萬七千二百五十六元，其仍須給付原告所受損害仍高達一億 五千七百六十萬四千一百四十七元，是被告上開所辯，顯無可採。六、被告銀行出具之保證金保證書，係用以取代承包商保證金（現金）之提出，此乃 國內公共工程保證制度之常態，倘被告銀行可藉詞不必依其出具之保證書負其保 証責任，日後將無業主敢於接受銀行所開具之保證書，而必須一概要求承包商提 出現金供擔保，如此國內公共工程之銀行保證制度勢將解體。三、證據：提出台灣高等法院八十八年度重上字第二九二號判決、投標書、投標須知 、台灣中小企銀履約保證金保證書、北部第二高速公路汐止至中和段四分里坑高 架橋工程合約書、交通部台灣區○道○路局交工局七九工字第四一四—四四號函 、台灣省合作金庫保留款保證金保證書、交通部台灣區國道新建工程局第一區工 程處國工一（８５）工字第七六六一、國工一（８５）木字第三七三三號及國工
一（８６）技字第二二九七號函、北二高四分里坑高架橋工程驗收缺失改善工程 合約、工程竣工驗收總表及工程結算明細、北二高四分里坑高架橋工程路面改善 工程合約、交通部台灣區國道新建工程局國工局八七處一字第一七一一九號函、 八七工字第二一０七一號函、林雪玉著擔保信用狀與國際工程契約保證論文、修 正後損害結算表、工程竣工報告表、工程竣工驗收總表、路面改善工程之工程竣 工驗收總表及工程結算明細、工程估驗單、最高法院八十七年度台上字第二五六 三號、八十八年度台上字一六八六號判決等件為證。乙、被告方面：
壹、被告合庫部分：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假 執行。
二、陳述：
（一）被告出具之「保留款保證金保證書」之性質，與民法之保證契約相同： １保留款保證金與履約保證金均係擔保承攬人能依約完成工程，由承攬人交付履 約保證金及保留款保證金與定作人留置，一方面督促承攬人能確實履約，另一 方面於承攬人違約造成損害賠償時，擔保定作人能先對該款項主張抵銷扣抵， 均有履約保證之性質，而保留款保證金及履約保證金於承攬人需負賠償責任前 雖必須交付定作人以為擔保，然在定作人尚未結算請求損害賠償責任扣抵該等 款項之前該款項仍屬承攬人所有。另觀諸被告為嘉連公司所出具之保留款保證 金保證書，係就上述之保留款不必扣留擔保而同意讓承攬人領回所為替代之保 證書，因此在承攬人尚未對定作人需負損害賠償定作人尚不能對該保證金主張 抵償前自亦不能請求保證書所載對被告主張權利，必於日後定作人主張承攬人 違約需負損害賠償而對保留款主張抵銷扣抵後，該保證書之替代效力始發生。 因此該保證書保證人責任之多寡取決於定作人可對承攬人主張多少損害賠償， 尤見保證書具有保證債務之從屬性。又觀該保證書第二條末句「並放棄先訴抗 辯權」，為專用於保證契約之用語。亦見保留款保證金保證書之性質與民法上 之保證契約相同。被告是否應負保證責任及所負保證責任之範圍取決於承攬人 嘉連公司就有無債務不履行之情事及其不履行債務所生損害之多寡，故原告應 先舉證其損害賠償金額後，被告始能履行替代之保證書之義務。 ２原告主張被保證人嘉連公司、有違約疏忽致蒙受損失之情形依被告所出具之保 證書請求被告給付保證金，依保證契約之從屬性及民事訴訟法第二百七十七條 ，原告應就被保證人之違約情事負舉證責任，據此原告雖提出原證七—十一文 件說明，觀諸原證七—九文件均為原告單方所製並無法證明嘉連公司是否有超 用原告之材料、有無延誤工期及其承攬之工作是否有如原告所稱之缺失；再觀 原證十、十一兩份合約書均有路面改善工程，系爭四分里坑工程是否真有缺失 、須另行發包、發包工程是否有重複均無法得知。另原告所舉原證十四所載開 工日期為七十九年五月四日並備註展延四五八天，依合約原訂完工日期為八十 三年一月十日，實際之全部完工日期為八十四年二月二十八日等等，其依據並 未說明；又原證八函件雖載「經國工局核定展延日期為八十三年元月十日，實 際完工日期為八十四年二月二十八日」云云，被告否認該函，是原告並無法證
明上開日期為真正。又原證十四所提之驗收缺失改善工程結算金額依原證十合 約總價為二十六萬二千五百元何以驗收結算金額為四十萬六千四百七十六及Ａ Ｃ路面改善工程結算金額依原證十一合約書所載工程總價為二十九萬元，何以 原證十四損害結算表上載為三十五萬五千九百六十元，並未見原告舉證說明， 故原證十四之損害結算表並不足以證明原告之損害額。 ３又所謂工程保留款保證金，依行政經濟建設委員會委託財團法人中華民國營造 業研究發展基金會執行王慶煌、施文森、戴立寧著建立公共工程專業保證制度 之研究專題報告載：「現行制度在工程合約中，通常規定於每期估驗款中，由 業主保留一定比列（５﹪至１０﹪）之估驗款。其目的在於促使承包商對於工 程驗收中所發現之不符合規範或有瑕疵部份，履行其重置或修改之義務；若承 包商未能履行該義務，則業主有權以該保留款作為該工程重置或修改費用。於 每一期估驗款中扣留一定比例之保留款，對承包商之財務週轉可能造成負擔， 因此在工程契約中也常規定於工程進行至某一程度時（通常為完成５０﹪工程 ），可由保證人供保留款保證，而領取已完成部分保留款。有些單位將保留款 延伸至保固完成，即將保留款保證與保固保證合併。」，足見承包商既從可得 領取之工程款中預留保留款予定作人，其真正目的當在於承攬人對該工程驗收 中所發現之不符合工程品質或有瑕疵部分，願履行重置或修改之義務，且提供 保留款予定作人做為擔保，如承包商未能履行該改進疏失義務，則承包商同意 定作人有權以該保留款作為該工程重置或修改費用，以達到保證效果。而所謂 保留款保證書既係「於工程進行至某一程度（通常為完成５０﹪工程），可由 保證人提供保留款保證」，而使上揭已領取估驗款所保留百分之十或五之保留 款不必再被繼續扣留而同意承包商領回，是屬替代保留款保證而所出具之保證 書。
４又銀行之付款承諾，除國內保證外，另有外貿交易上之信用狀（Letter of Credit）、有因性銀行保證（Bankburgschaft，即民法保證）與無因性銀行保 證（Bank Guarantee or Bankgarantie）三種保證方式，即國際商會契約統一 規則第三條第三項所規定之三種方式。本件原告再三引用中興大學法律系助教 林雪玉女士著論擔保信用狀與國際工程契約保證論文中有關「國際工程契約保 證當事人間之法律關係」項內之論述：所謂「契約保證」與「民法上保證」不 同，因而主張該國際工程契約之「契約保證」既為獨立性，藉此推論本件國內 工程契約之保留款保證書亦屬有獨立性云云，顯無法律依據，況國內工程契約 是否能逕引用之，不無疑問。又依民事訴訟法第二七七條之規定，原告原應就 系爭保證書具無因性之法律上、事實上攻擊防禦方法進行舉證以實其說，渠料 原告除不斷重述上開林雪玉論文載有「契約保證與民法上之保證有所不同」文 句而提出該文章外，均無其他證據足資證明該保證書確與民法上之保證有所不 同，甚至原告引證時，故意漏列林雪玉女士該著論擔保信用狀與國際工程契約 保證論文之結論，依該結論系爭保留款保證書既未載明適用統一規則第三條第 三項，當無國際上契約保證具有無因性之效力，原告割裂證據方法、更改證據 能力，誤認系爭國內之「保證契約」與國際法「契約保證」之性質完全相同， 藉以主張系爭契約具無因性，並掩蓋該論文結論主張具有無因性之國際法上契
約保證幾無銀行適用之事實，藉此引用系爭保證契約具有無因性而影響 鈞院 判斷，而有利於原告之裁判，顯然於法不合，不足採信。 ５依銀行法第三條及第四條規定，本國銀行之保證業務絕無私法自治、契約自由 原則到可以創設與民法之保證並不相同之「獨立性保證」，被告僅能依我國民 事法相關規定辦理國內外保證業務，諸如原告所指英美法系非牛非馬之無名契 約，因違反銀行法第二十二條及公司法第一百九十三條，顯非合法。又縱觀國 際商會訂頒契約保證統一規則全部十一條條文，有關原告憑空捏造之「應依保 證文件之文義獨立認定」云云情節，僅該規則第三條第三項規定：「保證人僅 能主張基於保證書內規定條款所生及本規則所許之抗辯。」，又即使原告所提 林雪玉女士著論擔保信用狀與國際工程契約保證論文通篇之法源基礎，符合情 節，除此之外，未見原告援引其他法律依據排除保證之附從性；另，該規則第 一條第二項、第十條之規定在在證明台灣省合作金庫士林支庫簽發之系爭保證 ，其適用法為中華民國民法，「獨立認定」保證契約文義，與我國民法保證附 從性截然抵觸，應優先用我國民法保證相關規定。此外，原告所提附件四及其 上所載契約保證統一規則，從「國際工程契約保證」、「適用法」等用語觀之 ，不難發其僅在涉外民事始有適用，原告引用，於法不合；後原告又辯稱：是 否載明適用「契約保證統一規則」無涉，更屬事後心虛，益證其「應依保證文 件之文義獨立認定」之主張，前後矛盾。
（二）退而言之，縱認保留款保證金保證書之性質與民法之保證契約定義不同，而認 為其具獨立性之代替保留款之現金給付性質，惟仍需以該瑕疵之重置或改善費 用，承包商（承攬人）已不能抵銷扣抵，原告始能就其實際損害數額向被告請 求清算：
１依前所述，保留款既係承包商預先扣留予定作人做為瑕疵擔保之用，即絕非單 純清償債務，該款項亦絕非留置後即屬原告所有，是必需俟工程發生瑕疵時， 定作人始能主張抵銷扣抵之，而該保留款保證書既係「保留款之替代」，則需 該「保留款需負清償債務時，其代替之保留款保證書始生效力。」。又原告向 被告所能請求之保證債權，亦應以損害額為限並不得請求全數之保證金且於主 債務人承包商無法清償瑕疵擔保責任時，始生效力。 ２依原告所製附表十一，原告尚未付積欠承包商剩餘工程款三千零五十二萬七千 二百五十六元，縱原告果真另行發包缺失改善工程費用七十十六萬二千四百三 十六元，兩相抵扣清償，承包商尚有餘額二千九百七十六萬四千八百二十元， 被告代替保留款之保留款保證書自不發生保證契約擔保效力。（三）再觀民法第二百五十條條文修正說明可知新修正之民法第二百五十條第二項之 規定，均屬賠償性違約金，此亦有大法官孫森焱先生著論違約金與解約金論文 可參照。原告卻辯稱，「其約定如債務不於適當時期」履行債務乃原告與承包 商另外約定，應屬「懲罰」性質之違約金云云，顯然與新修正民法第二百五十 條第二項規定不符。另原告依合約書投標書附錄甲主張被告逾期四百十四天、 逾期每天罰款四十五萬元，違約金罰款總額為一億捌仟陸佰參拾萬元，佔總工 程款之百分之九十五，其約定顯屬過高，依民法二百五十二條規定應酌減至相 當之數額，又參酌最高法院四十九年度台上字第八０七號及五十一年台上字第
十九號判例意旨可知違約金是否過高應斟酌債權人因違約而受何種損害，然原 告對此遲延所生之損害為多少，並未舉證以實其說即主張高額違約金，於法不 合。又觀之本件承攬契約標的工程合約總價金額壹億玖仟零柒拾玖萬參仟陸佰 貳拾壹元，縱工程逾期四一四天為真，依該合約精神，原告所支付承包商之全 部工程款，理應全部順延四一四天，則原告顯然有相當提前四一四天付款之損 害，而本件工程總價壹億玖仟零柒拾玖萬參仟陸佰貳拾壹元，則其遭受相當之 利息損失，依民法第二百零三條之規定，其年利率為百分之五計，則其實際損 失金額應為壹仟零捌拾貳萬零參佰肆拾伍元（即１９０、７９３、６２１元× ０、０５×４１４天÷３６５天）。惟依原告所提附表可知承包商尚有參仟零 伍拾貳萬柒仟貳佰伍拾陸元工程款未領，顯然足以彌補上開損害而尚有餘額， 原告自不能藉此對被告請求違約金之損害甚明。再按台灣高等法院八十二年重 上字第七十二號判決及鈞院八十五年重訴字第一五一五號判決要旨略以系爭租 金之標的物數額之銀行法定利率計算其違約金之數額，更足證法院於賠償性違 約金事件，均以債權人所受損為其衡量標準，若債權人無法舉證其實際受損害 之數額多少，乃以銀行法定利率為其計算標準，超過此部分之違約金請求，為 無理由，應予駁回。至其否認應以原告實際損失為標準酌予核減及認應由被告 負舉證責任之辯詞，更純屬因誤解新修民法第二百五十條第二項規定所致，完 全與本件無涉，自不足採。
（四）瑕疵擔保請求權與基於承攬契約之履行請求權，係自始併存之兩種權利，不論 請求權競合說、法規（條）競合說或請求權規範競合說等一切學說法理，均認 為定作人僅得擇一而行使之，但既經選擇其一，即不得復行主張其餘，此實有 大法官王和雄先生著定作人瑕疵修補請求權之研究論文可資參照，是本件原告 其請求自始至終即只基於系爭承攬契約不履行，其既已向另一被告台灣中小企 業銀行（即履約保證金保證書之保證人），基於承攬契約之履約請求權主張承 攬人有債務不履行之違約損害賠償，自不得再向台灣省合作金庫請求瑕疵擔保 責任。
（五）保留款保證確屬瑕疵擔保之保證，原告主張保留款保證與履約保證金功能上均 屬擔保「契約之履行」而非僅限於瑕疵擔保云云，亦屬矛盾： 依行政院經濟建設委員會委託財團法人中華民國營造業研究發展基金會執行大 法官施文森、戴立寧、王慶煌著建立公共工程專業保證制度之研究載：「．． ．保留款保證．．．其目的在於促使承包商對於工程驗收中所發現之不符合規 範或有瑕疵部分，『履行其重置或修改之義務』；若承包商未能履行該義務， 則業主有權以該保留款作為該『工程重置或修改費用』．．．」，即證保留款 保證確在重補規範品質或修繕瑕疵部分，彰彰甚明。三、證據：提出總統令八十八年四月二十一日華總一義字第八八０００八五一四０號 、最高法院八十七年台上字第二五六三號判決、最高法院四十九年台上字第八０ 七號判例要旨、台灣高等法院八十二年重上字第七十二號判決、台北地院八十五 年度重訴字第一五一一號判決、王慶煌、施文森、戴立寧著建立公共工程專業保 證制度之研究節本、黃獻全著金融法論集節本、林雪玉著「論擔保信用狀與國際 工程契約保證」論文節本、民法債編第二百五十條通過條文說明、孫森焱著「違
約金與解約金」論文節本、姚瑞光著民事訴訟法論節本、王和雄著「定作人瑕疵 修補請求權之研究」論文節本、契約保證統一規則、最高法院五十一年台上字第 一九號判例要旨等為證。
貳、被告台灣企銀部分：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假 執行。
二、陳述：
（一）被告所屬儲蓄部為嘉連公司承攬高公局四分里坑工程，依被告所出具之履約保 證金保證書第二條因承包商嘉連公司未能依約履行所造成業主高公局之損失時 ，被告始負保證責任。惟系爭工程已全部完工並經原告驗收在案，依理被告所 應付之保證責任，應已解除，然原告卻以嘉連公司預期四四一天始完工為理由 主張其應償付逾期罰款一億八千七百六十三萬元，並要求被告應對此逾期罰款 負保證責任，給付全額保證金一千九百六十萬元，此請求顯逾被告所出具之保 證書第二條應負保證責任之範圍。
（二）原告未經被告之同意擅自准予嘉連公司對此工程完工到期日展延至八十三年一 月十日，依民法第七百五十五條被告對系爭工程原為之保證已不負保證責任。（三）依原證十「北二高四分里高架工程驗收缺失改善合約工程合約書」第二條約定 可證嘉連公司承建本件工程之缺失至原告受損最大限度僅為二十六萬二千五百 元，且上述改善工程原告另有工程保留款供備付，原告並未為此受有損害。（四）又原告所請求之違約金究為懲罰性質違約金或損害賠償性質違約金未見其說明 ，且若原告主張懲罰性質違約金，系爭工程合約約定每日罰款四十五萬元，共 逾期四一四天，合計違約金罰款為一億八千六百三十萬元，佔嘉連公司總工程 款之百分之九十五，其約定顯屬過高應予酌減。若原告所請求者為損害賠償性 質之違約金，依民法損害賠償填補原則，嘉連公司所造成原告具體之損害（超 用材料及下腳料計一百零六萬八千九百六十七元、驗收缺失改善工程計四十萬 六千四百七十六元及ＡＣ路面改善工程計三十五萬五千九百六十元）合計一百 八十三萬一千四百零三元，惟嘉連公司尚有未領之工程款三千零五十二萬七千 二百五十六元足供支付，原告並未受有損害。
理 由
甲、程序方面：
本件被告合作金庫銀行股份有限公司之名稱於八十九年五月十六日原告起訴時原 為台灣省合作金庫，嗣於訴訟程序進行中之九十年一月一日改制為公司組織後之 名稱為合作金庫銀行股份有限公司，有財政部八十九年一月十二日台財融第八九 七○○九七五號函及公司設立登記表各一紙可憑，合先敍明。乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：嘉連公司於七十八年八月三十日參與投標系爭工程，以總價一億 九千六百萬元得標，依投標須知第十六條規定，嘉連公司應繳交履約保證金一千 九百六十萬元與高公局，該保證金（現金）得由高公局認可之保證人出具保證書 為之，嘉連公司委請被告台灣企銀於七十八年十月十九日出具履約保證金保證書 ，依該保證書約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約
或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何 種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保 證金一千九百六十萬元，如數給付高公局，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該 款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯 權。」，高公局乃與嘉連公司訂立系爭工程合約。嗣高公局就前開工程之一切權 利義務於七十九年一月五日起由原告繼受，原告乃成為前開履約保證之債權人。 又於八十二年四月二十日，嘉連公司復以被告合庫為保留款保證金之保證銀行， 由被告合庫就嘉連公司承攬系爭工程應繳之保留款保證金一千零八萬三千零九十 五元出具保留款保證金保證書，約定：「若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受 損失，或其承建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，本行保證 一經接獲國工局之書面通知，即日將上開保證金一千零八萬三千零九十五元整如 數支付國工局。國工局處理該項金額，無需經法律或行政程序，本行絕無任何異 議，並放棄先訴抗辯權」。茲因嘉連公司承攬系爭工程，有（一）逾期完工四百 十四日，每日四十五萬元，罰款金額合計一億八千六百三十萬元（４５０、００ ０×４１４=１８６。（二）超用局供材料應扣款金額一百零六萬三千六百零八 元。（三）需繳交之鋼筋下腳料金額為三千三百五十九元及袋裝水泥二千元，合 計五千三百五十九元。（四）因可歸責於嘉連公司債務不履行，致原告額外支出 之替補損害金額七十六萬二千四百三十六元。（五）原告所受損害總額為一億八 千八百十三萬一千四百零三元，應給付與嘉連公司就其承攬系爭工程之工程總價 款即驗收結算金額為一億九千零七十九萬三千六百二十一元，原告已給付一億六
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