臺灣臺北地方法院民事判決 八十五年度家訴字第十三號
原 告 戊○○
乙○○
庚○○
甲○○
右四人共同
訴訟代理人 邱六郎律師
複 代理人 邱碩松律師
被 告 丁○○ 住Te
丙○○ 住Ba
被 告 己○○ 住台北市○○街六巷五號之一。
訴訟代理人 廖年盛律師
劉昌崙律師
複 代理人 蔡順雄律師
張淑媛律師
劉貹岩律師
高素真律師
黃斐旻律師
駱淑娟律師
施盈志律師
右當事人間請求辦理繼承登記等事件，本院判決如左：
主 文
被告應協同原告共同向第一商業銀行領取楊陳素貞所有面額新台幣壹佰壹拾玖萬零壹佰壹拾陸元正之定期存款本息並依附表四第三項所示比例分配之。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應協同原告就楊陳素貞所有如附表一所示土地辦理公同共有繼承登記。並 協同原告共同向第一商業銀行領取楊陳素貞所有面額新台幣壹佰壹拾玖萬零壹 佰壹拾陸元正之定期存款本息。
（二）被告己○○應將附表二所示土地，移轉登記為兩造所公同共有。（三）被告己○○應將附表三所示建物，移轉登記為兩造所公同共有。（四）前三項所示不動產辦妥繼承及共有登記後准於變賣，就變賣所得價金，及所共 同領取之銀行存款均按附表四第三項所示比例分配之。二、陳述：
（一）聲明欄所示不動產均為兩造之被繼承人楊春芳所有，聲明第一項所示部分，以 信託關係登記楊陳素貞名下，第二、三項部分，則同以信託關係登記為己○○ 名義，此有楊春芳之遺囑及不動產目錄足稽。依前揭遺囑，所有財產分成八份
，由楊春芳之配偶楊陳素貞、子戊○○、丁○○、丙○○、己○○、楊壽江、 女楊停玉（即甲○○）繼承，丁○○為長子、丙○○子楊學偉為長孫，故均繼 承一份半，餘各繼承一份，惟立遺囑時楊壽江已亡，故由乙○○及庚○○代為 繼承。
（二）本件原告聲明第一項登記於楊陳素貞名下之不動產，及聲明第二、三項登記於 己○○名下之不動產，均係被繼承人楊春芳信託登記予楊陳素貞、己○○： １、按信託有積極、消極之分，消極信託乃委託人僅以其財產在名義上移轉受託人 ，受託人不負管理或處分之義務者，俗稱借名登記，事實上在本省廣被使用， 為公知之事實，且為實務所認定，此有最高法院六十九年台上字第三八五號判 決可稽。而本件即為消極信託，被告己○○名下不動產，確係被繼承人楊春芳 消極信託予己○○，此觀遺囑內記載：「分別以妻楊素貞及四子己○○名義購 置」等語即知，是被告己○○雖辯稱系爭登記在渠名下不動產為贈與，然此被 告己○○應負舉證之責，空言徒憑不足採信。
２、又被告主張楊春芳與楊陳素貞於民國（下同）七十年間，曾辦理夫妻分別財產 制，然此與信託關係繼續存在無礙，此乃因母親若祖母楊陳素貞尚健在，故兩 造均同意維持信託登記之原貌，故聲明第一項所示列於楊陳素貞之不動產。只 能形式上認屬楊陳素貞之遺產，實際上仍屬被繼承人楊春芳之遺產。又被告對 原告請求辦理共同繼承楊陳素貞遺產，多次均不爭執，被告訴代並陳稱：對楊 陳素貞之繼承權無爭執，只對甲○○爭執。再原告固曾於當庭稱系爭登記在楊 陳素貞名下之房屋，是楊陳素貞的遺產，惟此陳述之真意乃在說明信託登記在 楊陳素貞之名義而已，且被告丁○○、丙○○並不能援引遺囑多得半份。（三）本件被繼承人楊春芳所立遺囑，確實真正存在： １、兩造繼承人楊春芳於七十一年六月十七日所為之口授遺囑，係由向英華律師代 為筆記，並以三位見證人。而被告己○○等四兄弟，於七十四年一月二日親自 簽名願將可取得之遺產，讓與母親楊陳素貞，此有書面為憑，足見確有遺產存 在，且由此書面之上有己○○簽名，可知遺囑確實存在。 ２、在提起本件訴訟前原告方面，曾以律師函催告被告己○○遵照楊春芳遺囑之指 示分配遺產，己○○均無異議，足見遺囑之真正存在，且此亦經證人陳希文證 述屬實在卷，證人陳希文證述之內容與系爭遺囑所載相一致，被告如主張遺囑 不存在或無效，被告自應負擔舉證責任。
３、遺囑正本應在遺囑執行人丙○○處，且丙○○、丁○○對遺囑真正均不爭執， 但與丙○○及丁○○均無聯絡。又遺囑是後來被毀棄，並不證明沒有。 ４、被告方面曾抗辯：「遺囑曾寫過沒意見，但存不存在應由原告舉證，曾存在之 遺囑不一定有效力。」（參見八十六年四月七日言詞辯論筆錄）。 ５、被告針對原告所提放棄繼承讓與母親楊陳素貞之書面，自認親筆簽名，且查拋 棄書面上所載八份中之五份，與遺囑所載相一致，益證遺囑存在。（四）甲○○應有繼承權：
甲○○為楊春芳自幼抱養之養女，原告承認甲○○為養女。又甲○○雖曾片面 聲明脫離父母與子女關係，惟此非終止收養關係；甲○○具名之拋棄書縱或屬 實，亦屬繼承開始前之拋棄，基於繼承權不能預先拋棄，甲○○仍有繼承權，
況原告根本否認甲○○拋棄繼承權。
（五）兩造曾對遺產分割達成協議：
１、楊陳素貞過世後，兩造曾聚會商討系爭遺產繼承與分割，就台北市○○街六巷 五號二、三樓二戶，雖曾有乙○○、庚○○與己○○共同繼承之議，及由丙○ ○、丁○○各提供新台幣（下同）五十萬元，己○○提供四百萬元給付予原告 後，讓己○○繼承之議，惟均未蒙履行。又此亦經被告自認，「我沒辦法拿出 五百萬（指楊陳素貞過世後替代繼承案之協議）」（八十五年九月三日） ２、楊春芳過世後，丙○○兄弟五人曾簽下拋棄繼承權益之書面，而將遺產權益讓 與母親楊陳素貞，此有拋棄書面為憑。
（六）被告己○○就楊陳素貞於第一商業銀行之定期存款部分，已為訴訟上之自認： 「定存部分（即原告訴之聲明第一項楊陳素貞在第一商業銀行的存款）被告己 ○○並無意見。」（八十五年九月三日），又被告己○○所製作之借與其他兄 弟金清單，及對奉養父母的說明，均與本案無關。（七）被告丙○○、丁○○經合法送達起訴狀及通知，迄未出庭亦未何任何抗辯，已 足認對原告主張之事實並無爭執。
（八）楊春芳已於七十三年十二月十七日過世，因信託關係準用委任規定，依民法第 五百五十條前段規定，因當事人一方死亡而消滅，系爭土地本應遵照遺囑辦理 繼承。後因楊陳素貞復過世，所遺留如附表一原屬楊春芳所有的不動產，亦屬 被繼承人楊春芳之遺產，此外，尚留有原楊陳素貞所有之第一商銀的存款，此 存款須繼承人全體方能領出。是民法第一一四八條雖規定當然繼承，然原告訴 請被告辦理協同辦理繼承登記及領取存款亦屬有理，惟此均未蒙獲理，為此依 系爭遺囑、繼承關係以分割遺產之法律關係，提起本件之訴請求判如聲明所示 。
三、證據：提出楊陳素貞名義土地登記謄本一件、己○○名義土地登記謄本一件、口 述遺囑影本一份、戶籍謄本二份、第一商業銀行定期存款單影本一紙、存證信函 影本一件、律師催告函影本一件、己○○等四兄弟親筆放棄書影本一紙為證，並 聲請傳喚證人陳希文。
貳、被告己○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告訴之聲明第二、三項所示被告之不動產，係由楊春芳直接以被告名義購買 ，並登記與被告所有，自屬贈與，應屬於被告己○○所有，原告如主張系爭不 動產為楊春芳所有，乃以信託關係登記為己○○名義，應就消極信託負舉證責 任。（見八十四年七月十日原告起訴狀、八十五年七月二十三日答辯狀第三段） 又依據最高法院之判例，原告除需舉證被告先父與被告間有信託契約存在， 並需進一步證明信託係為何種經濟上或社會上之目的。（見八十五年七月二十 三日答辯狀第三段）
（二）楊春芳與楊陳素貞於七十年二月已申請分別財產制。（三）遺囑雖曾存在，然之後已滅失，難謂為有效： １、原告所主張之「遺囑」影本，不具文書之形式證據力，無法據此主張信託關係
之存在。查原告主張「提出影本，已盡舉證之責，且已經證人陳希文出庭作證 屬實（見八十六年十月十三日辯論意旨狀）」。然則：按「私文書應提出其原 本。」民事訴訟法第三五二條第二項前段定有明文。原告所提出之影本被告雖 不否認曾經存在，惟原告要提出正本，否則遺囑是否有事後毀棄不得而知。況 原告據為請求依據之遺囑，僅係影本，原告起訴迄今已近二年半猶未能提出原 本，其等所謂遺囑私文書之形式證據力，即有不足，最高法院四十一年台上字 第九七一號判例可參。查原告至今未能提出楊春芳遺囑原本，僅提出影本，顯 未盡舉証之責，此業經被告於言詞辯論期日一再陳明。 ２、再其聲請傳訊證人陳希文更於鈞院結證謂「詳細內容我未仔細看」、「楊春芳 過世後遺囑是否有出現過不清楚，也沒聽說遺囑在哪裡。」等語歷歷，復未能 證明上開所謂遺囑之真正（見八十七年六月二十四日被告辯論意旨狀）。 ３、次查，被告己○○之父親楊春芳說過，曾寫過遺囑，但是後來又親自將其撕毀 ，依民法第一二二二條「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑或在遺囑上記明廢棄之意 思者，其遺囑視為撤回。」即應將該遺囑視為撤回。由於原告始終未能提出遺 囑原本，益証被告該遺囑確被楊春芳毀棄。
（四）甲○○無繼承權：
１、查原告主張「承認收養，但不生終止收養關係。因拋棄書乃繼承開始前所立， 不能認為有效，且父母在報端聲明脫離父母子女關係，於法不生終止收養效果 。（見八十六年十月十三日原告辯論意旨狀）」。然則： （１）甲○○業已和本件被繼承人楊春芳、楊陳素貞於合意脫離父母子女關係 時，並已簽立終止收養關係之書面，原告甲○○自無繼承權。 （２）甲○○因重婚等嚴重侮辱被繼承人楊春芳等二人之情事，致被繼承人等 二人表示其不得繼承，依民法第一千一百四十五條第一項第五款，楊玉 貞自屬喪失繼承權。（見八十七年六月二十四日被告辯論狀第一段） ２、就原告九十年三月十九日辯論意旨狀第三頁第三項所稱「甲○○非楊春芳先生 楊陳素貞伉儷所生，係二人自小所收養，不爭之事實。雖被告持甲○○片面聲 明脫離父（母）女關係之聲明書，主張「終止」收養關係尤屬誤會．．．」云 云，說明如左：
（１）原告『自認』甲○○係由被告先父楊春芳、先母楊陳素貞所收養，此外 ，甲○○始終不願出面鑑定血緣關係，亦可佐証甲○○確非親生子女， 而係養女。
（２）原告稱甲○○僅片面聲明脫離與被告先父楊春芳、先母楊陳素貞之父（ 母）女關係…云云，並非事實，查，甲○○（即楊婷玉）與被告先父楊 春芳、先母楊陳素貞所共同簽立之終止收養書面影本，以上足証甲○○ （即楊婷玉）確與被告先父楊春芳、先母楊陳素貞依民法第一○八○條 第二項，以『書面』合意終止收養關係。
（五）遺產分配替代案並非存在，原告亦不可據此主張： １、查原告主張「臺北市○○街六巷五號二、三樓兩戶，遵母親遺言，由原告乙○ ○、庚○○與被告己○○共同繼承之議，及由大哥丁○○、二哥丙○○各提共 五十萬元，己○○提供四百萬元與原告條件，上開二戶房屋由己○○繼承，並
作為而後楊家家族聚會之場所之替代案，唯雖經催告均未蒙履行。（見八十四 年七月十日原告起訴狀）」然則：被告否認有此替代案，應由原告舉證。（見 八十五年七月二十三日被告答辯狀第四段）
２、原告又將被告等四兄弟所立表示「願將父親大人楊春芳先生之遺產八份之五均讓 與母親大人楊陳素貞（包括所有收益）但遺產之出售及轉讓須經全体同意。 」扭曲解釋為「該同意書完全依遺囑所製作…」云云，並非事實： （１）該同意書僅係兄弟四人約定遺產之『使用收益』歸母親，而非『所有權 』歸母親，故特別載明『但遺產之出售及轉讓須經全体同意』等語。 （２）該同意書所指之『父親大人楊春芳先生之遺產』是指母親名下之財產， 而與被告己○○名下之財產無任何關係，原告將其混為一談，顯有不當 。
（３）關於此事之來龍去脈略為：被告先父楊春芳逝世後，原告乙○○、楊馥 菁之母楊徐娟娟要求分家產，被告先母楊陳素貞謂先父生前已將財產分 配，並無留下財產可再分，詎，楊徐娟娟竟要分被告先母楊陳素貞名下 財產，被告先母楊陳素貞為家庭和諧，無奈答應將自己之財產當成被告 先父楊春芳之遺產，分成八份（詳被告答辯二狀第一頁、第二頁），惟 被告等人不忍母親如此，遂協議被告丙○○、丁○○、己○○及原告楊 壽南暫先讓出分得部分交由母親『使用收益』，待日後母親過世再處分 之，詎，甲○○、楊徐娟娟等仍不滿被告先母八份之分法，被告先母一 氣之下，便不分其名下財產，並廢棄上開協議。因上開協議已廢棄，故 原告所提者僅係當年所留之影本，而非原本，此被告於八十五年十月四 日之答辯二狀敘述甚明，可供卓參。
（六）原告訴之聲明一之定存部分就金額無爭，但原告濫訴： １、按原告在起訴狀中主張告應協同原告共同向第一商業銀行領取楊陳素貞所有面 額新台幣壹百壹拾玖萬零壹佰壹拾玖元正之定期存款本息。（見八十四年七月 十號原告起訴狀）
２、被告就金額並無無爭執，但關於楊陳素貞生前之定存，原告從未要求被告協同 領取，卻逕行起訴，亦屬濫訴，該部分訴訟費用亦應由原告負擔。（見八十五 年七月二十三日被告答辯狀第六段）
（七）原告之繼承回復請求權已罹於時效：
１、被告曾於民國八十七年六月二十四日辯論意旨狀第三頁，主張原告之繼承回復 請求權已罹於時效，理由略以：「按『前項回復請求權，自知悉被侵害之時起 ，二年間不行使而消滅。自繼承開始起逾十年者，亦同。』民法第一千一百四 十六條第二項定有明文，其旨乃在及早確定被繼承人遺產之歸屬，以保交易之 安全。該條自屬民法第一百二十五條十五年時效之特別規定，即應優先適用。 ２、查原告上開聲明之理由無非略以：據被繼承人楊春芳遺囑及信託登記起訴狀附 表二、三之房地予被告己○○，渠等依繼承權，爰為上開聲明請求移轉登記兩 造共有云云。然查被繼承人楊春芳於七十三年十二月十七日辭世（原告起訴狀 戶籍謄本），依原告之意旨即原告等之繼承權自斯時即為被告己○○侵害，惟 查原告等竟於十年後即八十四年四月二十日始委由律師邱六郎來函被告己○○
，嗣於八十五年二月十七日始提起本訴訟，揆上說明，顯原告等之繼承回復請 求權業因時效而消滅。至於案外人楊徐娟娟八十三年七月一日所發存証信函， 其形式與實質內被告己○○均否認其真正，況亦無己○○簽收之回執可憑，要 難堪信，自不生時效中止之效力。再者依民法第一百三十條「時效因請求而中 斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」之規定，本件乃於八十五 年二月十七日起訴，則依上規定，時效既未因此而中斷，則本件繼承回復請求 權自因時效消滅，原告等上開主張，顯無理由臻明。」（八）然查被告己○○雖為楊春芳、楊陳素貞之繼承人之一，惟該繼承登記本即均以 繼承人身分並以繼承權為其訴訟標的，渠等本即得以繼承人身分辦理上開繼承 登記，並無被告會同辦理之必要，至定存部分被告就金額無爭，但原告屬濫訴 。再則，被告本為該不動產之所有人，非他繼承人所得繼承之標的，且原告持 真偽不明之「遺囑」影本，又繼承回復請求權已罹於時效而消滅，甲○○不具 有繼承人身分亦非適格之當事人，自應依法駁回，為此懇請鈞院判如答辯聲明 所示。
三、證據：提出杜賣證書三件、臺灣台北地法院公告之剪報一紙、楊春芳手書一件、 奉養楊陳素貞說明書一件、借錢清單一件、支票十件、楊婷玉切結書一件、啟事 三件、訃文一件及原告甲○○與被繼承人父母終止收養書面一件（以上皆為影本 ）為證。
參、被告丙○○、丁○○方面：
被告丙○○、丁○○，經合法通知未到場辯論，丁○○且未向本院提出任何說明 ，惟丙○○提出信件一件主張：其雖為遺囑執行人，但未收到遺囑正本，遺囑正 本係由律師向英華保管等語。
理 由
一、被告丁○○、丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、按原告起訴後，不變更訴訟標的而更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加，應予准許。本件原告起訴後，就原訴之聲明第三項「被告丙○○應將附 表三所示土地，移轉登記為兩造所共有。」中之「丙○○」及「土地」，聲請更 正為「己○○」及「建物」，均非訴訟標的之變更或追加，而僅是文字誤寫之更 正而已，依上述說明，自應准許，核先敘明。
三、本件原告主張被繼承人楊春芳於民國於七十三年十二月十七日死亡，被繼承人為 配偶楊陳素貞、子戊○○、丁○○、丙○○、己○○、楊壽江、女甲○○，又當 時楊壽江早已死亡，故由乙○○及庚○○代位繼承，而後楊陳素貞亦已死亡等情 ，為被告所不爭，並有原告所提楊春芳、楊陳素貞戶籍謄本各一件可資佐證，自 堪信為真實。是本件首應審酌者為系爭標的即登記為楊陳素貞所有如附表一所示 土地，及登記為被告己○○如附表二所示土地、建物，是否屬被繼承人楊春芳之 遺產範圍內。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟 法第二百七十七條定有明文。又不動產所有權登記，基於公示原則與公信原則， 有推定該不動產為登記名義人所有之效力，反於此項登記而主張該不動產所有權 非登記名義人所有者，如經登記名義人否認者，就此應負舉證責任。經查，上開
不動產登記分別於楊陳素貞、被告己○○名下，此有原告所提楊陳素貞名義土地 登記謄本及己○○名義土地登記謄本在卷足憑；且楊陳素貞已經死亡，己○○復 否認上開不動產係楊春芳信託登記予己，是原告主張上開不動產為楊春芳信託登 記於楊陳素貞、己○○乙節，自應由原告負擔舉證責任。四、本件原告主張上開不動產係楊春芳信託登記予楊陳素貞、己○○，係以被繼承人 楊春芳所立遺囑，確實真正存在，且該遺囑內載有：「分別以妻楊素貞及四子己 ○○名義購置」等語，為其主要論據。姑不論系爭遺囑是否確實存在，縱使遺囑 真如原告主張存在，並載有如原告主張般內容，然細就「分別以妻楊素貞及四子 己○○名義購置」等文字內容，從語意上尚無法直接推斷楊春芳與楊陳素貞、己 ○○間存在消極信託關係，況消極信託關係是否確實成立，在學理上容有爭議， 實務上也乏普遍性之見解可資佐證；再者，被告己○○亦提出系爭不動產買賣證 明，此有被告己○○所提杜賣證書影本三件附卷可證，並為原告所不爭，由此杜 賣證書內記載「買主為己○○」觀之，並依據「優勢證據法則」，原告既無法舉 證證明本件系爭不動產是楊春芳信託登記予楊陳素貞、己○○，原告即應受該項 舉證之不利益分配，是系爭不動產自應認為楊陳素貞、己○○所有。五、原告主張主文第一項所示之金額係兩造之被繼承人楊陳素貞所遺，應為兩造所共 同繼承，既為被告所不爭執，原告此項之請求即無不合應予准許。六、原告聲明第一項前段主張被告應協同原告就楊陳素貞所有如附表一所示土地辦理 公同共有繼承登記，此經本院審理後，認此不動產並非楊春芳信託登記予楊陳素 貞已如前述，是原告主張就此不動產所享有之應繼分比例即屬無據；固然，在楊 陳素貞死亡後，原告與被告皆為此項不動產之繼承人，應公同共有該項不動產所 有權，然此點並非兩造之爭執所在，且由原告之聲明與陳述觀之，可認此並非原 告此部分聲明所欲主張者，依前揭說明，本院自不應就此加以裁判，以免脫離原 告聲明之真意，而形成「突襲性裁判」。
七、綜上所述，除主文第一項外，原告根據上述所主張之法律關係，請求被告應協同 原告為如原告聲明所示之不動產，即屬無據，應予駁回。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響， 毋庸一一論列，併此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第第三百八十五條第一 項前段，第七十九條但書，第八十五第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日 家事法庭法 官 彭南元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日 書 記 官 莊雪嬌