臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第30號
原 告 邱金松
張保妹
張堂錦
張恩誌
劉張月圓(即張滿字之承受訴訟人)
張堂富(即張滿字之承受訴訟人)
張美麗(即張滿字之承受訴訟人)
張天麟即張堂麟(即張滿字之承受訴訟人)
張堂珍(即張滿字之承受訴訟人)
黃張月團(即張滿字之承受訴訟人)
張淳滿
張稽堂
張堂治
張天爵
張天灸
張天與
張天授
張天梓
張黎蘭妹
張元鳳
張堂光
張世謙
陳金騰
共同訴訟代
理人 藍松喬律師
被 告 黃福來
陳桂霖
張彥杰
張堂盛
張蕙琦
上列三人共
同訴訟代理
人 劉世興律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院不經言論辯論
，逕行判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)系爭坐落新竹縣新豐鄉中崙段456、456-1、456-2及456-3 地號等四筆土地(下稱：系爭土地)為兩造分別共有，原告 依土地法第34條之1之規定，以應有部分超過3分之2 之所 有權人的同意，每坪以新台幣(下同)49,000 元，總價126 ,361,812元出售，並於民國102年8月15日以新竹西門郵局 第129號存證信函通知被告有優先承買權。復於102年8 月 30日再以郵局第1208號存證信函通知被告，如願以上揭價 格優先承購，則於102年9月4日上午9時整，攜帶買賣價金 到新竹縣竹北市○○路○段000 號台慶不動產簽訂買賣契 約書，逾期未到及當日不簽買賣契約書者，視為放棄優先 承購權。被告食言未按時間到場簽約，原告為慎重計，又 於102年9 月23日委由藍松喬律師以102年中松律字第1016 號律師函，通知被告如願以上揭價款優先承購系爭土地， 請於102年9月26日上午10時備妥訂約款總價之100 分之10 及相關文件駕臨新竹縣竹北市○○路○段000 號台慶不動 產竹北高鐵店，訂立買賣契約書，逾期視為放棄優先承購 權，原告等將全部所有權出售予林業興指定之林江素慎女 士。
(二)以上所有通知函件均齊備到被告手中，詎被告未於期限內 依上揭價款優先承購，原告則將系爭土地出售予案外人林 業興，並已收取部份價款，簽約款12,636,181元，完稅款 50,544,725元，其餘過戶款及點交款尚未收取，原告已依 土地法第34條之1 各項之規定辦理。因被告主張優先承購 ，並函請地政事務所阻止過戶，地政事務所乃以函件請原 告依訴訟程序判決過戶，以憑其辦理手續，故提起本訴， 合先敘明。
(三)對被告抗辯所為之陳述：
被告稱通知函未提及地上建物之補償問題云云。惟查，原 告於律師函說明欄的第一項已提及要以1,860 萬元補償地 上建物，且被告張彥杰、張蕙琦於系爭土地上亦有地上物 ，兩造於102年9月26日上午10時於台慶不動產洽談買賣契 約時，亦有談及地上建物一事，被告張彥杰、張蕙琦當時 均同意，惟事後又反悔。且被告倘不願意辦理移轉登記， 原告依買賣契約第10條之約定，需加倍返還所收之價金予 林業興，故提起本件訴訟。
(四)原告為此聲明：
１、被告黃福來應將如附表一土地所有權持分移轉登記予林業 興所有。
２、被告張彥杰應將如附表二土地所有權持分移轉登記予林業
興所有。
３、被告張堂盛應將如附表三土地所有權持分移轉登記予林業 興所有。
４、被告張蕙琦應將如附表四土地所有權持分移轉登記予林業 興所有。
５、被告陳桂霖應將如附表五土地所有權持分移轉登記予林業 興所有。
６、訴訟費用由被告負擔。
二、被告黃福來、陳桂霖均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作任何聲明或陳述。
三、被告張彥杰、張堂盛及張蕙琦則以：
(一)觀諸原告所附之買賣契約書中關於出賣人部分，並無邱金 松之記載，且嗣後寄發之102年中松律字第1016 號律師函 ，更係要求邱金松依約定時間備妥優先承購款，顯然邱金 松並非是系爭土地之出賣人，而是要求行使優先購買權之 對象，然起訴狀卻列為原告，似有矛盾之感，應認邱金松 不具原告適格地位。
(二)又系爭土地上有四棟分屬張保妹、張堂錦、張堂盛，及張 彥杰、張蕙琦使用之建物，然此建物建築完成後，未經辦 理第一次登記，故共有土地之地籍圖未見有四棟建物之記 載(此四棟建物均座落於新竹縣新豐鄉○○段000地號土地 上，只是張保妹之建物是否有橫跨至456-2或456-3並不確 定。)。被告張堂盛、張蕙琦、張彥杰前於102年8月27 日 以新豐山琦郵局第126 號存證信函通知原告主張優先承買 ，雙方於同年9月4日協商時，原告張保妹之子張堂涌、代 理人張堂森於會議過程中要求被告張堂盛、張蕙琦、張彥 杰等三人於行使優先承買權之同時，需一併補償地上建物 ，然該建物係屬原告張保妹、張堂錦單獨所有，非共有之 不動產，不屬優先承買之標的，故協商未果。
(三)被告張堂盛、張蕙琦、張彥杰復於102年9月9 日以桃園府 前郵局第1304號存證信函通知原告願以相同價格購買系爭 土地，雙方於同年9月26 日協商時，原告張保妹之子張堂 涌、代理人張堂森於會議過程中要求被告張堂盛、張蕙琦 、張彥杰等三人於行使優先承買權之同時，需一併補償地 上建物，然該建物係屬原告張保妹、張堂錦單獨所有，非 共有之不動產，不屬優先承買之標的，故協商仍未果。 (四)無論係原告通知被告行使優先承買之存證信函，抑或係原 告與第三人林業興簽定之不動產買賣契約書，承購標的均 為系爭土地，並非土地上之建物，被告不同意出售個人之 應有部分，亦不同意以1,860 萬元購買系爭土地上張保妹
及張堂錦個人之建物。足見原告係以不合法之條件阻止被 告行使優先承買權，顯不符合土地法第34條之1 之規定， 而非如原告所述，被告已放棄優先承買權。
(五)按共有人得依土地法第34條之1第4項規定，對出售土地之 共有人應有部分，行使優先承買權，且此項優先權為物權 之先買權，為形成權之一種( 最高法院78年度第12次民事 庭會議決議、69年度台抗字第2946號判例、98年度台上字 第734 號判決意旨參照 )。因此，被告所得對抗原告主張 優先承買權者，僅原告對系爭土地之應有部分，故張保妹 、張堂錦所有使用之土地上之二棟建物，非原、被告雙方 共有之不動產，原告之主張於法未合。
(六)次按，縱認土地法第34條之1 優先購買權性質上為請求權 ，僅需優先權人為行使優先購買權之意思表示，相對之義 務人即負有承諾之義務，則在原告通知被告等行使優先購 買權，被告於102年8月27日函知原告主張優先購買權時， 原告即負有就渠等與訴外人林業興簽訂買賣契約中出售之 土地不動產，以同一條件與被告簽訂買賣契約之義務，原 告嗣後再以被告須以1,860 萬元購買張保妹、張堂錦所有 之建物，否則視為放棄優先承買權，實屬無據。且被告既 已表示以同一條件優先承購，則已取代林業興成為買受人 ，系爭土地買賣契約於原告與被告間成立，林業興自不得 請求被告移轉登記。
(七)復按，土地法第34條之1第4項既規定共有人出賣其應有部 分時，他共有得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予 他共有人優先承購，除出賣人之應有部分已為移轉外，倘 他共有人已主張優先承購權，原出賣之共有人及承買人即 屬不得拒絕( 最高法院83年度台上字第1529號民事判決意 旨參照 )，亦即原告之買賣契約陷於給付不能之結果，原 告等仍收取簽約款12,636,181元、完稅款50,544,725元， 是原告與訴外人林業興間之另一問題，自無據此認定其移 轉所有權登記即有理由。
(八)本件協商過程，被告張彥杰、張蕙琦自始至終均未出現； 更何況張彥杰、張蕙琦之母親黃秀紅在場僅表示其個人意 見，張彥杰、張蕙琦均為已滿20歲以上之成年人，且黃秀 紅在場並未簽署任何文件，顯見僅是協商之過程，而非最 終定論，因此原告主張張彥杰、張蕙琦同意以1,860 萬元 補償地上建物等語，容有誤解。
(九)況原告主張其代位林業興提起本件訴訟請求移轉登記，並 未適當表明代位受領之意旨，亦未證明林業興無資力或資 力不足之情，均與民法第242 條代位權行使規定之要件不
符。遑論，原告依據土地法第34條之1第1項規定出賣系爭 土地，與林業興簽訂土地買賣契約，參諸最高法院88年度 台上字第1703 號、91年度上字第348號判決意旨，被告與 林業興間不發生法律關係，林業興並無對被告訴請移轉登 記之權利，故原告自無代位林業興行使移轉登記之權利可 言。
(十)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院 得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第 2 項定有明文。又所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律 上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法 律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言( 最高法院62年臺上字 第845號判例參照 )。
五、經查：
(一)按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更 或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書 面通知者，應公告之；第1 項共有人，對於他共有人應得 之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時， 並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取 得不動產物權者，應代他共有人申請登記；共有人出賣其 應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購 ，此為土地法第34條之1第1項至第4 項所明定。又按部分 共有人就共有土地全部為處分、變更及設定地上權、農育 權、不動產役權或典權申請登記時，登記申請書及契約書 內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土 地法第34條之1第1項至第3 項規定辦理。並提出他共有人 應得對價或補償已受領或已提存之證明文件。但其無對價 或補償者，免予提出；依前項申請登記時，契約書及登記 申請書上無須他共有人簽名或蓋章，亦為土地登記規則第 95條第1項、第2項所明定。
(二)查原告主張其等依據土地法第34條之1第1項規定出賣系爭 土地，與林業興簽訂土地買賣契約，揆之上開規定，原告 及林業興本得依據土地法第34條之1 執行要點及土地登記 規則第95條之規定辦理系爭共有土地全部之權利變更登記 ，而無提起本件訴訟，請求被告將其名下之土地所有權應
有部分移轉登記予林業興所有之必要。至於原告雖謂其名 下之持份經被告張彥杰、張堂盛及張蕙琦聲請假處分而遭 限制登記，兩造乃對優先購買權之主張具有異議，有訴請 司法裁判之必要乙節，惟此部分本應由聲請假處分之被告 提出本案訴訟加以審理，或由原告提起確認被告優先購買 權不存在之訴訟予以認定，即難執此謂原告提起本件請求 被告將所有權持分移轉登記予林業興之訴訟，有權利保護 之必要性。
(三)再者，土地法第34條之1 出賣共有土地時，法院實務上歷 來固有二種見解：一說認為同意出賣之共有人是不同意出 賣之共有人之法定代理人，代理其為處分行為，買賣契約 存在於買受人與全體共有人間，此乃源於法律所賦與之代 理權(最高法院81年度台上字第1567號、83年度台上字第1 761號、97年度台上字第417號裁判意旨參照 )。另一說認 為就同意出賣之共有人言，係出賣其有之應有部分，並有 權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分，此種處分權 乃係基於實體法之規定而發生，同意出賣之共有人並非代 理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，買賣契約 僅存在於買受人與同意出賣之共有人間，未同意出賣之共 有人與買受人間，並不生何等法律關係( 最高法院88年度 台上字第1703號判決、91年度台上字第348 號判決意旨參 照 )。查原告主張其等依據土地法第34條之1第1項規定出 賣系爭土地，與林業興簽訂土地買賣契約，則系爭土地之 處分如合於土地法第34條之1第1項，系爭買賣契約對於未 同意出賣之被告張彥杰、張堂盛及張蕙琦與林業興亦生效 力，則同為出賣人之原告顯難主張其等有代位買受人請求 被告移轉所有權登記予買受人之理。遑論，債權人代位債 務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權 人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起 訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己 之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第 三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人 代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清 償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被 告(第三債務人)應向債務人為給付之旨，並就代位受領為 適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符( 最高法院 64年度台上字第2916號判例意旨參照 )。是以，原告主張 其代位林業興提起本件訴訟，請求被告將系爭土地所有權 持分移轉登記予林業興所有，既未適當表明代位受領之意 旨，揆之上開規定，亦與民法第242 條代位權行使之規定
不符，況亦難由原告代位其債務人林業興受領被告移轉登 記系爭土地所有權，甚為明確。
六、綜上所述，原告提起本件起訴並無權利保護之必要，依其所 訴之事實，在法律上顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以 判決駁回之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項前段、第78 條。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 林兆嘉