臺灣新竹地方法院民事判決 103年度建字第10號
原 告 榮鑫建設有限公司
法定代理人 鄭敦誠
訴訟代理人 王鳳儀律師
被 告 明基營造有限公司
法定代理人 陳鏡明
被 告 陳鏡麟
上二人共同 喬國偉律師
訴訟代理人
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國103年4月11日辯論終
結，判決如下：
主 文
被告明基營造有限公司應給付原告新臺幣肆佰柒拾肆萬伍仟伍佰貳拾陸元，及自民國一０二年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告明基營造有限公司負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告明基營造有限公司如以新臺幣肆佰柒拾肆萬伍仟伍佰貳拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
被告等均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠被告明基營造有限公司（下稱被告公司）前於民國（下同） 101年5月30日邀同連帶保證人即另一被告陳鏡麟與原告簽訂 工程契約書（下稱系爭契約），約定由被告公司承攬「新竹 市香北路集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價 新臺幣（下同）26,060,000元，工程範圍全部，工期為240 個日曆天。因系爭工程本係由陳鏡明私人借用訴外人吉米營 造有限公司牌照承造，已部分施工，嗣陳鏡明於101年5月28 日新設被告公司，故向主管機關申報變更被告公司為承造人 ，故兩造同意回溯自101年2月22日起算施工日，加計工期24 0日曆天後，被告公司應於101年10月18日完工。詎被告公司 遲延，經原告數度催促及於102年6月11日寄發存證信函催告
被告公司及其連帶保證人即被告陳鏡麟限期完工，然系爭工 程迄今仍未完成。
㈡系爭契約第8條約定「⒈乙方（指被告公司）應覓妥保證人 ，保證因不履行本契約所發生之損害金之賠償及乙方未能完 成該項工程時，負責代為完成。⒉保證人對本契約負連帶賠 償責任。」；第28條第1點約定「由於乙方之責任未能按第4 條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1」。 系爭工程原應於101年10月18日完工，遲延迄至102年7月18 日止（即起訴日前1日），已逾9個月，共計273日，故被告 公司應給付原告7,114,380元（計算式：26,060,000x273x1/ 1000），而被告陳鏡麟既為系爭工程之連帶保證人，自應與 被告公司負連帶給付之責。
㈢爰依系爭契約及保證法律關係請求被告2人連帶給付逾期違 約金及遲延利息，並聲明：⑴被告2人應連帶給付原告7,114 ,380元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日即102年8月 20日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：
㈠被告公司部分：
1.不爭執與原告簽訂系爭契約以承攬系爭工程，預定完工日應 為101年10月18日完工，惟辯稱：雖有遲延部分時日，但被 告公司申請使用執照時，已載明完工日期為101年12月24日 ，系爭工程已於102年4月8日經新竹市政府發函通知准予發 給使用執照並限期文到一個月內領取，系爭工程既已經審核 符合建築法有關規定得領取使用執照，故於申請核領使用執 照前，系爭工程已完工，是原告主張系爭工程迄至其起訴時 （102年7月19日）尚未完工顯與事實不符。同意違約金計算 至102年4月8日即使用執照核准之日。惟超逾斯日以後，被 告否認應負遲延責任。
2.原告雖主張系爭工程遲未完工，然並未就未完工之項目明確 說明。至於原告所提為證之102年4月30日會議紀錄（下稱系 爭會議紀錄），提案討論1至9項均非被告公司承攬項目，此 參系爭契約所載之材料及設備項目即明。至於提案討論第10 項「何時可交屋（待水、電、瓦斯接通）」部分，乃指原告 應自行負責申請之外水、外電、外部瓦斯部分，意即被告公 司已完成系爭房屋「內部」水電瓦斯管線工程，而被告公司 並非業主不能自行向公用事業機關申請水電瓦斯，故被告公 司僅能委託訴外人陳姓代書代理原告向公用事業機關申請「 外部」水電瓦斯。詎料原告卻拒絕負擔申請費用，反而要求 被告公司繳納，兩造始因此發生爭議。被告公司於102年4月
30日出席系爭會議乃為瞭解最後一期工程款項未能請領之原 因，並非承諾其承攬範圍包括外部水電瓦斯之完成。原告應 先證明系爭會議紀錄所示之提案項目屬於被告承攬範圍。並 聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
㈡被告陳鏡麟部分：
否認擔任被告公司承攬系爭工程之連帶保證人。其雖有簽署 101年5月14日保證書，惟保證內容乃保證系爭房屋完成後5 戶銷售總金額在6,500萬元以上，即保證代銷價格，並非保 證系爭工程承攬人之責任。系爭契約日期為101年5月30日、 被告陳鐘麟之保證書日期為101年5月14日，兩者日期不一致 ，顯見並非同一事件。並聲明:⑴原告之訴駁回；⑵如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告公司與原告於101年5月30日簽訂系爭契約，由被告公司 承攬系爭工程，工程總價款2,606萬元（見本院102年度審建 字第25號卷，下稱審建卷，第7-20頁）。 ㈡系爭工程工期為240個日曆天，自101年2月22日施工日起算 ，應於101年10月18日完工（見審建卷第48頁反面、53頁反 面）。
㈢被告公司遲於102年4月2日始申請核發使用執照，經新竹市 政府於同年4月8日核准，同年4月18日領得102府工使字第12 0號使用執照（見審建卷第55-57頁）。
㈣系爭契約第8條固有約定「被告公司應覓妥保證人，保證因 不履行契約所發生之損害金之賠償及被告公司未能完成該項 工程時，負責代為完成。保證人對本契約負連帶賠償責任。 」等情，但系爭契約保證人欄位空白，被告陳鏡麟並未於保 證人欄位簽名或用印（見審建卷第20頁、本院卷第16頁反面 ）。
㈤系爭契約第28條第1點約定「由於被告公司之責任未能按第4 條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1」。 ㈥被告陳鏡麟簽署之保證書全文為「本人陳鏡明為榮鑫建設投 資新建香中段1488地號之五連棟透天住宅營建人。本人保證 此案如下：再尋一位連載（應為「帶」之誤繕）保證人陳 鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶銷售總金額在6,500萬 元以上，應由本人銷售。三、本案外牆粉飾後需再作好防水 層後才外牆面層裝飾。承諾保證人：陳鏡麟（有簽名用印） 。101年5月14日」（見審建卷第15頁）四、兩造爭點：
㈠被告公司就系爭工程是否業已全部完工？
㈡被告公司就系爭工程有無逾期？若有，共逾期幾日？ ㈢原告請求被告公司及被告陳鏡麟連帶給付7,114,380元逾期 違約金及利息，是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠被告公司以其已取得使用執照為據，辯稱系爭工程業於101 年12月24日全部完工，並不可取。經查：
⒈依被告公司所提新竹市政府102年4月8日府工建字第0000000 000號函（見審建卷第55頁）所示，被告公司於102年4月2日 始申請核發使用執照，經新竹市政府於同年4月8日核准，同 年4月18日領得102府工使字第120號使用執照，無從自此推 論被告主張系爭工程業於101年12月24日完工為真實。 2.縱使被告公司於102年4月2日提出正式申請前，衡情應已進 行相當時日之準備工作、修改、補件等前置作業，始能在4 月2日提出申請、旋於4月8日獲得核准使用執照。惟被告公 司承攬系爭工程之範圍，大於使用執照審查範圍，易言之， 新竹市政府核發使用執照，僅係就建築物之主要構造、室內 隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者發給使用執照， 此觀建築法第70條規定即明。然本院審酌系爭契約第26條付 款方式第10點約定「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交 屋付10% =2,606,000元」、「交屋後半年品質無誤付清尾款 」可見系爭工程範圍應及於至交屋為止，足見被告公司承攬 工程項目包括「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交屋」 ，非可謂被告公司取得使用執照即為完成承攬工程，尚須水 電瓦斯安裝完成並達於適宜交屋狀態始克當之。 3.再觀102年4月30日系爭會議紀錄所載（見審建卷第26頁）， 主席報告開宗明義即表示系爭工程已取得使用執照，就本件 爭點相關之提案討論第1點「銷售底價6,500萬元」、提案討 論第10點「何時可交屋（水電瓦斯接通）」，開會進行討論 ，而被告公司既依約與會且對相關事項會議當場並不爭執， 嗣原告於102年6月間寄發存證信函暨系爭會議紀錄催告被告 公司完成系爭工程之際，被告公司未曾就系爭會議紀錄表示 異議，故被告公司臨訟否認有接通水電瓦斯義務，已有可疑 。被告公司固辯稱所謂接通水、電、瓦斯，乃指被告公司負 責系爭房屋「內部」水、電、瓦斯管線，而原告應自行負責 申請「外部」水、電、瓦斯等語，惟遍觀系爭契約並無如此 約定，而被告公司就此一有利於己之主張復未舉證以實其說 ，無法遽採。被告公司復亦自承因發生申請費用負擔之爭議 ，故外部水、電、瓦斯乃原告自行處理，準此，原告主張被 告公司就系爭工程未全部施作完成，應負遲延責任，即為可 採。
㈡被告公司逾期完工，已如前述，原告主張逾期273日，應為 可採。經查：
1.系爭工程工期為240個日曆天，自101年2月22日施工日起算 ，應於101年10月18日完工，為兩造所不爭執，故被告公司 之給付屬於有確定期限之債務，依民法第229條第1項規定， 自期限屆滿時起，負遲延責任。
2.原告於102年7月19日起訴時，外部水電瓦斯尚未接通，亦為 被告公司所不爭執，且有原告提出之102年8月5日、8月9日 、9月10日供水施工照片、台灣自來水公司開立之新設水接 水費收據等件在卷可稽（見本院卷第10-13頁），是原告主 張系爭工程於102年7月18日尚未完工故遲延273日，並未逾 越上述期間，自為可採。
㈢原告請求被告公司給付4,745,526元逾期違約金，應屬有據 ，至於超逾上開數額及請求被告陳鏡麟連帶給付部分，則屬 無據。經查：
1.就被告公司部分：
⑴系爭契約第28條第1點固已約定，每逾期1日須扣除工程總 價千分之1，惟本院審酌被告公司於102年4月8日獲准核發 使用執照之情，可徵被告公司已於102年4月8日前完成系 爭房屋之主要構造、室內隔間、主要設備，在4月9日以後 僅餘水電瓦斯接通部分。按依民法第251、252條規定，債 務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。又是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為 一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。 ⑵基上，系爭工程原應於101年10月18日完工，遲延至102年 4月8日止總計172日，被告復陳稱同意違約金計算至102年 4月8日止（見審建卷第65頁），是以，按工程總價千分之 1計算違約金為4,482,320元【計算式：26,060,000x172x1 /1000】。至於102年4月9日以後，本院審酌系爭契約第26 條付款方式第10點約定「使用執照取得及水電瓦斯安裝完 成並交屋付10%=2,606,000元」之情，可徵未完工部分僅 餘全部工程10%以下，原告主張仍按工程總價千分之1計算 違約金，顯屬過高，依職權酌減至約定比例之1/10為宜， 故102年4月9日至102年7月18日共計101天，按工程總價萬 分之1計算違約金為263,206元【計算式：26,060,000x101 x1/1000x1/10】。合計被告公司應給付原告違約金4,745, 526元【4,482,320+263,206=4,745,526】。 2.就被告陳鏡麟部分：
⑴數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律 有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務， 必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。
⑵本件原告請求被告公司給付違約金乃基於系爭契約之約定 ，然原告亦自承被告陳鏡麟並未在系爭契約簽名保證。且 被告公司具獨立法人格，與被告公司法定代理人陳鏡明之 人格互殊，並非同一，本院審酌被告陳鏡麟簽署之保證書 上載「本人」乃指「陳鏡明」而非被告公司，亦即被保證 之債務人乃「陳鏡明」而非被告公司，況被告陳鏡麟於10 1年5月14日簽署保證書時，斯時被告公司既未設立亦未與 原告訂定系爭契約。嗣於同年月28日被告公司新設成立且 於同年月30日與原告訂約時，原告復未令被告陳鏡麟再於 系爭契約簽名以為保證，實難遽認被告陳鏡麟有為被告公 司保證履行承攬義務之明示意思表示。
⑶再自保證書所載「本人（陳鏡明）保證此案如下：再尋 一位連帶保證人陳鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶 銷售總金額在6,500萬元以上，應由本人銷售。三、本案 外牆粉飾後需再作好防水層後才外牆面層裝飾。承諾保證 人：陳鏡麟（有簽名用印）」等情觀之，被告陳鏡麟保證 事項應指上述第點所示，是被告陳鏡麟抗辯其僅保證 系爭房屋完成後5戶銷售總金額在6,500萬元以上，而非保 證履行承攬人義務，尚非虛言。原告復未積極舉證被告陳 鏡麟就被告公司工程承攬契約部分有成立連帶債務之明示 。從而，原告請求被告陳鏡麟與被告公司連帶給付逾期違 約金，即屬無據。
六、綜上所述，原告依據系爭契約第28條請求被告公司給付逾期 違約金4,745,526元，及自102年8月20日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
七、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免 為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後併准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所 附麗，不應准許，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書 記 官 曾柏方
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