臺灣新竹地方法院民事判決 102年度訴字第535號
原 告 鍾月然
訴訟代理人 鄒玉珍律師
被 告 劉綉蓁
訴訟代理人 陳萬發律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年3月27日
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落新竹縣湖口鄉○○段○○○地號土地及其上同段七九二建號（門牌號碼新竹縣湖口鄉○○路○○○號）建物，經新竹縣新湖地政事務所以民國一百年新湖字第０五九五五０號收件，於民國一百年七月十三日所登記新臺幣貳佰肆拾萬元之普通抵押權所擔保債權不存在。
被告應將如主文第一項所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其與被告之 間並無任何債權債務關係，而其所有坐落新竹縣湖口鄉○○ 段000地號土地及其上同段792建號建物，卻於民國100年7月 13日登記新臺幣（下同）240萬元、權利人為被告之普通抵 押權等情，業據原告提出土地及建物登記謄本（見審查卷第 6-9頁）為證，然為被告所否認，足見原告就系爭抵押權所 擔保之債權是否存在，確陷於不明確之狀態，致原告在法律 上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以本件確認 判決加以除去，是原告提起確認抵押權不存在之訴部分，即 有確認利益，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告因擬於99年間出售名下所有、坐落新竹縣湖口鄉○○段 000地號土地及其上同段792建號建物（門牌號碼新竹縣湖口 鄉○○路000號，下稱系爭房地），遂將系爭房地之所有權 狀正本、印鑑證明書、印鑑章等物置放於汽車內，以利隨時 商談出售事宜。詎原告斯時男朋友即訴外人鍾建為，竟未經 原告同意而竊取上開資料，並於100年5、6月間先向訴外人
徐騰章借貸120萬元，訴外人徐騰章則係再轉向被告借款； 爾後，訴外人鍾建為再持上開文件，而於100年7月13日以系 爭房地為被告設定擔保債權總額為240萬元之普通抵押權（ 下稱系爭抵押權），以擔保訴外人鍾建為與被告間之100年7 月5日金錢借貸債權。
二、然而，依據訴外人徐騰章、被告分別於刑事案件中所為之陳 述，以及原告對訴外人鍾建為所提起之偽造文書等告訴，已 經臺灣新竹地方法院地檢署檢察官以101年度偵字第6710號 提起公訴後，並經本院刑事庭以102年度易字第157號刑事判 決有罪在案等情，可知兩造間並無任何借貸關係，且原告亦 未同意提供系爭房地為被告設定系爭抵押權，亦即系爭抵押 權所擔保之債權不存在。為此，爰依法提起本件確認之訴， 併依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記 ，並聲明：（一）確認被告就原告所有之系爭房地，經新竹 縣新湖地政事務所以100年新湖字第059550號收件，於100年 7月13日所登記之系爭抵押權所擔保債權不存在。（二）被 告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。（三）訴訟費用由 被告負擔。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告抗辯原告係基於授與代理權予訴外人鍾建為之意思， 而將系爭房地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等物交予鍾 建為保管，且鍾建為事先已徵得原告同意始行借款及辦理 抵押權設定登記，原告應負授權人責任云云，惟原告否認 之。經查：
1.原告名下之兩處房地，均係原告之前任男友鄭勝明出資購 買後，登記在原告名下，並由訴外人鄭勝明委託地政士代 辦抵押貸款事宜，故原告實無買賣不動產及貸款經驗。原 告係迨至訴外人鍾建為告知其已無力負擔借款利息，要求 原告代為繳納，否則系爭房地即將受強制執行時，方知伊 置放於車內之文件已失竊，且遭設定系爭抵押權等情，原 告嗣後已依法對訴外人鍾建為提起偽造文書等刑事告訴， 並經本院判處有罪在案。參以被告所提出之借據及系爭抵 押權設定資料上，全無原告親筆簽名；且證人鍾碧琴亦曾 於刑事偵查程序中證述事實經過明確，足見本件確係遭訴 外人鍾建為竊取相關文件、偽造文書後，擅自設定抵押權 無訛，兩造並無任何借貸關係存在。
2.又原告係因訴外人鍾建為曾表示願協助出售系爭房地，乃 依要求先於99年4月12日申請核發印鑑證明書，俾利辦理 後續買賣事宜；嗣因訴外人鍾建為聲稱其已覓得買主鍾庭 勳，然先前所申請之印鑑證明書已逾期，原告遂於100年7
月13日再向新竹縣湖口鄉戶政事務所重新申請發給，隨後 即將該份文件放置於使用車輛中，詎均遭訴外人鍾建為所 竊取，並持之用以借款及設定抵押權，自不得因此即謂原 告有授權、同意辦理之情事。
（二）被告另辯稱本件應有表見代理規定之適用云云，原告亦予 否認，蓋伊並未交付任何文件予訴外人鍾建為，係遭鍾建 為竊取而進行抵押借款，此部分業經本院刑事庭審認明確 ，自不生表見代理之問題。
貳、被告則以：
一、否認原告係因失竊土地及建物所有權狀、印鑑證明書、印鑑 章等物，始遭訴外人鍾建為擅於系爭房地上為被告設地系爭 抵押權，經查：
（一）依據新湖地政事務所函覆資料所示，可知被告係於100年7 月6日向新湖地政事務所申請設定系爭抵押權登記，然因 當時所檢附之原告99年4月12日印鑑證明書，已逾文件之6 個月有效期間，須先補正始得辦理，原告遂於100年7月13 日親持相同印鑑章，向新竹縣湖口鄉戶政事務所申請核發 最新印鑑證明，並授權訴外人鍾建為提出。是以原告前後 均持相同印鑑章，以申請發給印鑑證明書乙情，足證原告 並未遺失印鑑章，且原告應有同意借貸及授權辦理抵押權 登記，否則即無事後補提資料以供辦理抵押權登記之可能 。
（二）況依原告所述，其係於99年間將土地及建物所有權狀、印 鑑證明、印鑑章等重要文件置放於汽車內，嗣遭訴外人鍾 建為竊取，進而不法設定系爭抵押權云云，果爾，則原告 至遲於將汽車出售而發現文件失竊後，衡情應會通報警察 以防不測，詎其竟未如是處理，足認本件應無失竊事實， 始致其不敢報案，以免因謊報而受刑事追訴。
（三）又原告前曾於95年間，與訴外人鄭勝明共同以系爭房地向 新竹第三信用合作社抵押借款，而原告當時所使用之印鑑 章，與本件印鑑即屬一致，足認原告已有以房地抵押借款 之經驗，並非無社會經驗之人，故其對於系爭房地遭設定 系爭抵押權一情，自無全然不知、遲至訴外人鍾建為告知 方為知悉之可能。
（四）至本院102年度易字第157號刑事判決固審認訴外人鍾建為 確有竊盜及偽造文書之事實，惟其所調查之證據尚有不足 ，且忽略訴外人鍾建為所為「系爭資料係原告自己交給鍾 建為，原告有同意以系爭房地設定抵押權而向徐騰章（劉 綉蓁）借款」之供述內容，以及證人徐騰章所為之有利證 詞，僅憑與訴外人鍾建為有極大利害關係之原告說詞、證
人鍾碧琴之證述及簡訊，即驟為判決，自不得援引為本件 證據。
二、退步言之，縱認原告並未授權訴外人鍾建為代向被告借款、 設定系爭抵押權，惟因訴外人鍾建為所簽具之100年7月5日 借據，其上已清楚記載「提供鍾月然房屋做為擔保及設定抵 押權」等語，且原告又將系爭房地之所有權狀正本、印鑑章 、印鑑證明書等件一併交付予訴外人鍾建為，以向被告借貸 及設定抵押權，則由原告之行為而論，顯係原告以自己之行 為表示授與代理權予訴外人鍾建為，揆依最高法院44年度台 上字第1428號、56年度台上字第2156號判例意旨，原告自應 負民法第169條關於表見代理人之責，社會交易秩序方能確 保。
三、故而，原告主張其係遭訴外人鍾建為竊盜相關資料，始受不 法設定抵押權登記，兩造間並無任何消費借貸關係，被告應 塗銷系爭抵押權登記云云，難認屬實，應予駁回。為此聲明 ：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、系爭房地原為原告與訴外人鄭勝明所共有，應有部分各為2 分之1；嗣於99年8月24日，訴外人鄭勝明將其所有權部分以 買賣為原因，移轉登記予原告。
二、原告與訴外人鍾建為原為男女朋友關係，交往期間約自99年 6月至100年8月間。
三、訴外人鍾建為曾提供原告所有之系爭房地，而向被告借款 120萬元，並於100年7月13日為被告設定擔保債權總額為240 萬元之系爭抵押權，以擔保100年7月5日金錢借貸債權。四、原告曾於100年7月13日向新竹縣湖口鄉戶政事務所申請核發 印鑑證明書。
五、系爭房地曾於100年4月12日為訴外人許鳳琴設定最高限額80 萬元之抵押權，嗣以清償為原因，而於100年6月21日塗銷該 抵押權登記。
六、原告曾對訴外人鍾建為提起偽造文書等告訴，經臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官以101年度偵字第6710號提起公訴後， 並經本院刑事庭以102年度易字第157號判決「鍾建為犯竊盜 罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日；又 犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以 1,000元折算1日。應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以 1,000元折算1日」在案。
肆、經本院協議兩造整理事實，同意爭點如下：一、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？亦即兩造間有無金錢借 貸關係？原告是否同意提供系爭房地為被告設定系爭抵押權
？
二、原告依據民法第767條規定，訴請求塗銷系爭抵押權設定登 記，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？亦即兩造間有無金錢借 貸關係？原告是否同意提供系爭房地為被告設定系爭抵押權 ？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。又原告訴請確認法律關係 不存在之消極確認之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院19年度上字第385號、28 年度上字第11號、42年度台上字第170號判例可資參照） 。復按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相 同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文，是以消 費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為 構成要件，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生 所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一 致負舉證之責任（最高法院79年度台上字第2722號、81年 度台上字第2372號判決要旨參照）。
（二）查原告主張兩造間並無任何金錢借貸關係，且其並未同意 提供系爭房地為被告設定抵押權，故系爭抵押權所擔保之 債權並不存在等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯 ，揆諸上開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權 係屬存在乙節，負舉證說明之責。然查：
1.觀之訴外人鍾建為於刑事偵查程序中所為之陳述：「（你 是否與上揭被害人徐騰章有金錢間之借貸關係？雙方間之 借貸關係如何？）我與徐騰章有金錢間之借貸關係。我曾 經向徐騰章借過120萬元。（承上，於何時？何地？因何 ？借取上揭120萬元之金錢？）我是分二次向徐騰章借取 120萬元的金錢，第一次是借取100萬元，我記得時間是 100年5月初（正確時間已忘記）；第二次是借取20萬元， 我記得時間是100年5月中旬（正確時間已忘記）。第一次 借取100萬元的地點是在湖口鄉中山路火車站附近的越南 小吃店；第二次借取20萬元的地點也是在湖口鄉中山路火 車站附近的越南小吃店…。（有無簽立借據或其他憑據？ ）我向徐騰章借款時二次都有簽立本票。（上記二次借款 120萬元有無提出何擔保物件，以供徐騰章作為保障？） 我第一次借款100萬元時，我有將我當時女友鍾月然的土
地、建物二項權狀、印鑑、印鑑證明及鍾月然的身份證拿 給徐騰章去做抵押設定，以供其做為保障。（承上，你將 上揭土地、建物二項權狀及相關抵押設定物件交付徐騰章 用以作為其債權之擔保，有無經過被害人鍾月然之同意？ 有無鍾月然之委託書或授權書？交付當時被害人鍾月然是 否在場？）…沒有鍾月然之委託書或授權書。鍾月然當時 也沒有在場。（有關本案另有一關係人女子劉綉蓁…，是 否熟識？有無何糾紛或仇恨怨隙？）我不認識這個人…。 」（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第6710號卷 第7-9頁，下稱偵字卷）、「（一開始你跟徐騰章借錢時 有無拿出什麼東西做擔保？有無借據？）我有分別簽100 萬元跟20萬元的本票，好像也有簽借據…。（既然跟徐騰 章只有借120萬元，為何要簽240萬元的借據？）這是徐騰 章要求的，借錢就是要寫借的本金的2倍，但是我只要還 我借的金額就可以了。」等語（見偵字卷第78-80頁）， 亦即訴外人鍾建為係陳稱不認識被告，且其係分2次向訴 外人徐騰章借款120萬元，除簽立票面金額分別為100萬元 及20萬元之本票2紙外，尚依要求書立借款金額為實際借 貸金額2倍之借據，爾後又提供相關資料予訴外人徐騰章 ，使其得於系爭房地上設定抵押權，惟原告並未於交付文 件時在場。
2.經核，訴外人鍾建為所為之上開陳述，除有與其所述相符 之本票2紙及100年7月5日借據（見偵查卷第30-31頁）在 卷可稽外，且核與訴外人徐騰章於調查筆錄所述：「（本 案被害人鍾月然…是否熟識？關係為何？有無仇恨怨隙？ ）我不認識鍾月然。沒有任何關係…。（你於何時？何地 ？因何？交付上記被害人鍾月然所有之土地建物產權謄本 與本案關係人劉綉蓁？）上記被害人鍾月然所有之土地建 物產權謄本，我是於100年5-6月間（正確時間已忘記）， 當時是因為鍾建為先後向我借取共120萬元，然後他當時 就拿出鍾月然的土地建物權狀給我作為債權設定抵押權擔 保，因為該筆出借的金錢120萬，我是向劉綉蓁借得，所 以我便將鍾月然的土地建物權狀交給劉綉蓁要其去作債權 的設定抵押。（上記所稱鍾建為於何時？何地？因何？向 你借款120萬元？有無何憑據證明可供警方調查？）鍾建 為共向我借款二筆，第一筆借款是於100年5月5日在湖口 鄉火車站附近的越南小吃店內向我借款100萬元；第二筆 借款則是在100年5月20日同樣約在湖口鄉火車站附近的越 南小吃店內向我借款20萬元…。（上記男子鍾建為之二次 借款，本案被害人鍾月然是否在場？）二次借款當時，本
案被害人鍾月然都未在場。（承上，因何鍾建為之借款為 120萬元，而被害人鍾月然之土地建物產權會遭到劉綉蓁 抵押設定至240萬元？）因為…當時鍾建為陸續只跟我借 二次共120萬元，並言明說他1個月左右就要把錢還給我， 我當時就沒有先去把鍾月然的產權去作設定抵押擔保債權 ，一直到100年7月初鍾建為一直都沒有還款，也沒有支付 利息，而他一直還想再跟我借款，所以我才會請鍾建為在 100年7月5日再開立1張240萬元的借據，並且告知鍾建為 我要把先前交付給我鍾月然的產權證明等資料拿去做債權 擔保的抵押設定，所以我才會請劉綉蓁去做抵押權設定的 動作。」等語（見偵字卷第18-22頁）大致相符；參以被 告亦於偵查程序中表示：伊不認識原告，係訴外人徐騰章 告知有朋友即訴外人鍾建為要借款共120萬元，伊遂提領 現金給徐騰章去借給鍾建為，鍾建為則簽立票面金額分別 為100萬元及20萬元之本票為擔保，後因還款期限屆至仍 未清償，鍾建為遂再提供系爭房地為抵押擔保等語（見偵 字卷第25-27頁），應堪認本件應係訴外人鍾建為先向訴 外人徐騰章陸續借款120萬元後，訴外人徐騰章再轉向被 告商借款項，亦即本件借貸契約之借款人為訴外人鍾建為 ，而與原告無涉，否則倘若原告始為借款債務人，則衡情 訴外人鍾建為應無願以自身名義簽立本票及書立借據之可 能，故兩造間並無消費借貸契約存在之事實，即堪認定。 3.次查，檢視訴外人鍾建為於100年7月5日所簽具之借據（ 見審查卷第47頁）所示，其上固記載「本人鍾建為向劉綉 蓁借款新台幣貳佰肆拾萬元整，並提供鍾月然房屋做為擔 保及設定抵押權，房屋坐落於新竹縣湖口鄉鳳山村6鄰○ ○路000號…。」等字樣，然未具原告簽名或蓋章，自難 據此認定原告有提供系爭房地為被告設定系爭抵押權之意 。又被告所持以向地政機關辦理系爭抵押權登記之原告印 鑑證明書、印鑑章及系爭房地所有權狀等物，均係訴外人 鍾建為以不法手段自原告處竊取而來，嗣再交付予訴外人 徐騰章轉交予被告，並非原告親自交付予訴外人鍾建為等 情，業經本院刑事庭以102年度易字第157號判決審認明確 ，有該份刑事判決（見本院卷第42-47頁）附卷存查；復 經同時為原告朋友及被告堂姊之證人鍾碧琴證稱：「（是 否知道鍾建為有跟鍾庭勳借40萬元，並且拿鍾月然的房地 去設定抵押80萬元？）不知道。我是到鍾建為傳簡訊給我 之後，我才知道鍾月然房地被設定抵押。（被告是否曾經 跟你說他有偷鍾月然的房地權狀去設定抵押？）鍾建為沒 有講過，但是他們2人還在一起時，鍾月然要賣房子，請
鍾建為去幫忙找仲介，鍾建為就說要申請一些東西。後來 我問鍾月然，鍾月然說有些資料都交給鍾建為去辦、東西 都放在後車廂，我就說你東西不要放在後車廂、去看看是 否還在，後來鍾月然去查看就發現東西都不見了，鍾月然 就去找鍾建為要將資料要回，之後鍾建為將資料還給鍾月 然，但是當時鍾月然不知道房地已經被設定抵押，當時這 件事情是鍾月然跟我說的，這時我跟鍾月然都還不知道房 地已經被設定抵押。事後他們分開好幾個月後，某天鍾建 為傳簡訊給我，叫我跟鍾月然說她房子己經被設定了、要 處理、不然會被法院拍賣，我才知道鍾建為將鍾月然的房 地設定抵押。（鍾建為的簡訊說鍾月然的房地被設定，有 無說是被鍾建為拿去設定的？）有的有留、有的沒留…。 （據鍾建為陳稱他分別跟朋友借錢共計2次，金額為100萬 、20萬元，這2筆錢一部分是要還他跟鍾庭勳借的40萬元 債務，一部分是要拿來投資賭場，所以當時他有經過鍾月 然同意，請鍾月然申請印鑑證明、謄本等資料交給他當作 借款的擔保並設定抵押，有何意見？）這是鍾建為亂講， 我聽鍾月然說她是要委託鍾建為賣房子，我也有聽鍾建為 提起要幫鍾月然賣房子的事情。但後來就沒聽他們提起房 子是否賣掉了。我也沒聽鍾月然說她願意將房地交給鍾建 為去借款設定抵押。（針對鍾建為陳稱是鍾月然願意將房 地權狀、印鑑證明等資料交給他設定抵押的，有無意見？ ）不可能，當時我跟鍾月然在同一間小吃店上班，幾乎天 天在一起，我根本沒有聽鍾月然提起過借款這件事情，鍾 月然什麼事情都會跟我們說…。鍾月然確實有請我們幫忙 介紹認識的人想買屋、她想賣房子。」等語（見偵字卷第 205-207頁）明確，亦即原告確曾委託訴外人鍾建為代為 售屋，並依要求申請核發印鑑證明書等物備用，詎遭鍾建 為所竊盜，並持之私自辦理系爭抵押權登記，鍾建為嗣後 亦有傳送簡訊予證人鍾碧琴，告知系爭房地已遭設定抵押 權之情事，請其代為轉告原告加以處理。
4.又將證人鍾碧琴所為之上開證詞，與訴外人鍾建為傳送予 證人鍾碧琴之簡訊內容「老姐：我再總整理分析最後一次 給你聽！麻煩妳能仔細的告知安安（指原告）！如果安安 現在願意處理，那算一算最少還有二十幾萬現金可以馬上 拿到，可以繼續住幾個月再搬！而我也會下台中工作，每 個月都會還她錢！她堅持不處理的話…他們的律師馬上告 安安，我告訴你，是誰告訴妳們需要有什麼簽名？因為當 時要設定時的印鑑證明是安安本人當天才從新申請的！光 這一點，所以她不可能推得掉！一定告倒安安…」、「老
姐：…不管妳有先跟安安講昨晚我傳給妳的那些內容嗎？ 麻煩妳今天上班見面時，私下找她再勤勤她…當初是我的 錯！如今希望她不要接著錯下去…」、「老姐：我想拜託 你一件事！麻煩你叫安安明晚之前找個時間打電話給我… 我的目的是要告訴她有關她那房子是怎麼一回事！讓她有 心裡準備…」、「我告訴妳，安安原本對我承諾過！如果 沒做到的話就隨便我！她還是騙我…但我也讓她付出相當 的代價！就是失去所有一切！包括車子、房子…」「老姐 ：…然而是因為我造成的傷害，且目前的傷害還不是最深 ！如果等接到法院查封的通知時…」、「老姐：因為錯在 我…因為他房子的事是我的問題…」、「老姐：…告訴安 安，是我害到她了！是我的錯！我對不起她！至於關於錢 如果事情處理好之後！接下來我會慢慢還她…，只是本來 就是我搞的問題，是我的錯！」、「老姐：…然而貸款那 邊的人私下其實也了解事情是我搞的，他有承諾他們會要 金主用比較好的價錢吃下來…」（見偵字卷第97-99頁） ，以及訴外人鍾建為傳送予原告之簡訊內容「妹妹：房子 設定的事，我再跟你講聲對不起！是哥哥的錯…」、「妹 妹：如果妳不處理？最後什麼都沒有的時候請不要怪我！ 」（見偵字卷第100-101頁）等項互核以觀，可推知原告 對於系爭房地已遭設定系爭抵押權一事應屬不知情，否則 訴外人鍾建為何須急於致電原告或請證人鍾碧琴代為轉告 系爭房地之事，以令其有心理準備？且一再致歉表示係自 己所造成的錯誤、願按期還款予原告？甚至自承「貸款那 邊的人私下其實也了解事情是我搞的」？另又以「是誰告 訴妳們需要有什麼簽名？」一語反駁證人鍾碧琴？復未直 言當初係原告主動提供相關資料故應負責，反稱「因為當 時要設定時的印鑑證明是安安本人當天才從新申請的！光 這一點，所以她不可能推得掉！」等語表示原告無法在法 律上脫身？倘若訴外人鍾建為事前確有徵得原告之同意， 則其大可直接表示已無法依約還款，當初原告所提供擔保 之系爭房地將受強制執行即可。由此足認，原告主張其未 同意提供系爭房地為借款擔保，且未主動交付任何資料予 訴外人鍾建為辦理抵押權設定等情，應堪認屬實。 5.此外，參酌被告出具予地政機關以辦理系爭抵押權設定登 記之相關文件，均係由被告所撰寫，且其中涉及義務人資 料部分，均係以蓋用原告印鑑章方式代替簽名，全無原告 之親筆簽名或字跡，有本院向新竹縣新湖地政事務所調取 之系爭抵押權登記資料（見審查卷第33-39頁）在卷可考 ；再據被告已於調查程序自承：伊係透過訴外人徐騰章而
取得原告之相關文件，系爭抵押權設定事宜都係徐騰章負 責接洽，徐騰章未提及本件是否有經原告授權同意，伊也 未詢問等語（見偵字卷第26頁）；訴外人徐騰章則係於調 查程序中陳稱：「（是否清楚本案被害人鍾月然授與同意 鍾建為以其之土地建物產權作為債權之抵押設定向你借款 ？有無同意書或委託書？）借款時鍾建為當時向我告稱鍾 月然知道此事，事後又因為印鑑證明過期，我有到鍾月然 與鍾建為同居的處所，當時有看到他們二人，所以我不疑 就相信鍾建為所說的話，後來我就將鍾建為交給我的鍾月 然土地建物權狀及印鑑證明等相關資料全部交給劉綉蓁， 要其去作設定抵押。當時沒有同意書或委託書。（承上， 你當時有無再向被害人鍾月然詢問上記情事？）沒有。」 等語（見偵字卷第21頁），可知訴外人徐騰章並未當面向 原告確認意願，亦未要求提供同意書或委託書，僅憑訴外 人鍾建為片面之詞，以及鍾建為有與原告同居事實，進而 遽信鍾建為所言屬實，自難據此認定原告確有同意提供系 爭房地為被告設定系爭抵押權之意思，遑論訴外人鍾建為 亦於刑事審判程序中自承：抵押權設定金額部分係伊自作 主張，原告未同意設定金額為240萬元之抵押權等語（見 本院102年度易字第157號刑事卷宗第24、50頁）綦詳，益 證被告抗辯原告有授權訴外人鍾建為代辦系爭抵押權設定 登記，原告應負授權人責任云云，尚非有據，不足憑採。 6.至被告抗辯原告既已將系爭房地之所有權狀、印鑑證明書 及印鑑章等物交予訴外人鍾建為，且渠等當時為男女朋友 關係，足以使人相信原告有以代理權授與鍾建為，故本件 應有表見代理規定之適用云云，惟按，民法第169條關於 由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負 授權人責任之規定，須以他人所為之代理行為，係在其曾 經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，倘本人並 無此表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存 在，自難令本人負授權人之責任（最高法院90年度台上字 第1187號判決意旨參照）。而查，本件既經本院審認原告 並未將設定系爭抵押權登記所需文件主動交付予訴外人鍾 建為，且本院刑事庭102年度易字第157號刑事判決亦認定 訴外人鍾建為係未經原告同意而竊取相關文件，已觸犯刑 事竊盜罪等情，業如前述，自難認原告有何以自己行為表 示以代理權授與他人之情事，而有表見代理之問題，不得 僅憑原告斯時與鍾建為乃男女朋友關係一情，即認原告應 負授權人責任甚明，被告此部分抗辯亦屬無據，尚不足採 。
（三）綜上，依據訴外人鍾建為、徐騰章、證人鍾碧琴及被告分 別於刑事偵審程序中所為之陳述，併斟酌訴外人鍾建為所 書立之借據、本票及簡訊內容，已足資認定兩造間應無任 何金錢借貸關係，且原告亦未同意提供系爭房地為被告設 定系爭抵押權。故而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之 債權並不存在乙節，為有理由，應予准許。
二、原告依據民法第767條規定，訴請求塗銷系爭抵押權設定登 記，有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按， 抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照 ）。是以，普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權 利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法 存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。（二）經查，本件原告名下所有之系爭房地，固曾於100年7月13 日為被告設定240萬元之普通抵押權，並經新竹縣新湖地 政事務所以100年新湖字第059550號收件登記在案，有原 告提供之系爭房地登記謄本（見審查卷第6-9頁）在卷可 參，復經本院向新竹縣新湖地政事務所函查屬實；然因兩 造間並無任何消費借貸關係存在，且本件係訴外人鍾建為 未經原告同意，逕持以不法手段竊取而來之相關文件，以 提供予被告設定系爭抵押權等情，業經本院析述如前，無 從認定兩造間有何債權存在，是依前述之抵押權從屬性原 則，系爭抵押權即無存在之可言，被告自負有塗銷抵押權 之義務。從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，於法 即屬有據，亦應准許。
三、綜上，被告既未就其主張事項即系爭抵押權所擔保債權存在 一情，提出相當之證明，且依現有資料，可認兩造間並無何 金錢借貸關係，原告亦未同意提供系爭房地為被告設定系爭 抵押權，是原告起訴請求確認被告就原告所有之系爭房地， 經新竹縣新湖地政事務所以100年新湖字第059550號收件， 於100年7月13日所登記之系爭抵押權所擔保債權不存在；且 被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等節，即屬有理，應 予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法，均與判決結 果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書記官 謝淑敏