臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第134號
原 告 蘇文慶
許碧砡
共 同
訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師
複 代理人 戴愛芬律師
被 告 蘇鳳瑛
訴訟代理人 江肇欽律師
複 代理人 張紫翔
複 代理人 吳俊宏
上列當事人間履行契約事件，本院於民國103 年3 月21日辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第 2 款、第7款及第256條分別定有明文。本件原告原起訴聲明 ：「㈠被告應將所有坐落新竹縣關西鎮○○○段00地號土地 分割為起訴狀附圖一所示，並將藍色面積2547.63 平方公尺 之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2 予原告 蘇文慶、許碧砡共有。㈡被告應將所有坐落同段29-1地號土 地分割為起訴狀附圖一所示，並將紫色面積595.83平方公尺 之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2 予原告 蘇文慶、許碧砡共有。㈢被告應將所有坐落同段29-2地號土 地分割為起訴狀附圖一所示，並將黃色面積4521.86 平方公 尺之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2 予原 告蘇文慶、許碧砡共有，及將粉紅色面積931.38平方公尺之 土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/4 予原告蘇 文慶、許碧砡共有。㈣被告應將所有坐落同段29-9地號土地 分割為起訴狀附圖一所示，並將綠色面積70.74 平方公尺之 土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2 予原告蘇 文慶、許碧砡共有。㈤請准供擔保宣告假執行。㈥訴訟費用 由被告負擔。」，嗣經多次變更及更正聲明，於民國103年3 月17日具狀確定聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告應將所有坐
落新竹縣關西鎮○○○段○○○○段00地號土地分割為竹北 地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1 方案所示之藍色實 線，並將編號E 面積2131平方公尺之土地移轉登記應有部分 各1/2 予原告蘇文慶、許碧砡共有。⒉被告應將所有坐落同 段29-1地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成 果圖A-1 方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺 、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉 登記應有部分各1/2 予原告蘇文慶、許碧砡共有。⒊被告應 將所有坐落同段29-2地號土地分割為竹北地政事務所102年9 月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號B面積 4040平方公尺、編號b面積667平方公尺之土地移轉登記應有 部分各1/2 予原告蘇文慶、許碧砡共有，及將編號a面積738 平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/4 予原告蘇文慶、許 碧砡共有。⒋請准供擔保宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負 擔。㈡備位聲明：⒈被告應將所有坐落新竹縣關西鎮○○○ 段○○○○段00地號土地移轉登記應有部分2131/8642 予原 告蘇文慶，及移轉登記應有部分2131/8642 予原告許碧砡。 ⒉被告應將所有坐落同段29-1地號土地分割為竹北地政事務 所102年9月18日複丈成果圖A-1 方案所示之藍色實線，並將 編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積 72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2 予原告蘇文慶、 許碧砡共有。⒊被告應將所有坐落同段29-2地號土地移轉登 記應有部分5076/13172予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分 5076/13172予原告許碧砡。⒋請准供擔保宣告假執行。⒌訴 訟費用由被告負擔。」。經核原告所為上開訴之聲明變更、 追加，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相 通，為符合訴訟經濟原則，自應允原告先位及備位兩請求得 利用同一訴訟程序為審理，進而達到紛爭一次解決之目的， 且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准 許；至於原告原起訴就所請求分割並移轉登記之土地段名均 載為「新竹縣關西鎮大旱坑段」，嗣更正為「新竹縣關西鎮 大旱坑段大旱坑小段」，核屬不變更訴訟標的而補充更正事 實上之陳述，非屬訴之變更，與上開規定相符，亦應准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告為夫妻關係，而被告為原告蘇文慶之胞姊。緣兩造前曾 合夥購買坐落新竹縣關西鎮○○○段○○○○段00地號等20 筆土地，數年後因有分割、分配土地之必要，原告在機緣下 與證人即原告蘇文慶及被告之父親蘇明峰拜訪原地主時，發 現購買上開土地之價金幾為原告所出資，然上開土地卻大部
分為被告使用且登記於被告名下，此有證人蘇明峰於本院之 證述可稽，原告氣憤之下本欲對被告提起刑事告訴，被告即 向兩造父母求情，證人蘇明峰為此出面以親情勸說：「你也 知道媽媽最疼你姐姐，買土地的錢雖然幾乎是你出的，但你 的經濟狀況比姐姐好那麼多，而且姐姐花了很多錢在上面蓋 房屋、道路，所以姐姐現在使用房屋、道路以上之土地，就 分姐姐吧，其餘土地你就拿回去，不要再對姐姐提告了」等 語。原告為免父母憂心慨然同意，並為消滅合夥關係及分配 合夥財產，而於98年3 月3 日與被告簽立備忘錄，約定就上 開20筆土地重新分配及分割，其中被告所有坐落新竹縣關西 鎮○○○段○○○○段00○0000○0000地號土地（下合稱系 爭土地，並簡稱地號，不再重複段名）應依備忘錄附圖所示 之線型分割，並移轉登記各1/2 或1/4 之應有部分予原告二 人共有，且約定委請測量公司測量，於98年9 月底辦妥分割 手續及所有權移轉登記。
㈡、兩造簽立備忘錄後，本應依備忘錄及其第4 頁附圖即本院卷 一第42頁圖面（下稱系爭附圖）之內容進行分割登記，惟被 告嗣後認為基腳係在山坡之底部，應以此為界點，原告則認 應在橘色斜線道路之邊緣，後原告在證人蘇明峰勸解下同意 再度退讓，而於98年3 月22日會同證人蘇明峰共同前往系爭 土地就系爭附圖所示山坡中間地帶綁上黃絲帶，據以確定分 割之界點及位置，惟就粉紅色水池區部分，兩造間仍約定維 持共有共用，故未綁上黃絲帶確認界點。嗣訴外人即被告配 偶石慶得未經原告同意，私下委請證人林思源就兩造綁黃絲 帶之位置進行測量，並於98年4 月27日電郵寄送一份華谷農 場分割點位座標表予原告，因原告不瞭解該座標表之涵意， 認為無圖面可茲比對並無意義而予擱置。後因原告不斷要求 被告配合辦理移轉登記手續，再請證人蘇明峰出面協調，被 告迫不得已方於98年10月1 日與原告、父母共同前往證人林 素瑛代書之事務所處理分割移轉登記手續，被告聲稱不熟識 代書，籲原告自己去找，於委任代書時又稱無力支付代書費 用，原告不得已方為被告代墊費用。
㈢、然證人林素瑛代書於受任後未依約儘速辦理受託事項，經原 告催促後方於100 年1 月6 日送件至地政事務所，惟伊送件 所引用之分割圖面為被告片面提供，且未經原告同意，經原 告於100 年1 月16日前往地政事務所調卷時發現上情後提出 質疑，證人林素瑛代書方請兩造提出確認之分割圖面，原告 即於100 年2 月23日提出被證五分割圖，被告於同日亦提出 被證六分割圖，惟因二圖面差距過大，兩造方於100 年3 月 18日共同委請竹北地政事務所就98年3 月22日綁黃絲帶之界
標再次進行測量，經證人即竹北地政事務所測量員賴杰明會 同兩造及訴外人石慶得於100 年4月6日前往系爭土地確認黃 絲帶位置並進行測量後，於100 年4月8日交付套繪圖予證人 林素瑛代書，證人林素瑛代書於100年4月11日寄予原告確認 （即原證3 ，按該次測量範圍未含系爭附圖所示之粉紅色共 有區塊之土地）。惟被告於100 年5月23日又提出原證4分割 圖要求原告認可，惟該圖面與竹北地政事務所測量之內容有 異，且被告將系爭附圖所示之粉紅色共有區塊土地畫歸其單 獨所有，原告無法接受，至此兩造就分割圖面已無法續行協 調。
㈣、兩造在98年3 月3 日簽立備忘錄後，雖曾於98年3 月22日前 往系爭土地綁黃絲帶，試圖變更備忘錄所約定應分配之位置 及面積，惟原告主張此舉係因被告對基腳位置有所爭執，要 求原告退讓至山坡底端，而粉紅色水池區部分仍維持兩造共 有，而被告則主張此舉係因原告要求將基腳位置提升至山坡 中間之位置，並以將粉紅色水池區讓予被告為交換條件，顯 然兩造就何以在坡嵌中間綁上黃絲帶緣由，以及兩造間是否 以粉紅色水池區為交換坡嵌位置及面積等條件，尚未達成協 議，難認兩造於98年3 月22日綁黃絲帶時已經變更備忘錄之 約定，則原告主張兩造應回歸備忘錄及系爭附圖之內容為本 件分配依據，應屬合法。而竹北地政事務所102 年9 月18日 複丈成果圖A-1 方案（下稱A-1 方案）與備忘錄及系爭附圖 之內容相吻合，為此先位請求依A-1 方案分割並移轉系爭土 地，爰為先位聲明之主張。倘認原告先位請求分割系爭土地 之聲明因違反農業發展條例而無法履行，惟系爭備忘錄之性 質乃合夥財產之分析，縱兩造間所約定之土地分割方法有部 分違反農業發展條例（即系爭29、29-2地號土地，而系爭29 -1地號土地為林業用地，仍可進行分割），惟因兩造間確有 以備忘錄及系爭附圖進行合夥財產分析之意思，則原告在無 法單獨取得系爭29、29-2地號土地經分割後土地之情形下， 仍得依兩造清算合夥財產之合意，請求被告將備忘錄及系爭 附圖所示土地範圍折算為應有部分，並依約定移轉登記予原 告，爰為備位聲明之主張。
㈤、對證人證述之意見：
⒈證人林思源於103 年2 月14日證稱：「兩造簽備忘錄時我有 在場，嗣後我第一次依照原告指的界進行測量，並繪出圖面 （細線），後來原告又在山坡上綁黃絲帶，我又依照黃絲帶 位置測量一次（粗線），此次以山坡為準，我有聽蘇明峰說 將水池區讓給被告，由原告取得山坡做為補償」等語，顯有 偏頗被告之情，並不可採，蓋：
⑴本件實質爭執之兩造乃係「原告」與「蘇鳳瑛、石慶得」 ，查石慶得係證人林思源之親舅舅，兩人有三親等旁系血 親之關係，且證人林思源之所以能在大華大學任教，均係 出自石慶得之幫忙，核其證詞顯有偏頗之虞。再觀諸證人 蘇明峰為兩造之父親，諒無獨愛偏坦原告之情，故依渠所 證稱「我不知道有把水池區給被告，路基界址提升到山坡 之情」等語，益證證人林思源所證稱「有聽到蘇明峰說把 水池區讓給被告，界線提升到山坡」等語，並不實在。再 者，縱認證人蘇明峰當日有提及「水池區讓給被告，界線 提升到山坡」等語，惟證人蘇明峰並非系爭土地之所有權 人，且無處分權可言，亦不得據此認定原告曾經同意此條 件。
⑵證人林思源雖證稱略：「伊有測量二次，一次由原告指界 ，一次是綁黃絲帶之後，綁黃絲帶是因為水池區要給被告 ，故將指界提升至山坡」等語，惟觀諸渠於103 年2 月14 日庭呈之圖面可知，渠所稱二次測量後之水池區之界線均 係畫歸被告所有，倘原告在第一次指界時，係依據備忘錄 精神，就基腳位置指出界線，則原告當時所指出水池區位 置應為兩造共有共用，而非如該圖面所示水池區係畫歸予 被告，方符常情。又倘兩造在綁黃絲帶進行第二次測量時 ，曾經同意將水池區與山坡界線交換，則何以第一、二次 測量結果，水池區畫歸之位置均無任何變動，足證證人林 思源之證詞顯然偏袒被告，並不可採。
⑶證人林思源又證稱：「第一次測量係在簽立備忘錄約一個 月後，第二次測量時間則忘記了」等語，惟查被告訴訟代 理人於101 年10月23日審理時亦不否認兩造係於98年3 月 22日前往系爭土地綁黃絲帶，而98年3 月22日綁黃絲帶時 距離簽備忘錄時僅19日，證人林思源所稱第一次測量是在 簽備忘錄後一個月，則證人林思源應僅曾依石慶得委託， 於綁黃絲帶之後，至系爭土地進行測量，而無證人林思源 所證在98年3 月22日綁黃絲帶之前，由兩造前往系爭土地 指界，經其測量後繪製庭呈圖面之細線之情。
⑷證人林思源另致電本院表示本院卷一第46頁的座標圖是其 作證時所稱第一次測量也就是所提前後兩次測量圖中細線 的部分云云，惟依被證三所示，電子郵件之寄件日期為98 年4 月27日，證人林思源在庭上卻稱在同年3 月3 日簽立 備忘錄不久後約二星期就兩造指界部分做第一次測量，同 年3 月22日綁黃絲帶後再做第二次測量，所為陳述與事實 不符。顯然其只有在綁完黃絲帶後做測量，故在同年4 月 27日繪製一個座標圖給石慶得。
⑸再觀諸證人賴杰明於103 年2 月14日審理時證稱：「測量 時由原告與被告之子共同指界，原證3 套繪圖是我測量完 後所製作，當時我在現場有看到黃絲帶，分割界線不一定 有黃絲帶，沒有黃絲帶的部分就是兩造合意指界做為分割 點」等語，可知下列事實：
①證人賴杰明為地政事務所測量員，且與兩造間無任何利 益關係，核其所證應屬客觀，按兩造倘已合意就黃絲帶 、水池區之位置指界，並委託證人林思源於98年間測量 並繪製圖面完成，則兩造依據證人林思源繪製之圖面進 行分割即可，則何以兩造尚於100 年4 月6 日再委請證 人賴杰明就黃絲帶位置再進行測量？甚至再共同前往系 爭土地進行指界工作？執此一端，即知證人林思源所述 「渠依原告指界進行測量」等語，並不實在。
②又證人林思源繪製之粗線倘係依據黃絲帶位置為測量， 則其所繪製圖面之分割位置、範圍何以與證人賴杰明繪 製之圖面不同？益證證人林思源所述不實。
③另觀諸證人賴杰明測量之圖面可知，兩造雖係就黃絲帶 位置指界，惟未就水池區達成分配歸屬之協議，故水池 區並無指界及畫定歸屬被告之情，則被告所辯兩造綁黃 絲帶之前題是要把水池區讓給被告等語，並非事實。 ⒉證人林素瑛於103 年2 月14日證稱略：「被證四的圖是雙方 提供的，我依被證四圖面進行分割作業，後來應該是被證四 的圖面違反農業發展條例，才修正成被證六，被證五的圖我 沒看過」等語，與事實不符：
⑴按被證四係被告單獨提供予證人林素瑛做為分割方案之用 ，因原告認為兩造間分割方案非如被證四圖面所示界線， 方請竹北地政事務所賴杰明前往系爭土地依據黃絲帶位置 測量分割界線。被證四圖面倘為兩造共同提出，則兩造何 需再次委請地政事務所測量，且未就水池區畫定範圍？ ⑵證人林素瑛自承係超群代書事務所之主持代書，在承辦本 案之前，該事務所亦曾為被告辦理前述20筆土地移轉過戶 事宜，顯見證人林素瑛與被告甚為熟悉，核其證詞亦有偏 坦被告之處。
㈥、對被告抗辯之陳述：
被告雖辯稱備忘錄第三項已載明：「附圖區域內既有道路其 中橘色斜線部分現場測量至路基之基腳為界，劃歸乙方所有 、使用」，故在判斷分割之範圍時，應參酌本院卷一第43頁 示意圖（下稱系爭示意圖）之說明，據以判斷路基之基腳位 置，因此被告所主張竹北地政事務所102年9月18日複丈成果 圖B-1方案（下稱B-1方案）所示之綠色實線方為兩造分割系
爭土地之界線云云，惟查：
⒈系爭附圖方為系爭土地分割、分配之依據：
⑴兩造間就系爭土地如何分配係依據備忘錄第二、三項之內 容，而該項所提及附圖綠色、粉紅色、橘色等語，即為系 爭附圖，蓋因備忘錄之附件中僅系爭附圖有清楚繪製綠色 、粉紅色、橘色等顏色，系爭示意圖則未繪製顏色，且圖 面內之粗線並非現有道路之位置，故兩造分割、分配系爭 土地之基礎應係根據系爭附圖，而非系爭示意圖。 ⑵且觀備忘錄第2 頁下方之附件載明：「附表乙件。附圖乙 件。示意圖。」，其所指之附圖即為系爭附圖，而系爭示 意圖依據備忘錄記載僅屬示意圖而已。
⑶再觀備忘錄第八項所載「俟測量完成後，雙方再指定代書 辦理後續分割及辦理所有權移轉之手續，另現狀示意圖如 附件供測量單位參考」等語，益證兩造分配系爭土地時係 依系爭附圖為之，系爭示意圖僅屬示意圖，係供測量時參 考之用，並非做為分割、分配之依據。
⒉路基之基腳應指道路路面之邊緣處，亦即原告主張A-1 方案 所示之藍色實線，而非被告所指之道路之坡坎下： ⑴依據MBA 智庫百科對路基之解釋為：「路基是指路面基層 以下部分一定範圍的土體，包括為獲得具有均勻承載能力 而進行的局部換土部分、回填、移挖作填連接處的緩和區 段部分等。」等語，按路基既為路面層以下一定範圍之土 體，則路基之基腳應指道路路面之邊緣處，即原告主張A- 1 方案所示之藍色實線，而非被告所指之道路之坡坎下。 ⑵依據備忘錄第三項所載「橘色斜線部分現場測量至路基之 基腳為界」之文義可知，兩造在測量系爭附圖所示橘色斜 線部分之面積及界址時，需測量至路基之基腳，再對照系 爭附圖內之橘色斜線位置，即知所謂路基之基腳係指橘色 斜線邊緣之位置，再觀諸系爭附圖所示橘色斜線為系爭土 地目前之道路現狀，故備忘錄所謂「測量至路基基腳」應 為測量至道路路面之邊緣，此方符合備忘錄之文意及兩造 之真意。矧被告主張B-1 方案之分割範圍與備忘錄第三項 及系爭附圖內容差距過大，非備忘錄第二、三項分配土地 之真意，自不可採。況倘兩造有意將分割範圍測量至被告 所指之山坡底端（即B-1 方案所示綠色線），則兩造大可 於備忘錄中記載「附圖區域內既有道路其中應測量至『坡 坎下』為界」，並於系爭附圖上直接劃定以坡坎下為分割 範圍，惟兩造並未如此，益證被告之主張並不實在。 ⑶再系爭示意圖係被告事先畫好，於98年3 月3 日簽署備忘 錄時提出，要求附在備忘錄最後一頁，且觀諸系爭示意圖
可知，其圖示註解所使用之詞彙為「坡坎下」、「路坎下 」、「平地階崖」，均無備忘錄所指之「路基之基腳」， 再相互對照系爭示意圖與B-1 方案，即知被告於B-1 方案 指出之綠色實線係屬系爭示意圖內註解之「坡坎下」，並 非「備忘錄所指路基之基腳」。是被告主張B-1 方案綠色 實線應為「系爭示意圖所指之坡坎下」，而非備忘錄第三 項所稱之「橘色斜線道路的路基之基腳」。
⒊系爭附圖在橘色道路上（包含斜線及無斜線部分）均有標明 各個界椿之點位，故系爭附圖內容尚屬精確（惟並非以界標 為分割界點），而原告主張之A-1 方案就水池區及編號G （ 即二條道路交會處）部分均符合備忘錄精神及系爭附圖之內 容，反觀被告主張之B-1 方案與系爭附圖之內容差距甚遠， 與備忘錄本文精神相違背：
⑴水池區部分：
①依備忘錄第四項記載：「附圖粉紅色部分現有乙方使用 之房屋歸乙方所有，但其餘部分為共有共用不得變更其 疏洪、蓄水之用途。」，可見兩造間就粉紅色區域定義 為水池區，其建物歸被告所有，土地則因用途為疏洪、 蓄水，約定由兩造共有共用，則原告主張界線如A-1 方 案所示，即北側以橘色現有道路之邊緣為界（按道路邊 緣即為水池區之崖階）、南側以蓄水水泥牆及欄桿為界 （按水泥牆及欄桿係蓄水設施），東、西側分別測量到 系爭29-2地號土地地界線為止，應符合備忘錄之精神。 ②反觀被告主張粉紅色區域北側以橘色道路路面之地椿為 界、西側以地椿為界，南側以蓄水水泥牆下方之樹木為 界，顯與備忘錄第四項有關「粉紅色區域為共有共用， 不得變更疏洪、蓄水用途」之精神有違，難以採信。再 細譯系爭附圖，可知其內所載之各個界標只是做為測量 參考之用，並非做為畫定分割範圍之界址，此觀諸各個 界標之連線與粉紅色水池區、橘色道路、綠色、白色之 範圍不同，即明上情。再觀系爭附圖北邊編號10、12號 地椿均係位於橘色道路上，與粉紅色區域之範圍不同（ 按粉紅色水池區在其內部），益證粉紅色區域範圍並非 以被告所指之地椿為界。
③再觀諸備忘錄第五項記載：「甲方（即原告）所有使用 之通往上方土地之橘色道路如有毀損無法通行而需借道 乙方（即被告）所有土地者，乙方不得拒絕。」等語， 參照系爭附圖，即知該橘色道路為系爭附圖最北邊與綠 色、粉紅色區域相連接之橘色區域，倘依被告所指粉紅 色區域最北邊之地椿係位在橘色區域之上，則粉紅色區
域即與橘色區域相互重疊，況兩造既約定橘色道路為原 告所有及使用，則橘色區域上最北邊之地椿，亦非做為 粉紅色區域之界點。
⑵A-1 方案中編號G 之部分（即二條道路交會處）： A-1 方案中橘色斜線道路在接近大門口時，與原告所有另 一條橘色道路相連接，故二條道路相連接部分應為兩造共 有共用，此觀諸系爭附圖中就相連接部分係以粉紅色標註 ，及備忘錄第二項載明「附圖粉紅色部分分歸雙方共有」 即明。而A-1 方案所示藍色實線在二條道路交界處起，以 道路中線為界，再配合觀察系爭附圖所示粉紅色之位置與 A-1 方案係屬相符，即知原告主張道路共有共用之位置係 屬可採。反觀被告所主張之B-1 方案，其綠色實線在二條 道路之交界處已侵犯到原告使用土地之權利，復與系爭附 圖所示粉紅色區域之位置不符，難認為可採。
㈦、訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應將所有坐落系爭29地號土地分割為竹北地政事務所 102 年9 月18日複丈成果圖A-1 方案所示之藍色實線，並 將編號E 面積2131平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/ 2 予原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑵被告應將所有坐落系爭29-1地號土地分割為竹北地政事務 所102 年9 月18日複丈成果圖A-1 方案所示之藍色實線， 並將編號G 面積380 平方公尺、編號H 面積21平方公尺、 編號I 面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2 予 原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑶被告應將所有坐落系爭29-2地號土地分割為竹北地政事務 所102 年9 月18日複丈成果圖A-1 方案所示之藍色實線， 並將編號B 面積4040平方公尺、編號b 面積667 平方公尺 之土地移轉登記應有部分各1/2 予原告蘇文慶、許碧砡共 有，及將編號a 面積738 平方公尺之土地移轉登記應有部 分各1/4 予原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑷請准供擔保宣告假執行。
⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應將所有坐落系爭29地號土地移轉登記應有部分2131 /8642 予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分2131/8642 予 原告許碧砡。
⑵被告應將所有坐落系爭29-1地號土地分割為竹北地政事務 所102 年9 月18日複丈成果圖A-1 方案所示之藍色實線， 並將編號G 面積380 平方公尺、編號H 面積21平方公尺、
編號I 面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2 予 原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑶被告應將所有坐落系爭29-2地號土地移轉登記應有部分50 76/13172予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分5076/13172 予原告許碧砡。
⑷請准供擔保宣告假執行。
⑸訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告自始即刻意隱藏系爭示意圖，並就所謂分割之界線為何 始終無法特定，甚至為了其自身利益一再改變主張，前後矛 盾，致生更多爭執，從而本件原告依據其所謂之備忘錄及其 附件先位請求分割並移轉系爭土地，明顯無據，依法應予駁 回之：
⒈兩造於98年3 月3 日簽立之備忘錄就系爭土地如何分割及歸 屬雖有約定，惟因分割後之確切界址為何，尚無法於備忘錄 中詳加載明，因此方在系爭附圖最上方記載「先以地標為界 ，分割登記再策劃」，另又附上系爭示意圖，系爭示意圖係 兩造簽定備忘錄時即已存在之事實，除原告已於本院100 年 11月7 日言詞辯論期日承認外，並據證人林思源於103 年2 月14日到庭證實：「（問：你剛才說簽備忘錄時你有在場， 為何備忘錄除了附圖外還有示意圖？）因為一般人不懂圖， 用處是做為兩造日後指界的參考。」、「（問：兩造在簽備 忘錄時，附件的示意圖是否當時就已附在備忘錄上？）是。 」、「（問：備忘錄的示意圖是誰所畫？）原始的圖是我的 。簽備忘錄時我有帶過去給兩造參考，上面的字不是我寫的 。」等語。而系爭示意圖上就日後實際進行分割時之境界線 位置詳加標明，如「路坎下」、「坡坎下」、「土堆垃圾坑 」、「平地階崖」，甚至連「平地階崖」與「路面」之位置 都以圖面方式加以呈現，可見兩造在簽定備忘錄時已就分割 之界線如何特定有明確之約定，原證1之備忘錄卻漏未附上 系爭示意圖，顯見原告係故意隱藏。
⒉兩造於簽署備忘錄後即開始執行分割登記事宜，首先原告在 證人蘇明峰見證下依照備忘錄所載分割準則親自在系爭土地 現場指界或釘立界標，再請當時在場之測量專家即證人林思 源依上述準則及界標作出「點位圖」（被證二），將分割之 實際界址明確化。然因系爭附圖粉紅色部分除有一房屋歸被 告外，另有一水池，原本於備忘錄第四項後段中約定係「共 有共用不得變更其疏洪、蓄水之用途」，惟因該水池對於原 告雖無用處，但卻與被告所分得之房屋有安全上之重大關連 性，因此證人蘇明峰建議將該水池劃歸被告所有，不過水池
仍必須維持滯洪之用途，經徵得原告同意後，被告也應允將 原本應測至路基之分割界址提升至山坡作為給予原告之補償 ，為此才會在山坡上綁上黃絲帶標記，並再請證人林思源重 測，被告並將證人林思源重測之結果以電子郵件方式傳送給 原告（被證三），原告查核無誤後便依照該重測成果自行委 請證人林素瑛代書製作出被證四分割圖，並進行分割登記。 詎於進行分割登記之作業時，才赫然發現系爭29-2地號土地 係屬農地，分割後如上開分割圖中由證人林素瑛標示之D、C 、A 等三部分因無法符合法定最低面積而不得分割，此事便 因此拖延。直到100年2月23日，原告突然提出被證五分割圖 ，要求被告同意其內容，惟因該分割圖不僅與兩造原約定之 分割準則完全不同，且該圖全部以直線方式作為分割境界線 ，與地形不符，勢必造成更大糾紛，甚至原本粉紅色部分竟 全部劃歸原告所有，被告無法接受，經雙方協商後，就水池 部分雙方同意必須永遠維持滯洪之用途，不得挪為他用，另 由原告委請地政機關進行測量，再由證人林素瑛依測量結果 做出被證六分割圖，其中系爭29-2地號土地因為分割後還有 連接，沒有完全割斷，解除了不得分割之問題，然原告卻對 上開分割圖拒不同意，並再自行製作起訴狀之附圖作為主張 ，但因該分割圖之境界線同樣粗糙，也不符合雙方原約定之 分割準則，對被告不公平，被告自不能同意。
⒊證人蘇明峰於本院103 年2 月14日到庭作證時，對於兩造於 簽定備忘錄後是否在其建議下達成將水池區全部分歸被告， 被告則將分割界址提升至山坡作為給予原告之補償乙節，全 部回以不清楚或忘記了，惟此應係證人為兩造之父親，立場 上較為尷尬，加上其自承記憶力較差，又重聽，因此其此部 分之證言尚無法證明沒有此事。參以證人林思源於同日到庭 結證稱：「（問：是否有印象你先做點位圖【即被證二】之 後，兩造就分割界址有協議變動，被告同意將應測至路基的 界址提昇到山坡，又再請你重測，你才將重測結果製作審訴 卷第46到49頁的坐標？）46到49頁是舊圖的坐標，並沒有在 上面有任何註記所做的。第一次測完後有二條線，一條粗的 是最後測山坡，一條細的是兩造第一次請我去做分割。但是 第一次細的他們沒有用。（庭呈圖一紙）」、「（問：你所 稱粗的是測山坡是否指分割界線以山坡為準？）是的。第一 次是原告去拉線，第二次也是原告去拉線。」、「（問：你 是否知道為何要測第二次，改界線改成山坡？）大概是因為 水池跟補充的問題。水池原先就有紛爭，我在現場有聽到蘇 明峰說水池沒有用，為什麼爭，也不能拿來用。之後，就有 第二次測量，把界線改成山坡。」、「（問：你有無聽過蘇
鳳瑛或蘇明峰向你提過要將附圖粉紅色水池部分全部分歸被 告所有，但蘇鳳瑛將分割界址提昇到山坡做為補償？）有。 有聽蘇明峰說。」、「（問：後來蘇文慶是否有在山坡上綁 黃絲帶做標記，請你再測量？）有，就是剛才庭呈圖的粗線 。」等語，益證被告所稱兩造曾就水池區合意變更全歸被告 之事，確屬事實；況查備忘錄對於地界之劃分已有明文約定 ，原本未有綁黃絲帶之文字約定，其後之所以會有將界線從 「路基腳」向山坡提升之議，當然是有口頭或其他方式之約 定，才能做為更動之前提，此為常理。原告事後全盤否認， 拒不依約行事，才會造成如今糾葛不斷。
⒋至於原告雖主張兩造曾委請竹北地政事務所賴杰明於100年4 月6 日會同兩造確認黃絲帶及進行測量，並交付套繪圖給林 素瑛代書云云。惟當日係原告自行申請辦理，被告僅是受原 告通知在場配合而已，並無共同委託；且據證人賴杰明於10 3年2月14日到庭證稱：「（問：你有無製作詳細的分割圖面 ？）我有提供一張圖由兩造去確認，後來他們撤銷了，我手 上就沒資料了。附圖二並不是我製作的。」、「（問：你到 現場測量時就水池區兩造有無指界或約定如何分割？）我不 知道。」、「（問：【提示原證三】你做的分割略圖，為何 上面沒有測？）圖上紅點就是兩造指界的測點，其他的點是 我要套地籍圖用的，其他如果沒有點就是兩造沒有指界。」 、「（問：你有無看過備忘錄的內容？）沒有。（庭呈土地 變更申請書等資料）」、「（問：剛才原證三的圖有無提供 給代書林素瑛？）我忘記了。」、「（問：有無親眼看到何 人綁黃絲帶？）不清楚。」、「（問：黃絲帶是否當天綁的 ？）不是，我去時就有了。」、「（問：測量時是否依黃絲 帶？）是依兩造指界所測。」、「（問：測量結果，有無交 給被告？）沒有，是有人拿走，但後來測量案沒成立，因為 雙方沒有合意。」等語，由此可見證人賴杰明並非依據黃絲 帶進行測量，而且證人賴杰明也沒有將所謂套繪圖交付給證 人林素瑛，兩造更沒有就該測量結果達成合意，因此最後才 會撤案，與原告之主張不符，故證人賴杰明之證言尚不足為 原告有利之認定。
⒌綜上，兩造間就系爭土地分割之事已進行甚久，乃因原告事 後一再反悔而無法完成，絕無被告藉口阻撓測量分割進行之 事實存在；再者，兩造間事實上已就系爭土地實際分割之境 界線已有明確之標準，而且曾就水池部分另外達成合意，但 原告起訴所請求分割移轉之線型均與兩造之合意出入極大， 是原告之請求尚非有據，應予駁回。
㈡、至於原告追加備位主張部分，不但請求權基礎不明，且屬訴
之追加，其請求之基礎事實及依據，俱與本案無合法具體關 連，復妨害被告之防禦，顯係意圖為延滯訴訟影響本件訴訟 終結，於法未合，被告亦不同意其追加，應駁回其追加之訴 。縱令原告追加備位主張程序合法，惟查：
⒈原告備位主張兩造合夥購買系爭土地後，於98年3 月3 日所 簽立之備忘錄性質上為合夥財產之分析，因此得依備忘錄所 示土地範圍折算為應有部分並依約定移轉登記與原告云云， 實無理由：
⑴依民法第667 條第1 項規定，可知合夥之成立必須以當事 人之間有經營共同事業之目的為前提要件，惟兩造當初共 同出資購買系爭土地之目的只是單純要作為日後興建住家 使用之基地而已，因此才會將所購買之土地分別登記在兩 造名下，初無任何共同經營事業之意圖存在，故尚難謂兩 造間就系爭土地之購買已成立所謂合夥關係，因此原告本 於所謂合夥分析請求被告移轉系爭土地應有部分，已嫌無 據。
⑵退步言之，縱認兩造間就系爭土地之購買構成合夥關係， 惟兩造間備忘錄只是單純就兩造所購買之土地進行分割、 分配而已，依備忘錄第二、四項內容，兩造仍就系爭附圖 粉紅色部分之土地約定為共有，因此是否如原告所陳兩造