臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上字第105號
上 訴 人 張愛蘭
鄒宏禎
彭秀連即彭秀蓮
鄒嘉娪即鄒鵑穗
劉鳳英
張季萌
翁瑞燕
劉家能
劉芳均
蔡正聲
徐玉倉
前11人共同 劉正穆律師
訴訟代理人 徐宏澤律師
上 訴 人 蔡國世
蔡弘欽
蔡劉翠美
前3 人共同
訴訟代理人 王杏文律師
被上 訴 人 蔡謝清妹
曾進財
曾俊棋
曾楊菜
羅煥松
楊冬妹
傅元徽
傅芳志
傅碧玉
羅秀梅
前10人共同
訴訟代理人 彭亭燕律師
上列當事人間給付會款事件，上訴人對於中華民國101 年9 月3
日本院新竹簡易庭100 年度竹簡字第279 號第一審判決提起上訴
，本院於民國103 年4 月2 日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張，除與原審相同茲予援用外，另補稱：一、上訴人在二審另行爭執被上訴人中楊冬妹、蔡謝清妹、曾進
財、曾俊棋、曾楊菜等人不具活會會員身分云云，並無理由 ：
(一)系爭事件，就被上訴人均係系爭合會之活會會員乙節，確實 已於原審經兩造同意列為不爭執事項。
(二)上訴人主張被上訴人中楊冬妹、蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋 、曾楊菜等人不具活會會員身分，係以被上訴人楊冬妹記載 之會單云云。惟查，系爭合會雙方及會首均不爭執遭會首冒 標四次之情，而被上訴人楊冬妹所記載之會單又係依據會首 白香珍告知之資訊而為，是以，會單之記載勢必有錯誤之處 ，上訴人以該必有錯誤之會單為主張依據，實無理由。(三)況且，縱依上訴人所提出上證六即被上訴人楊冬妹記載之會 單所示，被上訴人楊冬妹、傅碧玉2 人所各參與之系爭合會 兩個會份，其二人確實均是一死會一活會。
(四)復且，依據證人張志忠所製作之彙整表所示，系爭合會被上 訴人蔡謝清妹所參與之二會份、被上訴人曾進財、曾俊棋所 各參與之一會份均係活會，而被上訴人曾楊菜參與之二會份 則係一活會一死會，被上訴人確實均係系爭事件適格之原告 。
(五)綜上，系爭事件就被上訴人均係系爭合會之活會會員乙節， 早於原審業經兩造同意列為不爭執事項，上訴人於二審復行 爭執，實無理由。
二、上訴人蔡國世、蔡弘欽及蔡劉翠美之合會未遭會首白香珍冒 標：
(一)系爭事件會首白香珍曾表示，其曾於94年1 月間冒標上訴人 蔡劉翠美一個會份，之後雖有還款但還欠上訴人蔡劉翠美會 款新臺幣（下同）40萬元云云。惟查，依據被上訴人於原審 所提出之原證八互助會單所示，上訴人蔡劉翠美一家所參加 的系爭合會之5 個會份，早於91年9 、10、12月及92年1 、 4 月得標，5 個會份早在92年4 月後即已全部是死會，上訴 人蔡劉翠美怎可能於94年2 月說他要標會？會首白香珍又如 何冒標？再者，會首白香珍於刑事偽造文書案件，僅坦承曾 冒用訴外人呂鳳英、上訴人劉鳳英、被上訴人楊冬妹及傅元 徽之名義標會，未曾提及冒標上訴人蔡劉翠美、蔡國世、蔡 弘欽等人會份之事，足稽其於本件訴訟臨訟始稱其有冒標云 云並不足採。
(二)依據證人張志忠所製作，上訴人蔡國世等3 人承認真正之彙 整表所示，上訴人蔡國世有10日合會兩個會份、系爭20日合 會一個會份；上訴人蔡劉翠美有10日合會、系爭20日合會各 兩個會份；上訴人蔡弘欽則係有系爭20日合會兩個會份。復 且，依據彙整表，上訴人蔡國世等3 人所有上開全部合會之
會份均係死會，若如上訴人蔡國世等3 人所言，渠等曾遭會 首白香珍冒標者，何以渠等會同意證人張志忠將渠等之合會 會份均載明為死會，渠等並均應給付白香珍合會會款？由此 足證上訴人蔡國世等3 人所稱渠等有會份遭冒標乙節並不實 在。再者，系爭合會每一會份會款係1 萬元，全部會份共計 54會份，且係外標，亦即死會會員自標到合會後，自其標到 之下1 期開始，每月應給付之合會金係1 萬元加上標金；按 會首拿到的第1 個月會款是53萬元，之後每個月標到合會的 會員拿到的合會金除第2 期標到者與會首同係拿到53萬元外 ，第3 期以後的得標者拿到的合會金一定比53萬元還多，因 此，每個被冒標的會員所被冒標1 個會份的會款，不會有低 於53萬元以下的數字，上訴人一再聲稱其有40萬元遭白香珍 冒標云云，即不足採信。
三、按系爭合會倒會後會員間就系爭合會倒會後之相關權利義務 之處理，並無達成以家族為單位就會首白香珍所召集之系爭 合會及另一10日開標之合會之死會、活會債權債務互為抵銷 之協議：
被上訴人自始至終均表示證人張志忠製作之彙整表，係證人 張志忠受會首白香珍之子張世欣之委託，就白香珍積欠會員 之會款若干做整理彙整，彙整表係針對會首白香珍與各會員 間積欠之款項，無法將之擴張解釋為會員間之協議，因此， 將白香珍提出之79萬元依據彙整表中會首應給付之數額暨所 計算出之比例來計算應分配予各會員之數額，再將之交由被 上訴人及其他人受領，並無不合，此為會首與會員間之彙整 表，與會員間是否有協議並不相關。
四、會首白香珍售屋所得44萬元應由被上訴人及部分活會會員等 曾集資追訴求償者按比例受償：
會首白香珍原本並未打算交出售屋所得44萬元，實係被上訴 人等部分會員委請律師主張權益後始將款項交出，原審判決 准被上訴人之主張，將系爭款項列於原審判決附表三中之「 部分清償2 」，由被上訴人及部分活會會員等曾集資追訴求 償者按比例受償，每一活會會份得受償29,333元，並無不合 。
五、綜上，爰答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人主張：
一、上訴人張愛蘭、鄒宏禎、彭秀連即彭秀蓮、鄒嘉娪即鄒鵑穗 、劉鳳英、張季萌、翁瑞燕、劉家能、劉芳均、蔡正聲、徐 玉倉主張，除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)由被上訴人楊冬妹及上訴人劉鳳英曾於刑事告訴案中提出由 被上訴人楊冬妹紀錄之互助會單所示，被上訴人楊冬妹清楚 記載系爭合會每一期死會之會員姓名及得標金額，並註記36 位得標者之順序，按理，若非會首每期均告知，被上訴人楊 冬妹焉能為詳實之紀錄，且被上訴人亦主張「證人（白香珍 ）表示冒標的時間被上訴人楊冬妹應有紀錄且楊冬妹紀錄的 是正確的時間」等語，顯係自認該互助會單之內容為真，而 原審亦認定該互助會單所載內容為真實，然原審判決之兩造 不爭執事項( 三) 之記載，關於被上訴人中楊冬妹、蔡謝清 妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜等人為活會會員身分部分，卻 與被上訴人所自認之互助會單內容不符。
(二)查上訴人之共同訴訟代理人於原審表示「對於活會及死會之 會份，就楊冬妹與傅碧玉之會份，原告是主張各為一死會、 一活會，被告主張楊冬妹為兩死會、傅碧玉為兩活會，為簡 化訴訟關係，被告同意用原告的計算方式，但不表示被告自 認原告事實上的主張」等語，顯然已就被上訴人楊冬妹部分 為爭執，至於被上訴人蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜 等人，因於原審未為答辯，縱認符合自認，然核之上開事證 說明，堪信上訴人亦已合法撤銷自認。
(三)系爭合會於94年4月間倒會後，訴外人張博程（即張志忠） 曾受委託就全體合會會份之權利義務，以家族為集團而為計 算，將家族內死會會份應納之會款與活會會份應得之會款互 為抵銷，並製作系爭彙整表，足徵系爭合會倒會後全體合會 會員就會份之權利義務已另有約定，各活會會員僅得以上開 彙整表為請求，且系爭合會會員共推上訴人蔡正聲處理合會 相關事宜，而上訴人蔡正聲並依系爭彙整表所載，向死會之 家族集團收取會款，並依活會家族集團之會款金額比例，分 配會首白香珍出售房地所得之79萬元頭期款，顯見系爭合會 會員間有以系爭彙整表為合會權利義務履行之依據。嗣訴外 人張志忠將上開房地出售之餘款44萬元，在被上訴人等10人 所共同委任之范光柱律師見證下，將該44萬元撥交上訴人蔡 正聲管理，而上訴人蔡正聲收取會款後存入新竹國際商業銀 行帳戶內，迄至99年10月4日止，該帳戶已存有1,485,838元 （含價金餘款44萬元），嗣被上訴人曾楊蔡為取得該筆保管 金，遂以上訴人蔡正聲涉嫌背信，向臺灣新竹地方法院檢察 署提出告訴，上訴人乃於99年10月4 日將款項移交被上訴人 曾楊菜管理。
(四)惟被上訴人曾楊菜受託為全體會員保管款項，係為他人處理 事務之人，卻意圖為自己及其他被上訴人之不法利益違背保 管義務，逕自主張該上開44萬元應由伊與其他有委請律師之
人共同朋分。然查，訴外人張志忠係受會首白香珍之託，全 權處理系爭合會及10日會之合會債務問題，並將出售之房地 價款，依「債權數額比例」清償給上開兩合會之債權人，詎 被上訴人竟編詞稱，係以「集資」求償者共15人按比例受償 ，並主張渠等10人可逕自扣除可得受償之數額，顯不可採信 。
(五)綜上，爰上訴聲明：
１原判決不利上訴人部分廢棄。
２前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ３第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、上訴人蔡國世、蔡弘欽、蔡劉翠美主張，除與原審主張相同 茲予引用外，另補稱：
(一)上訴人於原審抗辯被上訴人並非全為未得標會員，並就被上 訴人楊冬妹及傅碧玉部分，另行提出與被上訴人不同之事實 主張，上訴人於原審既已提出攻擊或防禦方法，於二審再就 被上訴人蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜等人補充渠等 非未得標會員等情，自符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款之規定。又上訴人所提上證六會單乃被上訴人楊冬妹所親 自紀錄，並於會首白香珍所涉刑事詐欺案中，經被上訴人楊 冬妹及上訴人劉鳳英共同簽名後提出，更經本院刑事庭採為 認定會首白香珍犯罪之證據資料，堪認該會單資料係屬民事 訴訟法第447 條第1 項第4 款規定「事實於法院已顯著或為 其職務上所已知者」，上訴人於前後二審所主張之原因基礎 事實相同，自無礙於程序之終結，若不允許上訴人提出此等 主張，自有顯失公平之情事。
(二)系爭合會倒會後會員間就系爭合會倒會後之相關權利義務之 處理，已達成以家族為單位就會首白香珍所召集之系爭合會 及另一10日開標之合會之死會、活會債權債務互為抵銷之協 議，並已為部分履行，除為被上訴人歷次所自承外，並為證 人張志忠到庭結證甚明，被上訴人即應受該協議拘束： １本件系爭合會與另一10日開標之合會倒會後，各會員間業已 達成協議，其中會首白香珍出售不動產之價款，即係依據會 員間債權債務彙整表為清償，79萬元金額並依此分配而為被 上訴人所不爭執，且該彙整表並經證人張志忠到庭結證表示 ，系爭彙整表有和會員一個一個核對金額無誤後打勾，足認 各會員對依此彙整表建構之債權債務處理協議，已為承諾之 意思表示，而成立取代原債之關係之和解法律關係。退言之 ，債權債務彙整表業經被上訴人委任之范光柱律師收受確認 ，對被上訴人所委任之律師交付俾供確認之彙整表，對被上 訴人自生效力。猶有甚者，79萬元已由被上訴人簽名具領，
足認被上訴人亦承認有債權債務協議存在，並依協議為履行 。
２本件兩造間就兩合會倒會後，針對合會之法律關係已訂有協 議，甚至已部分履行，被上訴人已受領包含賣屋款結餘44萬 元及向死會會員收取款項在內之1,485,838 元，被上訴人所 受領金額逾227 萬元，卻仍數度於庭上就清償協議空言否認 ，顯於事實有違。至於系爭合會會員間之清償協議，應可認 定為具有民法和解契約之性質，依和解內容，倘以他種法律 關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係 ，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法 律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法 院83年度台上字第620 號判例見解意旨參照）。是以被上訴 人基於合會關係之請求權嗣經具和解性質之協議所取代而不 復存在，被上訴人仍請求給付會款，並無實益，且於實體法 上顯屬無據，被上訴人起訴於法律上顯無理由，即應依民事 訴訟法第249 條第2 項逕為駁回。
(三)退言之，如認定系爭合會會員就倒會後之權利義務未達成另 為處理之協議，被上訴人請求被告給付之金額亦無理由： １系爭合會會首白香珍已於原審當庭自承冒用上訴人蔡國世、 蔡弘欽、蔡劉翠美等人之名，擅標其他會員之會份，雖因會 首白香珍冒標之會員為數眾多，且時日已久，就冒標上訴人 3 人會份之詳細年月日可能已不復記憶或偶有混淆，仍無礙 於認定會首白香珍確有冒標之事實，就此40萬元死會會款應 由會首白香珍負責。
２而上訴人蔡劉翠美僅應繳付之死會會款近50萬元，前已繳付 46萬元予上訴人蔡正聲，並由上訴人蔡正聲連同賣屋款結餘 44萬元及其他死會會員已繳納金額在內之1,485,838 元，一 併匯予被上訴人曾楊菜，就上訴人蔡劉翠美已給付46之萬元 金額，自已生清償之效力，亦應自請求之金額中扣除。 ３承上所述，被上訴人對上訴人蔡劉翠美、蔡弘欽、蔡國世等 人之請求，40萬元部分係會首白香珍所應承擔，46萬元部分 應認對被上訴人已生清償效力，非得再為請求，是被上訴人 請求金額應扣除86萬元，僅得就其餘額為請求，逾此部分之 請求，應無理由。
(四)另就售屋餘款44萬元，被上訴人一貫主張應由有委請范光柱 律師之15人分得，並提出附表三分配表，上訴人認為被上訴 人上開主張已涉及刑事背信、侵占不法；再就被上訴人主張 該44萬元應由兩個互助會（10日會、20日會）之26位活會會 員分得，上訴人亦認不妥，蓋該44萬元與之前已分配之79萬 元俱為訴外人張志忠為會首白香珍出售房屋所得之價款，如
前述79萬元已依上訴人蔡正聲所製作之分配表為分配，並經 被上訴人簽名確認，何以所剩餘之44萬元係依附表三之一為 分配？誠令人不解。
(五)綜上所述，系爭合會會員就倒會後之權利義務已達成另為處 理之協議，已取代既有之合會法律關係，被上訴人於原審之 請求於實體法上顯屬無據，應依法駁回。縱認兩造間無權利 義務處理之協議，就會首白香珍冒標金額40萬元之限度內， 非上訴人蔡劉翠美、蔡弘欽、蔡國世等人所應承擔，應自請 求之金額內扣除，且被上訴人前後已受清償或受領其他死會 會員繳納之款項，累計逾200餘萬元之金額，及承認應予抵 銷部分，均應予扣除，則被上訴人請求各上訴人給付之金額 ，自屬無據，原判決容有違誤。
(六)為此，上訴聲明：
１原判決不利上訴人部分廢棄。
２前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ３第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、白香珍（原名白麗美）前於91年3 月間自任會首，召集會首 連同會員共計54人，合會期間自91年3 月20日起至95年8 月 20日止計54個月、每一會份會款1 萬元、底標1, 600元、外 標、於每月20日下午8 點在會首白香珍家中開標，會款應於 開標後3 內繳清之合會（下稱系爭合會）。
二、系爭合會因會首白香珍於94年4 月3 日宣布週轉不靈而倒會 ，並自94年4 月起停止標會。
三、系爭合會被上訴人羅煥松、傅元徽、傅芳志、劉彭梅妹、朱 火炎、羅秀梅等8 人各參加1 會，且均未曾得標；得標金額 均為1,600 元。
肆、本院之判斷：
上訴人張愛蘭、鄒宏禎、彭秀連即彭秀蓮、鄒嘉娪即鄒鵑穗 、劉鳳英、張季萌、翁瑞燕、劉家能、劉芳均、蔡正聲、徐 玉倉（下稱上訴人張愛蘭等11人）主張：依被上訴人楊冬妹 於本件刑案偵查中提出之互助會單所示，被上訴人中楊冬妹 、蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜等人應為死會會員； 系爭合會於94年4 月間倒會後，訴外人張志忠曾受委託就全 體合會會份之權利義務，以家族為集團而為計算，將家族內 死會會份應納之會款與活會會份應得之會款互為抵銷，並製 作「彙整表」，足徵系爭合會倒會後全體合會會員就會份之 權利義務已另有約定，各活會會員僅得以「彙整表」為請求 ；又訴外人張志忠受會首白香珍之託，全權處理系爭合會及 10日會之合會債務問題，並將出售之房地價款，依「債權數
額比例」清償給上開兩合會之債權人，詎被上訴人竟稱會首 白香珍另筆售屋所得之44萬元，應由「集資」求償之被上訴 人等15人按比例受償，並主張渠等10人可逕自扣除可得受償 之數額，顯不可採信。上訴人蔡國世、蔡弘欽、蔡劉翠美（ 下稱上訴人蔡劉翠美等3 人）之主張除與被上訴人張愛蘭等 11人相同外，另主張：會首白香珍冒標上訴人蔡劉翠美等3 人5 個會份中1 個會份，故上訴人蔡劉翠美等3 人應繳納之 死會會款其中40萬元應由會首白香珍承擔；此外，上訴人蔡 劉翠美等3 人已依訴外人張志忠製作之「彙整表」交付46萬 元予會員蔡正聲轉交予會員曾楊菜保管，該部分應認對被上 訴人已生清償效力，非得再為本件請求，是被上訴人請求金 額應扣除86萬元等情。被上訴人則以：被上訴人均為系爭合 會之活會會員乙節，此已於原審經兩造同意列為不爭執事項 ，上訴人於二審復行爭執，實無理由；系爭合會倒會後會員 間就系爭合會倒會後之相關權利義務之處理，並無達成以家 族為單位就會首白香珍所召集之系爭合會及另一10日開標之 合會之死會、活會債權債務互為抵銷之協議；且上訴人蔡劉 翠美等3 人之合會並未遭會首白香珍冒標等語，資為抗辯。 故本件兩造之爭點在於：㈠上訴人對於原審不爭執之下列爭 點二部分，於二審予以爭執，並提出新攻擊防禦方法，是否 符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 、4 、6 款之規定？㈡ 如上訴人提出之新攻擊防禦方法，合於民事訴訟法第447 條 第1 項第3 、4 、6 款之規定，則被上訴人楊冬妹、蔡謝清 妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜等5 人所參加之系爭合會究為 死會或活會？㈢白香珍就上訴人蔡劉翠美、蔡弘欽、蔡國世 之會份是否有冒標其中的一個會份？上訴人蔡劉翠美應繳納 之死會會款其中40萬元應否由白香珍負責？㈣系爭合會倒會 後會員間就系爭合會倒會後之相關權利義務之處理，有無達 成以家族為單位就白香珍所召集之系爭20日合會及另一10日 開標之合會之死會、活會債權債務互為抵銷之協議？㈤如系 爭合會會員就倒會後之權利義務無達成另為處理之協議，被 上訴人請求各上訴人給付之金額有無理由？㈥上訴人主張附 表三" 部分清償2"部分即張志忠在范光柱律師見證下交付予 蔡正聲之44萬元，不應由被上訴人主張之集資求償15人受償 ，有無理由？茲分述如下：
(一)上訴人對於原審不爭執之下列爭點二部分，於二審予以爭執 ，並提出新攻擊防禦方法，不符民事訴訟法第447 條第1項 第3 、4 、6 款之規定，不應准許：
１按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但有下列情形之一 者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、 如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事 訴訟法第447 條定有明文，上開規定依民事訴訟法第436 條 之1 第3 項於簡易訴訟之上訴程序準用之。故當事人上訴二 審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，以合理分配司法資源 ，維護當事人之程序利益。又民事訴訟法第447 條第1 項但 書第1 款至第5 款所示情形，均以不可歸責當事人之事由致 其未能於一審法院提出攻擊防禦方法者為限，且主張有該項 但書情形之當事人應提出即時可供調查證據釋明之，違者， 二審法院應駁回之。
２本件不符民事訴訟法第447 條第1 項第3 款「對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之規定：
⑴按當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方 法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就 該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上 訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上 訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其 他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證 據上之評價，此為民事訴訟法第447 條第1 項第3 款之立 法理由。準此可知，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充，以兩造於第一審審理時爭執之事項為限。 ⑵經查，本件被上訴人楊冬妹、傅碧玉抗辯其等均為一死會 一活會，被上訴人蔡謝清妹抗辯其二會均為活會（共二會 ），被上訴人曾進財、曾俊棋辯稱其等均為活會（各一會 ），被上訴人曾楊菜抗辯其為一活會一死會（共二會）等 情，經上訴人於二審程序中予以爭執，並主張被上訴人楊 冬妹為二死會、被上訴人傅碧玉為二活會，被上訴人蔡謝 清妹為一活會一死會，被上訴人曾進財、曾俊棋均為死會 ，被上訴人曾楊菜二會均為死會等情。然查，上訴人於原 審審理期間，對於被上訴人蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋、 曾楊菜等人主張其等為活會會員之上情從未予以爭執；對 於被上訴人楊冬妹、傅碧玉主張其等均為一死會一活會部 分，則分別委任律師為訴訟代理人當庭表示「就楊冬妹與 傅碧玉之會份，原告（即被上訴人）是主張各為一死會、 一活會，被告（即上訴人）主張楊冬妹為兩死會、傅碧玉 為兩活會，為簡化訴訟關係，被告同意用原告的計算方式
，但不表示被告自認原告事實上的主張」、「就楊冬妹與 傅碧玉之部分為簡化訴訟關係，同意用原告的計算方式， 但不表示被告自認原告事實上的主張」等語在卷（見原審 卷第280 頁）。準此可知，上訴人對於被上訴人抗辯之前 揭死活會情形，雖未自認，惟亦不爭執，甚且同意以被上 訴人主張之死活會情形計算本件應給付之合會會款，此部 分顯然並非兩造之爭點，而無從依民事訴訟法第447 條第 1 項第3 款之規定提出新攻擊防禦方法，上訴人就原審不 爭執之事項再予爭執，並主張係「對於在第一審已提出之 攻擊或防禦方法為補充」云云，於法不合，礙難准許。 ３本件亦不符民事訴訟法第447 條第1 項第4 款「事實於法院 已顯著或為其職務上所已知」之規定：
上訴人復以被上訴人楊冬妹於本件刑案偵查中提出之互助會 單為據（見二審卷第195 頁），主張被上訴人楊冬妹、蔡謝 清妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜等人應為死會會員，而此會 單係屬「事實於法院已顯著或為其職務上所已知」之事項云 云。惟查，本件會首白香珍冒標會員即被上訴人傅元徽、楊 冬妹合會之事實，為兩造所不爭執，並經本院刑事庭以95年 度訴字第697 號判決會首白香珍「連續犯詐欺取財罪，處有 期徒刑1 年6 月。緩刑5 年」確定，有刑事判決附卷可稽（ 見原審卷第20-21 頁）；且查，被上訴人楊冬妹於本件刑事 案件偵查中提出之互助會單上載其與女兒即被上訴人傅碧玉 參加之二會均為一死會、一活會，並無上訴人主張「楊冬妹 為二死會、傅碧玉為二活會」情形，此有系爭會單在卷可查 （見二審卷第195 頁），上訴人空言主張，尚乏依據。又會 首如冒標會員之合會，為求欺瞞掩飾詐欺犯行，自無可能如 實告知遭冒標會員得標情形，故遭冒標之會員依會首告知內 容記載各期開標得標情形，難期正確無誤，本件上訴人執被 上訴人楊冬妹記載之合會會單為據，主張依該會單所載，被 上訴人蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜均為死會會員， 並指此為「事實於法院已顯著或為其職務上所已知」云云， 殊非可採，其於二審提出新攻擊防禦方法亦不符合民事訴訟 法第447 條第1 項第4 款之規定，非法之所許。 ４本件不符民事訴訟法第447 條第1 項第6 款「如不許其提出 顯失公平」之規定：
查上訴人主張被上訴人楊冬妹為二死會、傅碧玉為二活會， 並未於二審提出任何證據證明，其等又主張被上訴人蔡謝清 妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜所參加之系爭合會為死會，僅 以被上訴人楊冬妹記載之合會會單為依據，此由上訴人訴訟 代理人於本院陳述：「（問：關於主張被上訴人楊冬妹為二
死會、傅碧玉為二活會之依據為何）是依據我們原審的陳述 ，有無證據再查報」（見二審卷第186 反面）、「（問：主 張楊冬妹、蔡謝清妹、曾進財、曾俊棋、曾楊菜等5 人所參 加之系爭合會均為死會之證據除了上證6 被上訴人楊冬妹記 載之會單外，有無其他證據？）只有上證6 ，沒有其他證據 」等語可知（見二審卷第236 頁反面）。經查，遭冒標會員 依會首告知內容記載各期開標得標情形，難期正確無誤，被 上訴人楊冬妹記載之合會會單不足以證明會員得標之正確情 形，已如前述，上訴人既未提出任何足資推翻原審認定之證 據，自無不許其提出新攻擊或防禦方法顯失公平之情形；此 外，上訴人主張「楊冬妹為二死會、傅碧玉為二活會」與被 上訴人抗辯「楊冬妹、傅碧玉（各參加二會）均為一死會一 活會」二者，就上訴人應支付之死會會款金額並無不同，僅 支付之對象係被上訴人楊冬妹、傅碧玉母女何人而已，故對 上訴人而言，不許其提出新攻擊防禦方法顯無不公平之情形 。
二、本件並不符合「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充」、「事實於法院已顯著或為其職務上所已知」、「如不 許其提出顯失公平」等規定，而不得提出新攻擊或防禦方法 ，已詳如前述。準此，上訴人提出新攻擊防禦方法，主張被 上訴人楊冬妹為二死會、傅碧玉為二活會；被上訴人蔡謝清 妹為一活會一死會；被上訴人曾進財、曾俊棋均為死會；被 上訴人曾楊菜二會均為死會之爭點（即爭點㈡），即無審究 必要，併此說明。
三、會首白香珍應未冒標上訴人蔡劉翠美、蔡弘欽、蔡國世5 個 會份中之1 個會份；故上訴人蔡劉翠美主張其應繳納之死會 會款其中40萬元應由會首白香珍負責，為無理由： 上訴人蔡劉翠美等3 人主張：系爭合會會首白香珍自承冒標 其等3 人所參加之5 個會份中之1 個會份，扣除會首白香珍 冒標後已給付予上訴人蔡劉翠美等3 人之10餘萬元外，就所 餘之40萬元死會會款應由會首白香珍負責等情，為被上訴人 所否認。經查：
(一)會首白香珍固於原審陳述：蔡劉翠美代表蔡國世、蔡弘欽參 加互助會，總共5 個會份，其中1 個是我冒標的…，我先湊 了一部分的會款給他，還差40萬元，我2 月、3 月、4 月都 沒辦法籌出錢給他，最後還是欠他40萬元」（見原審卷第23 3 頁反面）；於二審時仍為相同證述（見二審卷第161 頁反 面至163 頁反面）。惟查，會首白香珍於本件刑案偵審期間 ，僅坦承曾冒用訴外人呂鳳英、劉鳳英之10日會及被上訴人 楊冬妹及傅元徽之20日會，未曾提及冒標上訴人蔡劉翠美等
3 人會份，業據本院調卷查明屬實，並有刑事判決附卷可參 （見原審卷第54-57 頁）。上情核與上訴人蔡劉翠美在本院 竹北簡易庭調解時自承：「我有5 個死會，但我標到時沒有 拿到錢」等語相符，有97年度竹北調字第1 號調解程序筆錄 可稽（見二審卷第271-272 頁），於原審審理期間亦多次自 承「我是，共5 個死會」、「不，不是，不是，不是欠我， 不是欠我錢啊，是標到會，沒有拿到錢」、「我是全部都， 5 個都死會…，我是那個蔡國世、蔡弘欽跟劉翠美，一共5 個那個死會，然後那我標到會的時候那個白麗美那個她沒有 給我那個會款嘛，40萬嘛，她有開那個本票給我」、「欸， 我一共是5 個，都死會」等語在卷，有原審筆錄及其逐字譯 文可徵（見原審卷第72頁反面、136 頁反面、二審卷第209- 210 頁），故會首白香珍證述其冒標上訴人蔡劉翠美等3 人 5 會中之1 個會份，顯與其在刑事案件中之供述，暨上訴人 蔡劉翠美於調解及原審審理時之陳述顯然不符，已難信實。(二)又證人即受會首白香珍委託售屋之仲介張博程（即張志忠， 下稱張志忠）於本院結證：白香珍的兒子是我竹北的球友， 他兒子有一次來找我說房子要賣，因為他母親倒會，我就問 他倒會了房子的錢怎麼辦，他就有說照比例給債權人，白香 珍委託我的事項就是賣房子及將賣房子的錢交給合會會員… ，卷附「彙整表」我做好這張表之後有到新埔某會員家中， 當場蔡劉翠美、彭秀連、蔡正聲、新埔鎮代王增基都有在場 …，這張表我有事先和白香珍確認過才做出這張表，他有先 給我會單，告訴我會員有誰，我依據會單並詢問白香珍確認 後才打出這張「彙整表」…，「彙整表」是事先和白香珍確 認…，剛剛在問白香珍的40萬元，我在做「彙整表」的時候 並不知道，但事後我知道，白香珍有想要先還蔡劉翠美40萬 元…，我事後才知道有40萬元的事情，我知道白香珍想要還 40萬元，但是不是被冒標的我不清楚，製作「彙整表」的時 候蔡劉翠美是以死會的方式製作，我會這樣製作是白香珍告 訴我的，會單有沒有寫我不記得了，我不可能憑空猜測，這 一定是有人告訴我的等語在卷（見二審卷第164-167 頁反面 ）。查兩造所不爭執之系爭「彙整表」係將上訴人蔡劉翠美 等3 人（其等3 人為夫妻子女關係）參與之系爭20日會5 個 會份均列為死會，此有卷附之「彙整表」在卷可憑（見原審 卷第240-241 頁），該「彙整表」係證人張志忠依會首白香 珍之說明及提供之會單繕打製作後，與會首白香珍再次確認 ，並於94年5 月間某日執往被上訴人曾楊菜家中與到場之部 份合會會員確認，當日上訴人蔡劉翠美亦到場參與確認，此 情除據證人張志忠證述在卷外，並與上訴人蔡正聲陳述：「
彙整表」編號21至23是蔡劉翠美到場參與等語一致（見二審 卷170 頁）。由此足證系爭「彙整表」將上訴人蔡劉翠美等 3 人參與之系爭20日會5 個會份均列為死會一情，業經上訴 人蔡劉翠美當日確認無誤。參以上訴人蔡正聲於本院二審準 備程序時陳述：（問：彙整表製作過程中有無聽聞白香珍與 蔡劉翠美、蔡國世、蔡弘欽3 人間會份的糾紛？）是要向蔡 劉翠美收錢的時候我才知道，白香珍和我說她還欠蔡劉翠美 40萬元，請我將40萬元先扣除等語（見二審卷第169 頁反面 ），暨前述上訴人蔡劉翠美於調解及原審審理時自承其家人 參與之5 會均為死會等情，足認上訴人蔡劉翠美等3 人所指 之系爭合會並無遭會首白香珍「冒標」情形。故上訴人蔡劉 翠美等3 人主張此部分會首白香珍尚未給付予伊等之40萬元 會款應由會首白香珍負擔，進而主張被上訴人請求給付之款 項，應扣除該40萬元，洵非可採。
四、系爭合會倒會後，會員間就倒會後之相關權利義務，並未達 成以家族為單位，就白香珍所召集之系爭20日合會及另一10 日開標之合會之死會、活會債權債務互為抵銷之「彙整表」 協議：
上訴人主張：系爭合會於94年4 月間倒會後，訴外人張志忠 受委託就全體合會會份之權利義務，以家族為集團而為計算