臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳怡淳
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會王鳳儀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10928號），本院判決如下︰
主 文
陳怡淳共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與蔡錦標（音譯）之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡錦標（音譯）之成年男子財產連帶抵償之。緩刑肆年。
事 實
一、陳怡淳明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟與自稱 「蔡錦標」（音譯，未據起訴）之成年男子共同基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「蔡錦標」負責取得 第三級毒品愷他命並分裝，再由陳怡淳於民國102年3月20日 凌晨1時許，在位於新竹市○○路000號之「華揚檳榔攤」（ 起訴書誤載為華陽檳榔攤，應予更正）內，以新臺幣（下同 ）1千元販賣重約2公克之愷他命予楊宗憲，並向其收取 1千 元之對價，以謀取差價之不法利益。嗣經警於102年3月27日 18時許，持搜索票在「華揚檳榔攤」查獲另案被告姜碧華（ 業經臺灣高等法院以103年度上訴字第364號判決判處應執行 有期徒刑3年2月），再經蒐證後於 102年11月20日10時35分 許，在新竹市○區○○街00○0號2樓 201室為警持拘票拘提 陳怡淳到案，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件關於證人楊宗憲、姜碧華於警詢之證述 ，在本院準備程序及審理時，被告及其辯護人就證據能力一 節均表示無意見，本院審酌證人楊宗憲、姜碧華於警詢時之
證述，係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述 作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明 力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；次按，本案 認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已 受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上開事實，迭經被告陳怡淳於警詢、偵訊及本院行準備程序 、審理時坦承不諱（10928號偵卷第8頁背面至第10頁、第48 頁至第49頁、本院卷第15頁背面、第31頁背面、第33頁）， 核與證人楊宗憲、姜碧華於警詢及偵訊時之證述大致相符（ 3380號偵卷影卷第12頁、第17頁背面、第74頁至第75頁、第 179頁、第183頁背面、第197頁至第198頁），並有現場照片 3張在卷可稽（10928號偵卷第35頁至第36頁），足認被告之 自白應與事實相符，堪以採信。又被告供承自稱「蔡錦標」 之成年男子，在每賣出 1千元的愷他命1包即會交付其2百元 之利益，是被告主觀上確均有從販賣毒品愷他命中賺取利潤 之意圖，亦堪認定。
㈡、綜上，本案事證明確，被告所為販賣第三級毒品愷他命予楊 宗憲1次之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告陳怡淳所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。又被告就上開販賣第三級毒品罪與自稱「蔡 錦標」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯（起訴書漏載共犯部分，業據公訴人當庭補充更正【本 院卷第31頁背面】）。又按，毒品危害防制條例第17條規定 ：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第 4條 至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被 告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，應減輕其刑。經查，被告就上開販賣第三級毒 品愷他命之犯行，於警詢、偵查及本院準備準備程序、審理 中均曾自白，本院認上開部分符合毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，應依法減輕其刑。
㈡、次按，刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量
之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第 4584號判例意旨參照）。被告因單親獨力扶養幼子，壓力甚 大而沾染施用第三級毒品愷他命之惡習，兼以經濟困頓致為 求獲得額外收入，始為毒品販賣，惟其販賣第三級毒品愷他 命之次數僅1次，販賣對象僅1人，交易之數量非多、金額僅 為 1千元，堪認係偶然從事小額交易，為毒品交易之最下游 ，又居於被動受其他正犯指示之分工角色，其情節、惡性顯 遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對 於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院審酌再三，認 科以上述經減刑後之最輕法定本刑即2年6月以上有期徒刑， 仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，則其情輕法重 ，猶屬明顯，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定 ，酌量減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
㈢、爰審酌被告陳怡淳販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡 習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造 成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身 體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒 之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成 社會治安敗壞，又被告販賣第三級毒品愷他命之次數為 1次 ，販賣對象 1人，所為係小額交易，並兼衡其前無任何犯罪 紀錄、國中肄業之智識程度、現從事技術員之生活狀況暨被 告自警詢、偵查起至本院準備程序及審理時均自白全部犯罪 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣、末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因為單親扶養幼 子、經濟欠佳而一時失慮，致罹刑典，犯後終能坦承犯行， 尚具悔意，堪認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應 知警惕而無再犯之虞，復考量被告身為人母，尚有幼子需由 被告照顧，有被告之戶籍謄本 1紙附卷可佐（本院卷第37頁 ），因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第 1 項第1款規定併宣告緩刑4年，以啟自新。
㈤、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第 1項係採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台 上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金 錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財 物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無
所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵 償之諭知（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照） 。共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是販賣毒品所得之 財物如為現金者，應合併計算，且於全部一部不能沒收時以 其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形 ，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告 共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，始為適 法（最高法院98年度台上字第1734號判決意旨參照）。經查 ，被告所為共同販賣第三級毒品愷他命 1次犯行，所得價款 為 1千元，雖未扣案，然既係其犯罪所得之物，應依毒品危 害防制條例第19條第 1項之規定及共同正犯共同負責之法理 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與自稱「蔡錦 標」之成年男子2人之財產連帶抵償之。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防 制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第28條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 王碩禧
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
書記官 陳麗麗
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。