臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 邱盛科
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第3443號），本院判決如下：
主 文
邱盛科販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、邱盛科明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）具有成癮性、 濫用性及對社會危害性，業經主管機關公告為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣 ，其為牟取不法利益，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 ，於不詳時間、地點，先向真實姓名、年籍不詳，綽號「捲 毛」（又稱「壁虎」）之男子，以5公克新臺幣（下同）1,3 00元之代價販入第三級毒品愷他命後，而於民國102年3月25 日某時，在友人吳文乾（起訴書誤載為吳承宗）位於新竹市 ○○路00巷00號住處前，以400元之價格販賣重量為1公克之 第三級毒品愷他命予劉宗玄，而牟取100餘元差價之不法利 益。嗣為警於102年3月28日下午4時30分許，在新竹市中華 路5段160巷口之福慈宮旁，發現邱盛科及劉宗玄形跡可疑而 盤查，復經邱盛科同意搜索而在其身上查獲與本案無關之愷 他命吸管1支（毛重0.86公克）、門號0000000000號、 0000000000號之行動電話2支（均含SIM卡1枚），及在其機 車置物箱內扣得與本案無關之愷他命9包（毛重共6.25公克 ）、夾鏈袋3包等物，而循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告邱盛科之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力 ，足認被告於警詢、偵訊時之供述，均係屬出於自由意識之 陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項亦定有明文。查證人劉宗玄於警詢、 偵訊時之證述，及證人巫程宗於偵訊時之證述，暨卷內以其 記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳 述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論 終結前聲明異議；而本院審酌該證人陳述作成時之情況，無 不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵， 且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依 前揭規定說明，自得為證據。
三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人 於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取 得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上揭犯罪事實業經被告邱盛科於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理中均坦承不諱（見偵查卷頁7背面、8背面、45、89、 本院卷頁13背面、24背面、27背面），核與證人劉宗玄、巫 程宗分別於警詢、偵訊證述之情節大致相符（見偵查卷頁11 正背面、80、104至105、95至97），並有新竹市警察局第三 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片6 張在卷可參（見偵查卷頁14至17、23至25）。參以被告以1, 300元之價格販入5公克之第三級毒品愷他命，再以1公克400 元之價格販售予證人劉宗玄，且自承因之賺取100餘元之金 額（見本院卷頁24背面），是被告自有營利之意圖甚明，足 認被告之自白，應與事實相符，堪予採信，本案事證明確， 被告犯行已堪認定，自應依法論罪科刑。
二、論罪及科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三 級毒品，不得販賣。核被告邱盛科前揭所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、第按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例
第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法 之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被 告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次 之陳述，曾經自白而言，臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭 庭長法律問題研討會決議參照。經查，被告邱盛科就本件犯 行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均曾自白，本院 認上開部分符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應 依法減輕其刑。
㈢、再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人 同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言 ；又販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，然同 為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照 ）。經查，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行僅1次，且數 量及金額亦甚微，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟 取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌其 販賣毒品愷他命之數量甚少，販賣毒品之對價亦非鉅，自其 犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，因而認縱處以 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低 度刑猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，爰就被告本件販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之 規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
㈣、爰審酌被告邱盛科應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟 漠視毒品之危害性，仍販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒 品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚有造 成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身 體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟念其販 賣第三級毒品之次數僅1 次，且販賣之毒品金額、數量非鉅
，獲利亦甚微，於偵審中均始終坦承犯行，尚知悛悔，態度 良好，並兼衡其國中畢業之智識程度，不定時至工廠工作， 收入不穩，家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
㈤、又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查被告邱盛科本 件販賣愷他命予劉宗玄之所得為400元，係屬被告因犯罪所 得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭 知沒收之宣告，惟因該販毒所得未據扣案，故併諭知如全部 或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈥、至扣案之第三級毒品愷他命吸管1支（毛重0.86公克）、愷 他命9包（毛重共6.25公克）、門號0000000000號、000000 0000號行動電話2支（均含SIM卡1枚）及夾鏈袋3包等物，業 據被告邱盛科供稱均與販賣第三級毒品愷他命無涉（見本院 卷頁24背面、25背面、26背面），且亦無證據證明該等扣案 物係供本件被告犯行所用之物，亦均非違禁物，爰不為沒收 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書記官 彭筠凱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。