臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張煜彬
選任辯護人 劉世興律師（法律扶助）
被 告 陳秋璉
選任辯護人 李晉安律師（法律扶助）
被 告 謝元昊
選任辯護人 陳詩文律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第10575 號、第10588 號、第10589 號、102 年度
偵字第517 號、第518 號、第1167號、101 年度毒偵字第1715號
、102 年度毒偵字第48號）及以同一案件移送併案審理（102 年
度偵字第1257號），本院判決如下：
主 文
張煜彬犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。如附表二編號一、二所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點貳貳柒零公克，驗餘淨重零點貳貳肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點柒玖伍零公克，驗餘淨重零點柒玖肆捌公克），均沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、夾鏈袋貳包、玻璃球壹個、吸食器壹組，均沒收之。如附表二編號三至六所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年肆月。扣案之電子磅秤貳臺、摩托羅拉黑色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、THL 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、SONY行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收之；未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣玖仟元，與張鴻坟連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。陳秋璉幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝元昊幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張煜彬（綽號「阿強」）分別基於施用第一級毒品、第二級 毒品之犯意，於民國101 年11月6 日晚間10時許，在新竹市 ○○區○○街00巷00號住處，以將第一級海洛因置於針筒內
注射之方式，施用海洛因1 次，又另以將第二級甲基安非他 命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安 非他命1 次。
二、張煜彬與張鴻坟（所涉違反毒品危害防制條例部分，由本院 另行審結）為兄弟關係，均明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一 、二級毒品，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級、第 二級毒品以營利之犯意聯絡，由張鴻坟以持用之0000000000 、0000000000號行動電話作為聯絡工具，並由張煜彬以持用 之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表一所示之 時間、地點，以如附表一所示之方式、數量，分別販賣海洛 因或甲基安非他命予如附表一所示之對象，以牟取不法利益 。
三、陳秋璉明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如 供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關 公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品 ，不得非法施用。其於101 年8 月16日凌晨1 時7 分許（起 訴書誤載為上午8 時許，應予更正），在張鴻坟位於新竹市 ○○區○○街00巷00號住處購買毒品，正欲離開之際，接獲 宋錦增來電，委託其代為向張鴻坟以新臺幣（下同）2,500 元之價格購買0.8 公克甲基安非他命，遂基於幫助施用第二 級毒品之犯意，帶同張鴻坟前往新竹市香山區西濱快速道路 旁17公里海岸線上之大時鐘處，當場由陳秋璉將張鴻坟事先 交付之甲基安非他命0.8 公克交付予宋錦增，宋錦增即交付 2,500 元價款予陳秋璉，陳秋璉再當場轉交該價款給張鴻坟 ，以此方式幫助宋錦增施用甲基安非他命。
四、謝元昊（綽號「小弟」）明知海洛因、安非他命均具有成癮 性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將 造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得非法施用 。竟分別為下列犯行：
㈠於101 年6 月19日上午7 時30分許，受李春龍及張鴻坟所託 代為介紹購買甲基安非他命，遂基於幫助施用第二級毒品之 犯意，以持用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡真實 姓名年籍不詳、綽號「阿姚」之成年男子，再撥打張鴻坟持 用之0000000000號行動電話、李春龍持用之0000000000號行 動電話後，偕同李春龍、張鴻坟至國道1 號高速公路苗栗縣 頭份鎮交流道附近，李春龍及張鴻坟先合資6,000 元，謝元 昊再陪同李春龍前往「阿姚」車上，由李春龍自己向「阿姚 」及另一真實姓名年籍不詳之成年女子購買2 公克安非他命
並當場交付價款，以此方式幫助李春龍、張鴻坟施用甲基安 非他命。
㈡於101 年8 月4 日上午9 時50分許，受呂明騰所託，基於幫 助施用第一級毒品之犯意，代為向張鴻坟以1,000 元之價格 購買海洛因1 包（含袋重0.1 公克），再借用張鴻坟持用之 0000000000號行動電話與呂明騰持用之0000000000號行動電 話聯絡後，在位於新竹縣竹北市文信路之「均鎂蛋糕店」附 近，將該海洛因1 包交付呂明騰並收取1,000 元價款，嗣後 再將該價款如數轉交張鴻坟，以此方式幫助呂明騰施用海洛 因。
㈢於101 年8 月5 日晚上7 時29分許，受呂明騰所託，基於幫 助施用第一級毒品海洛因之犯意，代為向張鴻坟以1,500 元 之價格購買海洛因1 包（含袋重0.15公克），再借用張鴻坟 持用之0000000000號行動電話與呂明騰上開行動電話聯絡後 ，在張鴻坟上址住處附近宮廟，將該海洛因1 包交付呂明騰 並收取1,500 元價款，嗣後再將該價款如數轉交張鴻坟，以 此方式幫助呂明騰施用海洛因。
五、嗣為警依本院法官核發通訊監察書執行通訊監察後，於101 年11月7 日上午7 時許，在張鴻坟位於新竹市○○區○○○ 路000 號3 樓C1室居所處，持臺灣新竹地方法院檢察署（下 稱新竹地檢署）檢察官依法核發之拘票執行拘提及經張鴻坟 同意搜索，當場在其上址居所處及附近，分別扣得張鴻坟所 有供販賣毒品所用之電子磅秤2 臺、THL 行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、SONY行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）；又於同日上午6 時30分許， 在張煜彬上址住處，經其同意搜索，當場扣得張煜彬所有供 施用之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.2270公克，驗餘 淨重0.2242公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨 重0.7950公克，驗餘淨重0.7948公克）、注射針筒2 支、夾 鏈袋2 包、玻璃球1 個、吸食器1 組及供販賣毒品聯絡所用 之摩托羅拉黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）；再於同日上午6 時20分許，在吳志成位於新竹市○ 區○○街00巷00號住處，經吳志成同意搜索，當場扣得張鴻 坟、張煜彬共同販賣予吳志成之第一級毒品海洛因1 包（毛 重0.85公克，驗前淨重0.6830公克，驗後淨重0.6806公克） ；另於同日上午6 時40分許，在陳秋璉位於苗栗縣頭份鎮○ ○路000 巷0 號居所，持新竹地檢署檢察官依法核發之拘票 執行拘提及經陳秋璉同意搜索，當場扣得其所有之記事本1 本；復依張鴻坟、李春龍之供述，分別循線查悉上情。六、案經新竹地檢署檢察官自動檢舉簽分及指揮新竹縣政府警察
局刑事警察大隊偵一隊移送偵查起訴暨法務部調查局新竹市 調查站移送新竹地檢署偵查併案審理。
理 由
甲、程序部分：
一、起訴書原記載被告張煜彬與同案被告張鴻坟共同販賣海洛因 、甲基安非他命行為之對象為「綽號『烏賊』之吳志成、李 春龍、綽號『老K 』之劉昌育」，其中「綽號『老K 』之劉 昌育」部分之記載業經檢察官當庭更正刪除（見本院102 年 度訴字第47號卷，下稱本院卷，卷二第124 頁）；另起訴書 原記載被告謝元昊聯絡販賣甲基安非他命之真實姓名年籍不 詳成年男子綽號為「阿桃」，亦經檢察官當庭更正為「阿姚 」（見本院卷卷二第113 頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。傳聞法則之重要理論 依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予 排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院 審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加 重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分 權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當 者，亦得為證據。查，本案卷內被告以外之人於審判外之陳 述證據，業經本案當事人於本院審理中表示均同意有證據能 力（見本院卷卷二第223 頁至第224 頁反面、卷三第44頁反 面），且迄至本院言詞辯論終結前，當事人及辯護人均未再 爭執其證據能力，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告3 人於訴訟上之權利已受保障，依前揭說 明，本判決以下所引用之各該供述證據，均有證據能力。三、又本件資以認定事實之非供述證據，並無證據證明係違反法 定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦 均有證據能力。
四、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示
，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號判決意旨可資參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載， 本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得 之證據自有證據能力，且被告及辯護人等對該等通訊監察譯 文之真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘驗該監聽錄音 帶之必要，附此敘明。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告張煜彬迭於偵查中、本院訊問、行 準備程序及審理時（見新竹地檢署101 年度毒偵字第1715號 卷，下稱毒偵字第1715號卷，第66頁至第70頁，101 年度偵 字第10575 號卷，下稱偵字第10575 號卷，卷四第155 頁至 第166 頁，本院卷卷一第83頁至第84頁、第198 頁、卷二第 125 頁、第223 頁、第235 頁反面）、被告陳秋璉於本院審 理時（見本院卷卷三第44頁、第52頁反面）、被告謝元昊於 本院訊問、行準備程序及審理時（見本院卷卷一第163 頁反 面至第164 頁、卷二第61頁、第114 頁、第223 頁、第235 頁反面）均坦承不諱、核與證人即同案被告張鴻坟於警詢時 、偵查中、本院行準備程序及審理時之證述（見偵字第1057 5 號卷卷一第29頁至第106 頁、卷四第37頁至第68頁反面、 第71頁至第137 頁、第150 頁至第154 頁、第267 頁至第 268 頁，本院卷卷二第5 頁反面至第11頁、卷二第222 頁至 第242 頁反面、卷三第47頁至第50頁反面）、證人李春龍於 警詢時及偵查中之證述（見偵字第10575 號卷卷四第4 頁至 第21頁、第186 頁反面至第197 頁）、證人吳志成於警詢時 及偵查中之證述（見偵字第10575 號卷卷三第107 頁至第 114 頁、第118 頁至第119 頁、第132 頁至第134 頁）、證 人呂明騰於警詢時及偵查中之證述（見偵字第10575 號卷卷 三第6 頁至第7 頁、第36頁至第67頁、第74頁至第86頁、卷 四第263 頁至第264 頁）大致相符，並有詮昕科技股份有限 公司於101 年11月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告
編號：1B200022號）、採尿室毒品人口到場採尿名冊影本各 1 份（見毒偵字第1715號卷第116 頁至第117 頁）、現場及 扣案物照片（見偵字第10575 號卷卷一第119 頁至第131 頁 、卷三第103 頁至第104 頁、毒偵字第1715號卷第33頁至第 35頁，101年度偵字第10588 號卷，下稱偵字第10588 號卷， 第59頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4 份（見偵字 第10575 號卷一第110 頁至第117 頁、卷三第97頁至第100 頁，毒偵字第1715號卷第31頁至第32頁，偵字10588 卷第43 頁至第46頁）、被告陳秋璉筆記本內頁影本1 份（見偵字第 10588 號卷第51頁至第55頁）、交通部民用航空局航空醫務 中心101 年11月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙 （見偵字第10575 號卷卷四第225 頁）、交通部民用航空局 航空醫務中心102 年2 月7 日航藥鑑字第0000000號、第000 0000號毒品鑑定書各1 紙（見本院卷卷一第173頁至第174頁 ）、本院101 年聲監字第211 、300 號、101 年聲監續第 318 、357 、424 、440 號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份在卷可稽，並有被告張煜彬所有之第一級毒品海洛因1 包 （驗前淨重0.2270公克，驗餘淨重0.2242公克）、第二級毒 品甲基安非他命1包（驗前淨重0.7950公克，驗餘淨重0.79 48公克）、注射針筒2支、夾鏈袋2包、玻璃球1個、吸食器1 組、摩托羅拉黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）、被告陳秋璉所有之筆記本1本、證人即同案被告張鴻 坟所有之電子磅秤2臺、THL行動電話1支（含門號000000000 0 號SIM 卡1 張）、SONY行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足徵被告3 人前開任意性自 白均與事實相符，堪予採信。
㈡第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告張煜 彬與同案被告張鴻坟如附表一編號1 之1 至1 之3 所示共同 販賣第一級毒品海洛因；附表一編號2 所示共同販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，同案被告張鴻坟販賣第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命每1000元可分別獲取約100 元、 200 元之不法利益，被告張煜彬則可獲得同案被告張鴻坟提
供免費施用毒品之利益等情，業經同案被告張鴻坟及被告張 煜彬坦認在卷（見毒偵字第1715號卷第67頁、偵字第10575 號卷卷四第166 頁、本院卷卷一第85頁、第87頁、卷三第88 頁），是被告張煜彬就前開部分確均有營利之意圖，均堪足 認定。
㈢又安非他命與甲基安非他命雖非同種毒品，惟一般人多未能 區辨而逕泛稱為安非他命，而國內安非他命取得不易，施用 情形較少，且查上開濫用藥物尿液檢驗報告、毒品鑑定書所 載均係甲基安非他命，而非安非他命，卷內亦無其他任何證 據足認本件被告、證人所陳述之第二級毒品係指安非他命， 而非甲基安非他命。從而，本件起訴書、併辦意旨書有關安 非他命之記載，應均係甲基安非他命之誤，均應予更正，併 此說明。
㈣公訴意旨雖認被告陳秋璉所為，係犯刑法第30條、毒品危害 防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪；被告謝元 昊所為，係分別犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第 2 項之幫助販賣第二級毒品罪1 罪及毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪2 罪，然查：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒 品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主 觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為 責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便 利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為， 即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施 販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯 意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法 院102 年度台上字第4832號裁判意旨足資參照）。又無償 受他人委託，代為購買毒品交付委託人，或與委託人合資 購買毒品，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，不 具營利之意圖，且僅係為委託人而持有毒品，與販賣之情 形有別（最高法院102 年度台上字第712 號裁判意旨足資 參照）。
⒉被告陳秋璉部分：
⑴被告陳秋璉於事實欄三、所示之時間、地點，基於幫助施 用第二級毒品之犯意，因接獲宋錦增之來電，受其委託代 為向同案被告張鴻坟接洽購買安非他命，供宋錦增施用， 而幫助宋錦增施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，已據
被告陳秋璉於本院審理時供承不諱，核與同案被告張鴻坟 之供述（見偵字第10575號卷卷四第95頁、本院卷卷二第7 頁、第236頁至第237頁、第47頁反面至第48頁）相符。公 訴意旨認被告陳秋璉所為係幫助販賣第二級毒品犯行，無 非係以被告陳秋璉與同案被告張鴻坟偵查中之供述、被告 陳秋璉記事本、通訊監察譯文為其論據，然被告陳秋璉於 偵訊及本院行準備程序時雖供陳「認罪」等語在卷（見偵 字第10588 號卷第129頁、本院卷二第127頁），其顯然係 因不解幫助販賣係以意在便利、助益販賣之意思而為實施 販毒構成要件以外之行為為其構成要件，而誤認為有金錢 及毒品之交付即為幫助販賣所致，尚與一般人對於法律常 識不足易產生誤解之社會經驗法則無違。
⑵觀諸被告陳秋璉歷次就該次行為所為陳述，其於警詢時係 供稱：因為宋錦增知道伊認識同案被告張鴻坟，所以宋錦 增叫伊幫他向同案被告張鴻坟拿安非他命；宋錦增要向同 案被告張鴻坟購買的話要透過伊，因為宋錦增沒有聯絡方 式等語（見偵字第10588 號卷第39頁）；於偵訊時係供稱 ：宋錦增請伊幫他介紹阿文（指同案被告張鴻坟）拿安非 他命等語（見偵字第10588號卷第123頁）；於本院行準備 程序時供稱：伊確實有幫助宋錦增的意思，但伊不認為伊 是在幫助同案被告張鴻坟販賣毒品等語（見本院卷卷二第 127頁）；而同案被告張鴻坟於偵訊時係供稱：宋錦增是 被告陳秋璉介紹向伊購買毒品，伊沒有單獨跟宋錦增交易 過等語（見偵字第10575 號卷第95頁）；於本院審理時則 明確供稱：被告陳秋璉主動跟伊說她朋友宋錦增要買甲基 安非他命，並不是伊叫被告陳秋璉幫伊找人買甲基安非他 命等語（見本院卷卷二第237頁）。準此，上開供述均未 提及被告陳秋璉意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒 構成要件以外之行為。
⑶再者，被告陳秋璉記事本上8 月15日欄位「增哥至電say 要♂2500元」之記載，經被告陳秋璉確認其記載之真意後 ，僅足證明宋錦增以電話要求被告陳秋璉購買2500元之甲 基安非他命等情，難以證明被告陳秋璉之行為構成何等幫 助販賣犯行，且觀卷內亦無任何通訊監察譯文可作為幫助 販賣行為之佐證。是以，被告陳秋璉於本院訊問時一再辯 稱實係幫助宋錦增購買毒品，而無幫助同案被告張鴻坟販 賣毒品之意，參酌同案被告張鴻坟上揭供述，即非全然無 稽。此外，宋錦增與同案被告張鴻坟於本次交易前未曾交 易毒品，亦無聯絡之方法，彼此並不熟識，已據被告陳秋 璉與同案被告張鴻坟陳明在卷（見本院卷卷二第7 頁、第
9 頁、第236 頁反面），衡諸毒品交易具有隱匿性，藥頭 在無人居間介紹下，通常不願與不相熟之人進行交易，據 此，被告陳秋璉與同案被告張鴻坟上開供述，尚難謂與常 理相違。從而，公訴意旨認定被告陳秋璉所為幫助販賣甲 基安非他命乙節，至多僅有被告陳秋璉曾經為概括認罪之 自白為其唯一證據，姑不論此自白之陳述是否為被告陳秋 璉之真意，尚有疑義，業如前述，且依檢察官所舉出之證 據方法，亦別無其他補強證據足資佐證，自難認被告陳秋 璉有何幫助販賣第二級毒品犯行。綜上各情相互勾稽，被 告陳秋璉自白其幫助宋錦增施用甲基安非他命之行為，經 核與同案被告張鴻坟於審理時所供述之事實大致相符，堪 可採信，足認被告陳秋璉係受宋錦增之請託，而出於幫助 宋錦增施用毒品之意思，而非意在幫助販毒者同案被告張 鴻坟而為本件交付毒品、收取價款之行為。
⒊被告謝元昊部分：
⑴被告謝元昊於事實欄四、㈠所示之時間、地點，基於幫助 施用第二級毒品之犯意，受證人李春龍、同案被告張鴻坟 之委託，代為向綽號「阿姚」之成年男子聯繫購買甲基安 非他命事宜，供證人李春龍、同案被告張鴻坟施用，而幫 助證人李春龍、同案被告張鴻坟施用第二級毒品甲基安非 他命之事實，已據被告謝元昊於本院訊問時及審理中供承 不諱，核與同案被告張鴻坟於本院審理時之供述（見本院 卷卷二第237頁反面至第240頁）、證人李春龍於警詢時及 偵查中之證述（見偵字第10575號卷卷四第8頁、第195頁 至第195頁反面）相符，則被告謝元昊既係受證人李春龍 、同案被告張鴻坟所託代為聯繫藥頭「阿姚」，已難謂有 何便利、助益販售毒品者或與其有何販賣毒品之犯意聯絡 可言，且被告謝元昊僅代為聯繫，並帶同證人李春龍、同 案被告張鴻坟前往交易地點，介紹證人李春龍與「阿姚」 會面，其後毒品之受領與價金之交付，均係由證人李春龍 獨立完成，被告謝元昊並無交付毒品或價金收取之行為， 足認被告謝元昊僅具幫助施用毒品者證人李春龍、同案被 告張鴻坟取得毒品之意。至被告謝元昊於偵訊、本院行準 備程序及審理時對幫助販賣第二級毒品犯行供陳認罪等情 ，亦顯係因不解幫助販賣係以意在便利、助益販賣之意思 而為實施販毒構成要件以外之行為為其構成要件，而誤認 為有居間李春龍、張鴻坟與藥頭交易之行為即為幫助販賣 所致，尚與一般人對於法律常識不足易產生誤解之社會經 驗法則無違。再者，依檢察官所舉出之證據方法，復無其 他積極證據足以證明被告謝元昊有何便利、助益販賣之意
圖，尚難認被告謝元昊如於事實欄四、㈠所示之行為係基 於幫助販賣第二級毒品之犯意，自不能依幫助販賣第二級 毒品罪相繩。據此，被告謝元昊如事實欄四、㈠所示之行 為確係基於幫助證人李春龍、同案被告張鴻坟施用第二級 毒品之犯意，而受證人李春龍、同案被告張鴻坟之委託， 意在便利、助益證人李春龍、同案被告張鴻坟取得第二級 毒品甲基安非他命供施用，而為證人李春龍、同案被告張 鴻坟居間媒介購買毒品之管道，所為應僅屬幫助施用第二 級毒品，足堪認定。
⑵另被告謝元昊於事實欄四、㈡、㈢所示之時間、地點，先 後2次基於幫助施用第一級毒品之犯意，受證人呂明騰之 委託，代為出面向同案被告張鴻坟購買海洛因，供證人呂 明騰施用，而幫助證人呂明騰施用第一級毒品海洛因之犯 罪事實，亦據被告謝元昊於本院訊問時及審理中供承不諱 ，核與同案被告張鴻坟於本院審理時之供述（見本院卷卷 二第238頁反面至第239頁）相符。被告謝元昊於偵訊時固 供陳對於販賣毒品行為認罪等語在卷，然亦顯係因不解販 賣係以營利意圖為構成要件，而誤認為有金錢及毒品之交 付即為幫助販賣所致，尚與一般人對於法律常識不足易產 生誤解之社會經驗法則無違。而證人呂明騰與被告謝元昊 互相認識，為雙方所是認（見偵字第10575號卷三第76頁 、卷四第263頁，新竹地檢署102年度偵字第517號卷，下 稱偵字第517號卷，第83頁反面、第109頁），且依證人呂 明騰及被告謝元昊供認係其2人通話之通訊監察譯文內容 ，被告謝元昊於證人呂明騰表示現在沒有錢購買毒品時， 尚且稱「我們兩個湊啊」、「我們兩個一起湊啊」等語（ 見偵字第10575號卷卷三第40頁，偵字第517號卷第85頁） ，足見被告謝元昊與證人呂明騰確有相當情誼，故被告謝 元昊基於情誼而無償為證人呂明騰代購毒品，並非難以想 像，況倘被告謝元昊果有販毒營利之意，又何須與證人呂 明騰合資購買毒品；復依證人呂明騰及同案被告張鴻坟之 證述內容相互勾稽，可知被告謝元昊該2次轉交毒品予證 人呂明騰及嗣後轉交價款予同案被告張鴻坟，均係如數交 付，並未從中賺取任何差價，而同案被告張鴻坟亦供稱： 伊知道這2次販賣的海洛因是被告謝元昊幫證人呂明騰購 買的，因為被告謝元昊跟伊說他竹北賣麵包的朋友要海洛 因，被告謝元昊就跟伊拿了海洛因去給對方，之後被告謝 元昊再把錢拿給伊，2次都是這樣，平常並沒有叫被告謝 元昊幫忙找賣毒品的對象，亦未提供被告謝元昊毒品或金 錢作為報酬等語（見本院卷卷二第239頁），堪認被告謝
元昊為此部分2次行為時，客觀上並未獲得任何報酬，主 觀上亦僅係單純受施用者即證人呂明騰之委託而為代購， 意在便利、助益其施用。此外，依檢察官所舉出之證據方 法，並無其他積極證據足以證明被告謝元昊就該2次行為 有何營利意圖或與同案被告張鴻坟間有何販賣毒品之犯意 聯絡，自難遽以販賣第一級毒品罪相繩，從而，被告謝元 昊該2次所為應僅屬幫助施用第一級毒品犯行，足堪認定 。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告張煜彬、陳秋璉及謝元昊 之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：
㈠被告張煜彬前於87年間，因施用毒品案件，經本院先後於87 年7 月29日、87年8 月22日，以87年度毒聲字第338 號、87 年度毒聲字第480 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用 毒品之傾向，再經本院於87年9 月29日，以87年度毒聲字第 697 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行 屆滿3 月後且成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，而經 本院於88年4 月9 日，以88年度毒聲字第670 號裁定停止戒 治，於88年5 月1 日因停止其處分出所，所餘戒治期間付保 護管束，於88年10月7 日保護管束期滿，未經撤銷，視為強 制戒治期滿，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年10 月22日，以88年度戒毒偵字第9 號為不起訴處分確定；又於 上開強制戒治執行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品案件 ，經本院於89年7 月6 日，以89年度毒聲字第1726號裁定施 以強制戒治，復因強制戒治執行屆滿3 月後且成效評定為合 格，經本院於90年3 月26日，以90年度毒聲字第541 號裁定 停止強制戒治，於90年4 月18日因停止其處分出所，所餘期 間付保護管束，於90年9 月25日保護管束期滿，未經撤銷， 視為強制戒治期滿，其刑責部分，則經本院以89年度竹簡字 第355 號判決處有期徒刑4 月並確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可佐，詎其猶未戒斷毒癮，再犯本 件施用毒品案件。被告曾於88年10月7 日強制戒治執行完畢 後5年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，故其雖於90 年9 月25日即前次強制戒治執行完畢釋放後5 年後，再犯事 實欄一、施用第一、二級毒品罪，自仍應依毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項之規定處罰。
㈡所犯罪名：
⒈核被告張煜彬就事實欄一、所為，係分別犯毒品危害防制 條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪 ；就事實欄二、如附表一編號1 之1 至編號1 之3 所為，
均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；就事實欄二、如附表一編號2 所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告張煜彬與 同案被告張鴻坟就上揭販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。 至被告張煜彬施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行 為，既意在供己施用，應為施用之高度行為所吸收；其販 賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，亦為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
⒉核被告陳秋璉就事實欄三、所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級 毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為幫助施用 第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊核被告謝元昊就事實欄四、㈠所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二 級毒品罪；就事實欄四、㈡、㈢所為，均係犯刑法第30條 第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用 第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為各該幫助 施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢變更起訴法條：
按檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣毒品罪嫌，惟如販賣毒品與 轉讓或幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實 同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒 品加以審判（最高法院102 年度台上字第2111號、101 年度 台上字第1393號、99年度台上字第7743號裁判意旨足資參照 ）。查本件被告陳秋璉、謝元昊均係分別受施用毒品者宋錦 增、李春龍、張鴻坟、呂明騰之委託，基於幫助施用第一級 毒品或幫助施用第二級毒品之犯意，代為聯繫藥頭或出面代 購海洛因、甲基安非他命，以便利、助益施用毒品者施用， 均已詳如前述，公訴意旨上開論罪法條，雖有誤會，然其基 本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告2 人此部分涉 嫌罪名，本院自仍應予審理，並均依法變更起訴法條。 ㈣想像競合犯：
被告謝元昊就事實欄四、㈠所為，係以1 個幫助行為，幫助 證人李春龍、同案被告張鴻坟分別為施用第二級毒品行為， 乃以一行為觸犯數個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段之規定論以一幫助施用第二級毒品罪。
㈤分論併罰：
被告張煜彬所為犯上開6罪及被告謝元昊所犯上開3罪，均犯
意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕：
⒈累犯：
被告謝元昊前於96年間，因竊盜案件，經本院於97年1 月 15日，以97年度竹簡字第16號判決處有期徒刑6 月並確定 ，於97年11月8 日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可考。詎其猶不知悔改，又於受有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
⒉幫助犯：
被告陳秋璉、謝元昊幫助他人犯罪，均為幫助犯，依刑法 第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。並就被告謝元 昊部分，依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2 項：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告張煜彬於偵查及審判中就前揭販 賣第一、二級毒品犯行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首 揭規定，自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適