臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 朱靜怡
選任辯護人 徐國楨律師
被 告 劉逢祐
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會劉世興律師
被 告 余文哲
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會林傳欽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第10317、10318、10930、11660號），本院判決如
下：
主 文
朱靜怡犯如附表一編號一至十一、十三至十九所示之罪，主文及宣告刑各如附表一編號一至十一、十三至十九所載。應執行有期徒刑玖年。扣案之AWORLD亞太手機壹支（含門號０九八五二二二二三０號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二、三級毒品所得新臺幣伍萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表一編號十二、二十所示之罪，主文及宣告刑各如附表一編號十二、二十所載。
劉逢祐犯如附表二編號一、四所示之罪，主文及宣告刑各如附表二編號一、四所載。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案之LG手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯附表二編號二、三、五、六所示之罪，主文及宣告刑各如附表二編號二、三、五、六所載。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之LG手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
余文哲犯如附表三編號一至四所示之罪，主文及宣告刑各如附表三編號一至四所載。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、朱靜怡（綽號「梅子」）明知甲基安非他命、愷他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列管之第二、三級 毒品，不得非法販賣、持有、轉讓，且明知甲基安非他命同 時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為 下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號 手機為聯絡工具，於如附表一編號1 至6 、11、13至16所
示時間、地點，以如附表一編號1 至6 、11、13至16所示 價格、聯絡方法，販賣如附表一編號1 至6 、11、13至16 所示數量之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 至 6 、11、13至16所示之人，販賣第二級毒品甲基安非他命 牟利11次。
（二）基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號 手機為聯絡工具，於如附表一編號7 至10、17至19所示時 間、地點，以如附表一編號7 至10、17至19所示價格、聯 絡方法，販賣如附表一編號7 至10、17至19所示數量之第 三級毒品愷他命予如附表一編號7 至10、17至19所示之人 ，販賣第三級毒品愷他命牟利7 次。
（三）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號 手機為聯絡工具，於如附表一編號12所示時間、地點，以 如附表一編號12所示聯絡方法，轉讓如附表一編號12所示 數量之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號12所示之 人。
（四）基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號 手機為聯絡工具，於如附表一編號20所示時間、地點，以 如附表一編號20所示聯絡方法，轉讓如附表一編號20所示 數量之第三級毒品愷他命予如附表一編號20所示之人。（五）嗣經員警依法對朱靜怡實施通訊監察，並於民國102 年11 月5 日上午7 時40分許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官（下稱新竹地檢署）所核發之拘票前往朱靜怡位於新竹 縣竹北市○○○街00巷00號之住處，將其拘提，復經其同 意對其住處搜索，當場扣得朱靜怡所有用以聯絡毒品買賣 、轉讓事宜之AWORLD亞太手機1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）而查獲。
二、劉逢祐（綽號「紅章」）明知愷他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持 有、轉讓，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號 手機為聯絡工具，於如附表二編號1 、4 所示時間、地點 ，以如附表二編號1 、4 所示價格、聯絡方法，販賣如附 表二編號1 、4 所示數量之第三級毒品愷他命予如附表二 編號1 、4 所示之人，販賣第三級毒品愷他命牟利2 次。（二）基於轉讓第三級毒品之犯意，以門號0000000000號手機， 或向不知情之謝亞筑借用門號0000000000號手機，或利用 其所任職公司之門號0000000000號電話為聯絡工具，於如 附表二編號2 、3 、5 、6 所示時間、地點，以如附表二 編號2 、3 、5 、6 所示聯絡方法，轉讓如附表二編號2
、3 、5 、6 所示數量之第三級毒品愷他命予如附表二編 號2 、3 、5 、6 所示之人，轉讓第三級毒品愷他命4 次 。
（三）嗣經員警依法對劉逢祐實施通訊監察，並於102 年11月5 日上午11時10分許，持新竹地檢署檢察官所核發之拘票前 往劉逢祐位於新竹市○○區○○街00巷00號之住處，將其 拘提而查獲，復於同年12月11日，扣得劉逢祐所有用以聯 絡毒品買賣、轉讓事宜之LG手機1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），嗣劉逢祐於偵訊時主動繳出販賣毒品所 得新臺幣（下同）2,500 元。
三、余文哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000、000000 0000、0000000000號手機為聯絡工具，於如附表三編號1 至 4 所示時間、地點，以如附表三編號1 至4 所示價格、聯絡 方法，販賣如附表三編號1 至4 所示數量之第二級毒品甲基 安非他命予如附表三編號1 至4 所示之人，販賣第二級毒品 甲基安非他命牟利4 次。嗣經員警依法對朱靜怡實施通訊監 察而查獲。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。本判決認定被告犯行所引用之證據資料（詳後 引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被 告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議 （見訴卷第86頁、121 至133 頁），且本院亦查無法定證據 取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料 ，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 第2 項之規定，均得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告朱靜怡就上開犯罪事實一（一）、（二）、（三） 、（四）即附表一編號1 至20所載販賣及轉讓第二級毒品甲
基安非他命、販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，迭於警 詢、偵訊及本院行羈押訊問、準備程序、審理時均坦白承認 （見10317 號偵卷第2 頁背面至17頁背面、205 至206 、22 7 至232 頁、訴卷第25頁背面至26、81頁背面至82、133 頁 ），核與證人彭俊軒、徐柏翔、陳健生、蔡展綸、黃俊龍於 警詢及偵訊時之證述大致相符（見10317 號偵卷第54頁背面 至59頁背面、72至74、78頁背面至83、98至100 、104 頁背 面至108 、118 至121 、130 頁背面至133 、145 至146 、 153 頁背面至154 頁背面、165 、235 至235 頁背面），復 有證人彭俊軒持用門號0000000000號手機、證人徐柏翔持用 門號0000000000號手機、證人陳健生持用門號0000000000號 手機及000000000 號電話、證人蔡展綸持用門號0000000000 號手機、證人黃俊龍持用門號0000000000號手機與被告朱靜 怡持用門號0000000000號手機間之通訊監察譯文及通訊監察 書在卷可稽（見10317 號偵卷第30至37頁背面、134 至135 、159 至160 頁、11660 號偵卷第351 至353 、356 至358 頁），並有證人彭俊軒、徐柏翔、陳健生、蔡展綸、黃俊龍 所指認之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、OK便利商店 竹北斗崙店查詢資料、統一便利商店泰鑫店、新站店、空軍 店查詢資料、東賓大旅社之GOOGLE搜尋資料、新竹市民族當 鋪網頁資料、新竹市○區○○路0 段000 號至新竹市○區○ ○路000 ○0 號之GOOGLEMAP 資料、全家便利商店新竹建源 店查詢資料、門號0000000000號、0000000000號、00000000 00號、000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號申登人資料各1 份附卷可佐（見10317 號偵卷第68 至69、86、110 、124 至128 、136 至137 、156 至157 、 168 至169 頁背面、225 至225 頁背面、231 、281 至287 頁），堪認被告朱靜怡上開任意性自白與事實相符，足以採 信。又被告朱靜怡供稱甲基安非他命進價為1 公克2,500 元 ，售價是1 公克3,500 元，愷他命進價為1 公克350 元至40 0 元，售價是1 公克500 元等語（見10317 號偵卷第232 頁 ），以被告朱靜怡於如附表一編號1 至11、13至19所示之交 易重量與價格，其中顯有價差，自有營利意圖，是以被告朱 靜怡販賣第二、三級毒品犯行堪以認定。
二、訊據被告劉逢祐就上開犯罪事實二（一）、（二）即附表二 編號1 至6 所載販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，迭於 警詢、偵訊及本院行羈押訊問、準備程序、審理時均坦白承 認（見10318 號偵卷第119 至120 、128 至131 、146 頁背 面、149 至149 頁背面、訴卷第27頁背面至28、82、133 頁 ），核與證人許嘉興、陳昱穎、黃英洲、彭靖雯、謝亞筑於
警詢及偵查時之證述大致相符（10318 號偵卷第37頁背面至 39、48至49、54至55頁背面、68至69、80頁背面至81、101 、151 、156 至156 頁背面、179 至181 、191 至192 頁） ，復有證人許嘉興持用門號0000000000號手機、證人黃英洲 持用門號0000000000號手機、證人謝亞筑持用門號00000000 00號手機、證人彭靖雯持用門號0000000000號手機與被告劉 逢祐持用門號0000000000號手機間；被告劉逢祐以證人謝亞 筑持用門號0000000000號手機與證人黃英洲持用門號000000 0000號手機間；被告劉逢祐以任職之公司電話0000000000號 與證人彭靖雯持用0000000000號手機間之通訊監察譯文及通 訊監察書在卷可稽（見10318 號偵卷第41、59 至59 頁背面 、10317 號偵卷第277 頁、11660 號偵卷第340 至347 、35 4 至355 頁），並有證人許嘉興、陳昱穎、黃英洲、彭靖雯 、謝亞筑所指認之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、10 2 年12月11日警員職務報告、門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號申登人 資料各1 份附卷可佐（10318 號偵卷第42、57至58、83至84 、170 至172 、184 至185 、198 至199 頁、10317 號偵卷 第288 至292 頁），堪認被告劉逢祐上開任意性自白與事實 相符，足以採信。又被告劉逢祐供稱於如附表二編號1 、4 所示之販賣毒品犯行分別賺取200 元及300 元等語（見訴卷 第27頁背面至28頁），足見被告劉逢祐顯有營利之意圖，是 以被告劉逢祐販賣第三級毒品犯行堪以認定。
三、訊據被告余文哲就上開犯罪事實三即附表三編號1 至4 所載 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於警詢、偵訊及本 院審理時均坦白承認（見10930 號偵卷第51 至60 、72、74 至76、124 至126 頁、訴卷第133 頁），核與證人朱靜怡於 警詢及偵訊時之證述大致相符（見10930 號偵卷第80至84、 86至89、101 至103 頁），復有證人朱靜怡持用門號000000 0000號手機與被告余文哲持用門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號手機間之通訊監察譯文及通訊監察書在 卷可稽（見10317 號偵卷第38至39頁、274 至275 頁、1166 0 號偵卷第356 至358 頁），並有證人朱靜怡所指認之新竹 市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、全家便利商店新竹漁港店 查詢資料、門號0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號申登人資料附卷可佐（10930 號偵卷第91 至92、119 頁、10317 號偵卷第281 、293 至295 頁），堪 認被告余文哲上開任意性自白與事實相符，足以採信。又被 告余文哲供稱每次進貨後都會偷倒0.1 公克甲基安非他命供 己施用等語（見10930 號偵卷第125 頁），足認被告余文哲
有營利之意圖，是以被告余文哲販賣第二級毒品犯行堪以認 定。
四、綜上，本案事證明確，被告朱靜怡所為如附表一編號1 至20 所示販賣第二、三級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓第 三級毒品之犯行；被告劉逢祐所為如附表二編號1 至6 所示 販賣及轉讓第三級毒品之犯行；被告余文哲所為如附表三編 號1 至4 所示販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應分別依 法論科。
叁、論罪科刑
一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥 事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金」，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較 毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前 述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命部分之行為 ，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院 96年度台上字第3582號判決意旨參照）。二、又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第 1 項第1 款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品 管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦 理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所 規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之 毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告朱靜怡 、劉逢祐販賣、轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅 自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪疑唯輕 原則，應認本件被告朱靜怡、劉逢祐販賣、轉讓之愷他命非 屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，無適用藥事法第83條第1 項規
定之餘地，僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得販賣及轉讓。三、核被告朱靜怡就犯罪事實一（一）即附表一編號1 至6 、11 、13至16部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就犯罪事實一（二）即附表一編號7 至10 、17至19部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪；就犯罪事實一（三）即附表一編號12部分 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一（ 四）即附表一編號20部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪。被告劉逢祐就犯罪事實二（一） 即附表二編號1 、4 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二（二）部分即附 表二編號2 、3 、5 、6 部分，均係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告余文哲就犯罪事實三 即附表三編號1 至4 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。上開被告朱靜怡、余文哲於各 次犯行中持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣、轉讓 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告朱靜怡所為如附表 一編號1 至20、被告劉逢祐所為如附表二編號1 至6 、被告 余文哲所為如附表三編號1 至4 之犯行，犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。至於辯護人雖為被告余文哲辯以附表 三編號3 、4 應論接續犯等語，惟附表三編號3 、4 所為犯 行之時間已相隔1 日，且被告余文哲與證人即購毒者朱靜怡 於附表三編號3 、4 之交易電話中聯繫販賣毒品之重量、價 格亦不相同，顯係獨立買賣毒品行為，非單一犯意數舉動之 接續實施，尚與接續犯之要件未合，是此部分之抗辯，實難 採信。
四、被告余文哲前於86年12月間因違反藥事法案件，經臺灣士林 地方法院以87年度訴字第324 號判處有期徒刑5 月確定，嗣 減為有期徒刑2 月15日確定；又於88年間因寄藏具有殺傷力 之子彈、製造具有殺傷力之槍枝及子彈、持有具有殺傷力之 槍枝、變造特種文書案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴 第1924號各判處有期徒刑6 月、6 年10月、1 年2 月、3 月 確定，嗣就寄藏具有殺傷力之子彈、持有具有殺傷力之槍枝 、變造特種文書部分，減為有期徒刑3 月、7 月、1 月15日 確定，並與前揭違反藥事法、製造具有殺傷力之槍枝及子彈 部分定應執行刑為有期徒刑7 年10月，於97年4 月14日假釋 ，於99年5 月1 日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行 論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴卷 第147 至156 頁背面），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以
內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級 毒品最重本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」查被告朱靜怡就犯罪事實一（一）、（二）、 （四）即附表一編號1 至11、13至20部分；被告劉逢祐就犯 罪事實二（一）、（二）即附表二編號1 至6 部分；被告余 文哲就犯罪事實三即附表三編號1 至4 部分，於偵查及審判 中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，並就被告余文哲所為犯罪事實三即附表三編號 1 至4 部分，依法先加後減。至於被告朱靜怡所為犯罪事實 一（三）即附表一編號12所示轉讓禁藥甲基安非他命部分， 被告朱靜怡雖亦於偵查及本院審理時供承不諱，然毒品危害 防制條例第17條第2 項之減輕規定，明定以犯該條例第4 條 至第8 條之罪為前提要件，是被告朱靜怡上開轉讓禁藥之犯 行，既係犯藥事法第83條第1 項之罪，自與上開減刑規定不 合，無該條項之適用（最高法院99年度台上字第630 號判決 意旨參照），附此敘明。
五、按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584 號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就 被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會 上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88 年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告劉逢祐所為販 賣第三級毒品愷他命之次數僅2 次，販賣對象僅3 人，均為 被告之友人，交易之數量非多、金額僅為2,500 元，堪認係 偶然從事小額交易，為毒品交易之最下游，其情節、惡性顯 遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對 於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院審酌再三，認 就販賣第三級毒品之部分，若科以上述經減刑後之最輕法定 本刑即2 年6 月以上有期徒刑，仍屬過苛，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，則其情輕法重，猶屬明顯，而顯有堪可憫 恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法 第70條遞減之。至於被告朱靜怡、余文哲之辯護人雖均亦請 求對被告朱靜怡、余文哲依刑法第59條酌減其刑等語，惟審 酌甲基安非他命、愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之 深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，且較諸販賣第一級毒
品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二、三級毒品 之法定刑顯為較輕，被告朱靜怡、余文哲於偵、審中均自白 犯行，本院業已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 ，則衡諸被告朱靜怡於本件所為販賣第二、三級毒品之次數 高達18 次 、被告余文哲因違反毒品危害防制條例案件（臺 灣高等法院102 年度上訴字第1232號），甫於102 年6 月4 日交保出所，旋於102 年7 月間為本件犯行，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第153 頁背面至156 頁），及被告朱靜怡、余文哲犯罪目的、動機、手段、犯罪 情節之輕重及危害社會之程度（詳如後述），綜觀上開各情 ，被告朱靜怡、余文哲犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅 強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情形，自 無從再依刑法第59條規定減輕其刑。
六、爰審酌被告朱靜怡、劉逢祐、余文哲明知毒品輕則戕害施用 者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣 毒品為法所不許，竟以販賣毒品營利，罔顧毒品流通對社會 之危害，且被告朱靜怡、劉逢祐又轉讓毒品，助長施用毒品 惡習，足認惡性非輕，其行為誠屬不該，惟考量被告3 人於 偵審中均坦承犯行，尚見悔意，被告朱靜怡販賣甲基安非他 命次數11次，販賣對象2 人，販賣愷他命次數7 次，販賣對 象3 人，所得共50,500元，轉讓甲基安非他命之次數1 次， 轉讓對象1 人，轉讓愷他命次數1 次，轉讓對象1 人、被告 劉逢祐販賣愷他命次數2 次，販賣對象3 人，所得共2,500 元，轉讓愷他命次數4 次，轉讓對象4 人、被告余文哲販賣 甲基安非他命次數4 次，販賣對象1 人，所為販賣毒品均係 小額交易，惡性情節較諸大盤、中盤毒販輕微，被告朱靜怡 所為轉讓甲基安非他命、轉讓毒品愷他命及被告劉逢祐轉讓 毒品愷他命之犯行俱屬無償且數量不多，另被告余文哲為被 告朱靜怡之上游，且因違反毒品危害防制條例案件（臺灣高 等法院102 年度上訴字第1232號）於102 年6 月4 日交保出 所，旋於102 年7 月間為本件犯行，足見被告余文哲無視法 令之存在，殊不足取，兼衡被告朱靜怡高中肄業，原本在百 貨公司上班，現有一年僅6 歲之子、被告劉逢祐國中畢業， 現為停役狀態、被告余文哲國小畢業，從事鸚鵡繁殖工作（ 見本院卷第133 至133 頁背面）之智識程度、生活狀況及犯 罪手段、所生危害、犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表 一編號1 至20、附表二編號1 至6 、附表三編號1 至4 之主 文罪名及宣告刑欄所示之刑。
七、又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪
。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50 條定有明文。本件被告朱靜怡所犯如附表一編號1 至11、13 至19所示之罪均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪、 如附表一編號12所示之罪為得易服社會勞動之罪、如附表一 編號20所示之罪為得易科罰金之罪；被告劉逢祐所犯如附表 二編號1 、4 所示之罪為不得易科罰金且不得易服社會勞動 之罪、如附表二編號2 、3 、5 、6 所示之罪為得易科罰金 之罪，故依刑法第50條第1 項但書規定，被告朱靜怡所犯如 附表一編號1 至11、13至19所示之罪不與其所犯如附表一編 號12、20所示之罪定其應執行之刑，其所犯如附表一編號12 與編號20亦不定其應執行之刑；被告劉逢祐所犯如附表二編 號1 、4 所示之罪不與其所犯如附表二編號2 、3 、5 、6 所示之罪定其應執行之刑。從而，依刑法第50條第1 項規定 ，就被告朱靜怡所犯如附表一編號1 至11、13至19所示之罪 部分；被告劉逢祐所犯如附表二編號1 、4 所示之罪部分； 被告劉逢祐所犯如附表二編號2 、3 、5 、6 所示之罪部分 ；被告余文哲所犯如附表三編號1 至4 所示之罪部分，分別 定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
八、末按，被告劉逢祐前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴卷第14 6 至146 頁背面），其因一時失慮，致罹刑典，犯後終能坦 承犯行，尚具悔意，亦主動繳回販賣毒品所得，堪認被告劉 逢祐現年紀尚輕，亦有表達悔改向善之舉止，經此偵審程序 ，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認如 附表二編號1 、4 販賣第三級毒品罪部分所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併宣告緩刑 5 年，以啟自新。就其所犯如附表二編號2 、3 、5 、6 所 示之轉讓第三級毒品部分，因得易科罰金爰不予宣告緩刑。九、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係 採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係 販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是 販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依
法沒收。又按被告為警查獲後，另於檢察官偵查中匯入檢 察官所指定帳戶之款項，既無積極證據足認係本件販賣毒 品犯行之犯罪所得，核其性質僅係被告為配合檢察官之作 業，便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪所得之程序，而 預先將其財產提供予檢察官進行查扣，便於判決確定後得 於執行沒收程序時，就其已查扣之款項逕予抵償之用，是 檢察官所執行之內容，仍係以被告財產抵償之執行程序， 而非就扣案物逕予沒收，故主文仍應諭知未扣案之販賣毒 品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 （臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案 第20號研討結果可資參照）。本件被告劉逢祐販賣毒品所 得2,500 元係於偵查中配合檢察官之作業而交出，有臺灣 新竹地法院檢察署贓證物款收據附卷足憑（見10318 號偵 卷第173 頁背面），依上開說明，仍屬未扣案之販賣毒品 所得，另被告朱靜怡、余文哲各次販賣毒品所得亦未扣案 ，均係被告3 人犯罪所得之物，應分別依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。又被告朱靜怡就如附表一編號12所 示犯行，既應論以藥事法第83條第1 項，已如前述，則依 法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭毒品危害防制條例 中沒收規定之適用，附此敘明。
（二）扣案之AWORLD亞太手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），為被告朱靜怡所有，供其犯如附表一編號1 至11 、13至20販賣第二、三級毒品及轉讓第三級毒品所用；扣 案之LG手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為 被告劉逢祐所有，供其犯如附表二編號1 至6 販賣及轉讓 第三級毒品所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定，於附表一編號1 至11、13至20、附表二編號1 至 6 之各罪項下宣告沒收。未扣案之插用門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號手機3 支及上開門號SIM 卡各1 張，雖為被告余文哲所有，然現已滅失，業據被告 余文哲供述在卷（見訴卷第133 頁），為免日後執行之困 難，爰均不予宣告沒收。
（三）至於在被告朱靜怡住處扣得之刮卡及K 盤2 個、安非他命 玻璃球1 個、安非他命吸食器1 組、分裝袋4 個、安非他 命玻璃球1 個、安非他命吸食器1 組雖係被告朱靜怡所有 ，惟依卷內資料無證據證明與被告朱靜怡販賣、轉讓毒品 犯行有關，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第
19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第50條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一：被告朱靜怡部分
┌──┬─────┬──────┬───────┬───────────┬───────────────┐
│編號│對象 │時間 │地點 │方式 │主文及宣告刑 │
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│1 │彭俊軒 │102 年6 月16│址設新竹市東區│朱靜怡分別於102 年6 月│朱靜怡販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │ │日21時43分許│田美三街22巷6 │16日16時12分許、20時23│刑叁年陸月。扣案之AWORLD亞太手│
│ │ │ │弄28號星河賓館│分許、20時27分許、20時│機壹支（含門號０九八五二二二二│
│ │ │ │被告朱靜怡所承│44分許、21時23分許，以│三０號SIM 卡壹張）沒收；未扣案│
│ │ │ │租之房間內 │持用0000000000號行動電│之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟│
│ │ │ │ │話與彭俊軒持用之098824│元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │3781號行動電話聯絡毒品│，以其財產抵償之。 │