臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第28號
原 告 郭建雄
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
被 告 徐國雄即鑫燁企業社
鄭美英
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國103 年3 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐國雄即鑫燁企業社應給付原告新臺幣肆拾捌萬元，及自民國一百零二年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告徐國雄即鑫燁企業社、鄭美英應連帶給付原告新臺幣伍萬伍仟元，及自民國一百零三年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐國雄即鑫燁企業社負擔百分之八十八，被告徐國雄即鑫燁企業社、鄭美英連帶負擔百分之十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告徐國雄即鑫燁企業社如以新臺幣肆拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告徐國雄即鑫燁企業社、鄭美英如以新臺幣伍萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「（第1 項）當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關 於由一定法律關係而生之訴訟為限。（第2 項）前項合意， 應以文書證之。」，民事訴訟法第24條定有明文。本件被告 徐國雄即鑫燁企業社（以下簡稱徐國雄）承攬原告之寶山平 房新建工程（以下簡稱系爭新建工程），並由被告鄭美英擔 任被告徐國雄之連帶保證人，且於民國102 年7 月16日簽訂 寶山工程合約書（以下簡稱系爭契約）。依系爭契約第24條 約定，兩造如因系爭契約涉訟，同意以本院為第一審管轄法 院（見本院卷第16頁反面），是以本院依兩造之書面合意， 就本件訴訟自有管轄權。
二、被告2 人均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告徐國雄邀同被告鄭美英為連帶保證人，於102 年7 月16 日與原告簽訂系爭契約，由被告徐國雄承攬施作系爭新建工 程，施工期限自102 年8 月1 日起至102 年10月1 日止，承 攬報酬總價為新臺幣（下同）120 萬元，工程款分4 期給付 。然原告已依約給付被告徐國雄第1 期、第2 期之工程款共 60萬元，被告徐國雄竟嚴重遲誤系爭新建工程之施工進度， 且有多項工程缺失，均屬可歸責於被告徐國雄之事由，致完 工期限屆至，被告徐國雄僅完成系爭新建工程之地基灌漿作 業。嗣原告與被告徐國雄另於102 年10月29日簽訂寶山工程 修正附約（以下簡稱系爭附約），以系爭契約之約款為準， 原告同意被告徐國雄展延完工期限至102 年11月30日，並修 正第3 期、第4 期工程款之給付條件，且約定由被告徐國雄 承攬施作系爭新建工程建物之水電工程（以下簡稱系爭水電 工程），約定工程款為25萬元，分3 期給付。詎料被告徐國 雄於簽訂系爭附約及領取系爭水電工程之頭期款10萬元後， 未依約履行系爭新建工程、系爭水電工程之施工，甚至擅自 停工，且先於102 年11月8 日以存證信函催告要求原告給付 第3 期工程款及其他代墊費用，再於102 年11月14日以原告 未依約給付第3 期工程款及其他代墊費用為由，函知原告因 顯無能力支付工程款，片面擅自違約自行終止系爭契約。惟 因被告徐國雄施工進度遲緩，直至距延展完工期日前10日， 仍僅施作完成系爭新建工程之地基灌漿作業，顯已較原預定 進度落後達百分之15以上，且被告徐國雄已無繼續履行契約 之可能，原告為另覓他人接續承作系爭工程未完工部分，避 免延誤業主取得系爭工程建物使用執照之期限，乃於102 年 11月21日函知被告徐國雄，依系爭契約第18條第1 項第2 款 約定終止系爭契約，並請求被告徐國雄返還溢領之承攬報酬 ，同時就逾期違約金及相關損害賠償為協商處理。㈡、依系爭附約第2 條第1 項、系爭契約第18條第1 項第2 款約 定、民法第179 條規定，被告徐國雄並未完成系爭新建工程 建物屋頂結構灌漿作業且經原告驗收合格，原告並無給付第 3 期工程款之義務，故被告徐國雄單方終止系爭契約並無理 由。又被告徐國雄迄至102 年11月20日（即距延展完工期日 僅10日），僅完成系爭新建工程之地基灌漿作業，施工進度 顯較原預訂進度落後達百分之15以上，是原告於102 年11月 21日發函終止系爭契約。系爭工程經原告自行結算後，被告 徐國雄僅實際施作系爭新建工程、系爭水電工程之價值分別 為20萬元、2 萬元，惟原告已陸續預付被告徐國雄系爭新建
工程款60萬元、系爭水電工程款10萬元，總計預付70萬元， 足見原告溢付被告徐國雄48萬元【計算式：700000－200000 －20000 ＝480000】，自原告合法終止系爭契約後即欠缺給 付目的，乃屬被告徐國雄無法律上原因受有溢領報酬之利益 ，致原告受有溢付報酬之損害，被告所受利益與原告所受損 害之間有相當因果關係，被告徐國雄自應返還原告溢領之48 萬元。復依最高法院92年度台上字第553 號判決意旨，原告 於102 年11月21日以律師函終止系爭契約，並於102 年11月 25日合法送達被告徐國雄，足認被告徐國雄收受原告請求返 還溢付款之律師函後，即知悉其溢領之承攬報酬並無法律上 之原因。原告自得請求被告徐國雄就溢領之承攬報酬，附加 自知悉時起至償還日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 一併償還。
㈢、依系爭契約第16條第3 項約定、民法第250 條第1 項規定、 最高法院42年台上字第497 號判例意旨，系爭新建工程及系 爭水電工程係因被告徐國雄施工進度緩慢，致未於約定期日 完工，原告雖同意展延完工期限，惟不影響因逾期完工而已 獨立發生之違約金債權。依系爭附約明載：「乙方（按：即 原告）保留甲方（按：即被告徐國雄）工程延宕之應付責任 。」等語，足見原告並無免除被告徐國雄因未依系爭契約約 定完工所應負之逾期違約金責任。是以系爭契約已於102 年 11月25日經原告合法終止，自系爭契約原履約期限之翌日起 即102 年10月2 日起，計算至系爭契約終止日即11月25日止 ，合計55日，被告徐國雄應負之逾期違約金責任為6 萬6000 元【計算式：1200000 ×1/1000×55＝66000 】。又依系爭 契約第7 條第1 項約定，被告鄭美英為被告徐國雄之連帶保 證人，原告自得請求被告鄭美英就上開逾期違約金部分與被 告徐國雄負連帶給付責任。
㈣、為此，爰依民法第179 條規定、系爭契約第16條第3 項約定 提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告徐國雄應給付原告48萬元，及自102 年11月25日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告徐國雄、鄭美英應連帶給付原告6 萬6000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告2 人均經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦均未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、經查，原告主張之上開事實，業據提出與其所述相符之系爭 契約、系爭附約、律師函暨收件回執各1 份、存證信函2 份
、照片15張附卷為證（見本院卷第14至31頁）。被告徐國雄 、鄭美英均已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，未於 言詞辯論期日到場爭執，亦均未提出書狀以資抗辯，依民事 訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同被告徐國 雄、鄭美英均對原告主張之事實自認，自堪認原告之主張為 真實。
四、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179 條定有明文。是以主張不當得利之人，須以其受 有損害，而對方受有利益，且其所受損害與對方所受之利益 間具有直接因果關係，始能成立（最高法院89年度台上字第 288 號、95年度台上字第1722號判決意旨參照）。經查，原 告業於102 年11月21日以律師函終止系爭契約、系爭附約， 且該律師函係於102 年11月25日送達被告徐國雄，此經本院 認定如前，是以系爭契約、系爭附約經終止後，原告預為給 付70萬元（系爭新建工程60萬元、系爭水電工程10萬元）， 扣除系爭契約、系爭附約終止後經核算被告徐國雄施作部分 之價值22萬元（系爭新建工程20萬元、系爭水電工程2 萬元 ），原告受有48萬元損害（系爭新建工程40萬元、系爭水電 工程8 萬元），被告徐國雄因無法律上原因受有48萬元之利 益，且兩者有直接因果關係存在，揆諸前揭說明，原告主張 被告徐國雄應返還48萬元之不當得利，當屬有據。五、次按「（第1 項）當事人得約定債務人於債務不履行時，應 支付違約金。（第2 項）違約金，除當事人另有訂定外，視 為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當 時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權 人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依 適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「債務已為一 部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少 違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額。」，民法第250 條、第251 條、第252 條分別定有明 文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減 至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限 制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院 核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。又酌 減之違約金數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀 況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益等情形，以為斟酌之標準（最高法院51 年台上字第19號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。又 保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，
對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條 第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院45年台 上字第1426號判例意旨可資參照。經查，系爭契約第16條第 3 項明文約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照 規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約工程總價千分 之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完 成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依 其千分之一計算逾期違約金。」等語（見本院卷第15頁反面 、第16頁）。而被告徐國雄於系爭契約約定完工期限屆至時 ，並未完成系爭新建工程，業如前述，是以原告請求被告徐 國雄給付系爭新建工程部分之違約金，即屬有據（原告係以 系爭新建工程之總價120 萬元計算違約金數額，見本院卷第 6 頁，顯見原告僅有請求系爭新建工程部分之違約金甚明。 實則，系爭水電工程係兩造於102 年10月29日簽訂系爭附約 時始追加，並約定完工期限為102 年11月30日，見本院卷第 24頁，故原告於102 年11月25日終止系爭契約及系爭附約時 ，系爭水電工程當無遲延可言，此部分亦不生請求違約金之 問題，併此敘明）。次查，原告主張其係依被告徐國雄施作 完成系爭新建工程部分之單價、數量，計算被告徐國雄就系 爭新建工程部分實際施作價值為20萬元，並據以扣除後請求 被告徐國雄返還屬不當得利之預付工程款（見本院卷第5 頁 、第58頁反面），足見原告亦認被告徐國雄所施作價值20萬 元之系爭新建工程部分工作應屬可分且為原告所繼續使用， 是以原告主張依系爭契約第16條第3 項約定計算逾期違約金 ，應以系爭契約約定之系爭新建工程總價120 萬元扣除被告 徐國雄施作完成部分之價值20萬元為基準，方符系爭契約第 16條第3 項但書約定及民法第251 條規定意旨。準此，自系 爭契約原履約期限之翌日即102 年10月2 日起，計算至原告 終止系爭契約、系爭附約之日即102 年11月25日止，共計55 日，依系爭新建工程未完成部分之價值100 萬元【計算式： 1200000 －200000＝1000000 】，依千分之1 計算逾期違約 金，故被告徐國雄給付原告之逾期違約金數額應酌減為5 萬 5000元【計算式：1000000 ×1/1000×55＝55000 】。逾上 開數額之逾期違約金請求，難認有理，應予駁回。又被告鄭 美英係就系爭契約之一切責任，與原告約定為被告徐國雄之 連帶保證人，自應與主債務人即被告徐國雄負同一債務，對 於債權人即原告於逾期違約金5 萬5000元之數額內負連帶給 付責任。
六、末按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者， 應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利
益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」、「給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5 。」，民法第182 條第2 項、第229 條第2 項、第233 條 第1 項、第203 條分別定有明文。而所謂知無法律上之原因 時，係以受領人依其對事實認識及法律上判斷知其欠缺保有 所受利益之正當依據時，既為已足，不以確實瞭解整個法律 關係為必要（最高法院92年度台上字第553 號判決意旨參照 ）。經查，觀諸原告提出終止系爭契約、系爭附約之102 年 11月21日律師函載明：「…其48萬元之差額部分，於系爭契 約終止後，即屬鑫燁企業社無法律上之原因而受有利益，至 本人受有溢付費用之損害，本人自得依不當得利之規定，請 求鑫燁企業社返還是項溢付費用。」等語（見本院卷第29頁 反面、第30頁），且該律師函已於102 年11月25日送達被告 徐國雄，亦有收件回執1 紙在卷為憑（見本院卷第31頁）， 堪認被告徐國雄於102 年11月25日收受該律師函時，應足認 識原告終止系爭契約、系爭附約之意思表示，及其無法律上 原因受領48萬元利益致原告受有損害之客觀事實，故原告主 張自被告徐國雄收受該律師函之日即102 年11月25日起算法 定遲延利息，自屬有據。至原告請求被告2 人連帶給付逾期 違約金之部分，既無確定期限，亦無約定遲延利息之利率， 揆諸前揭法條規定，原告主張以起訴狀繕本送達被告翌日起 算法定遲延利息，亦屬可採。從而，原告依民法第179 條規 定、系爭契約第16條第3 項約定，請求：㈠、被告徐國雄應 給付原告48萬元，及自102 年11月25日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息；㈡、被告徐國雄、鄭美英應連 帶給付原告5 萬5000元，及自103 年1 月18日（起訴狀繕本 均係於103 年1 月17日送達被告，見本院卷第38、39頁所附 之本院送達證書2 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，即無不合，應予准許。逾上開範圍之請求 ，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於 法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許（按民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行之規定，係以 各別判決所命給付之金額或價額為準，故以一訴主張數項標
的與共同訴訟，其合併判決者，應合併計算其金額或價額， 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號 結論參照）；並依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告得供 擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回之。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 蔡佳容