臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第121號
原 告 林勳
訴訟代理人 莊正律師
複 代 理人 黃永琛律師
訴訟代理人 吳佳蓉律師
楊智全律師
被 告 游漢煌
游漢堂
游漢陽
游漢德
游漢明
上五人共同
訴訟代理人 吳嘉榮律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國103 年3
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律 關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，最高法院52年台上字第1240號判例參照。本件原告主 張其為祭祀公業游兆琳（下稱系爭祭祀公業）之派下，惟被 告否認其派下權利之存在，故其有提起本件確認之訴之即受 確認判決之法律上利益等語，於法尚無不合。
二、原告主張：原告之父林鶴壽為祭祀公業游兆琳（下稱系爭祭 祀公業）設立人，並為系爭祭祀公業之派下，林鶴壽於昭和 12 年7月9 日死亡，原告為林鶴壽之子，自得繼承林鶴壽之 派下權而為系爭祭祀公業之派下，詎被告竟稱原告派下分已 歸就，否認原告之派下權利存在。被告游漢煌於民國86年3 月20日向臺北縣中和市公所（已改制為新北市中和區公所， 下稱中和區公所）申報派下員名冊時並以歸就為由，將原告 排除於派下員名冊。又依昭和時期之公證人法，被告所提出 之歸就書等不合所稱製作年代之公證規定等情。爰求為確認 原告對系爭祭祀公業之派下權存在之判決。
三、被告則以：原告之先父林鶴壽原為系爭公業派下，惟林鶴壽 已於昭和4 年11月26日將其所擁有之全部派下權讓與被告之 祖父游文啟，脫離系爭公業，有日據時期昭和4 年11月26日
之歸就證書（下稱系爭歸就證書）、領收證、林鶴壽印鑑證 明願各1 件為證，林鶴壽之派下權已因歸就而消滅，系爭歸 就書等雖為私文書，但年代顯已久遠，法院非不得依經驗法 則，判斷其真偽，且各該文書蓋有騎縫章，並有日期，其製 作方式與其製作時期之規定相符，又依其製作時期之法規， 當時准許公證人自行設立公證事務所辦理各項業務，足認該 文書確為經當時公證人「望月恒造」完成確定日期附與之私 署證書，應確實存在且有完足之證據力等語，並答辯聲明： 原告之訴駁回。
四、經查：㈠系爭祭祀公業之下分有八大股即：第一股公號游華 瑞股、第二股公號游永記股、第三股公號游三合股、第四股 公號游樂淡股、第五股公號林本源股、第六股公號游餘記股 、第七股公號呂慶雲股、第八股公號呂三合股，另分別自派 下員中推舉祭祀公業管理人。原告為系爭祭祀公業第五股股 公號林本源股創設人林鶴壽之繼承人之一，林鶴壽於昭和12 年（西元1937年）7 月9 日死亡。此有新北市中和區公所核 發之派下員證明書、系爭公業派下全員系統表、系爭公業規 約、林鶴壽繼承系統表、林鶴壽及其繼承人戶籍謄本可稽（ 見本院卷㈠第73-78 頁、第79頁、第81-84 頁、第88-89 頁 ）。㈡被告之先祖父為游文啟，游文啟之父為游梯。游梯及 游文啟於昭和4 年11月26日均仍尚生存（見本院卷㈠第151 頁之被告所列不爭執事項）之事實，為被告所不爭，堪信為 真正。
五、細譯兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於： ㈠原告之父林鶴壽是否已將派下權讓與（歸就）被告之先祖游 文啟？
㈡若屬實，上開讓與派下權之行為是否有效？游文啟是否為系 爭公業之派下而有歸就之資格？又游文啟受讓上開派下權時 ，其父游梯仍在世，是否因違反「父在子不列」原則而讓與 無效？等節，茲分別析述之。
七、關於原告之父林鶴壽是否已將派下權讓與（歸就）被告之先 祖游文啟部分：
㈠被告主張：原告之父林鶴壽已將其派下權讓與被告之先祖游 梯之事實，業據提出日據時期昭和4 年11月26日之歸就證書 、領收證、林鶴壽印鑑證明願、律師費領收證各1 件為證； 原告則否認其為真正。經查：
⒈按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如 係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則 ，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院83年度台上 字第2247號、85年度台上字第1837號判決意旨參照) 。本
件被告就原告之先父林鶴壽將派下權讓與被告之先祖游文 啟之事實，提出系爭歸就證書、領收證、林鶴壽印鑑證明 願、律師費領收證各1 件為證（見本院卷㈡之被證3 、4 、5 、6 ），惟上開書證因年代久遠，文書上之所有相關 當事人皆已亡故，被告另行舉證實有困難，本院自得依經 驗法則，斟酌全辯論意旨，據以判斷上開文書之真偽。 ⒉被告提出之系爭歸就證書、領收證、林鶴壽之印鑑證明願 、律師費領收證原本，紙質泛黃相當老舊，其中領收證上 貼有紫色日本政府參錢印花1 枚，系爭歸就證書上亦貼有 1 枚藍色五十錢日本印花；另系爭歸就證書及領收證上所 蓋用之林鶴壽印文，以肉眼觀察，與林鶴壽印鑑證明願上 之林鶴壽印文相符；又系爭歸就證書上蓋有如本院卷㈠第 250 頁中間所示之「昭和4 年11月26日公證人望月恒造役 場」圓戳章1 枚及林鶴壽印文1 枚；另系爭歸就證書的尾 頁（如本院卷㈠第251 頁）上方及領收證的尾頁（如本院 卷㈠第253 頁）上方均有「公證人望月恒造役場割印」圓 戳章各半枚；系爭歸就證書上蓋有「登簿第壹參八０」字 樣的紅色章，領收證上蓋有「登簿第壹參八壹」字樣的紅 色章等情，依其現狀外觀及所貼之日本政府印花，堪認為 長年久遠之物，業經本院勘驗屬實，有本院102 年4 月18 日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷㈡第40-41 頁），以肉眼 觀之應非臨訟偽造之物。
⒊被告所提系爭歸就證書、領收證，雖經本院以彩色影印本 作發文附件，先後函詢臺灣臺北地方法院、檔案管理局， 經臺灣臺北地方法院函覆表示該院管有之民國38年以前日 據時期公證書原本等，已於99年6 月17日移交檔案管理局 （見本院卷㈡第135 頁，臺灣臺北地方法院102 年7 月11 日北院木料字第0000000000號函），檔案管理局則函覆表 示該局管有臺灣臺北地方法院移轉之昭和四年公證書（公 證人：望月恒造），皆無與系爭歸就證書、領收證相符之 檔案等語（見卷附之檔案管理局102 年7 月24日檔應字第 0000000000號函），然此係因臺灣臺北地方法院所移轉交 付予檔案管理局之日據時期文件，並未包括移交該院之「 確定日附簿」在內；且經檔案管理局之資訊網查詢結果， 僅有台灣台中地方法院與台灣嘉義地方法院有移轉交付「 確定日附簿」予檔案管理局，因此檔案管理局僅有就所管 有之臺灣臺北地方法院移交之日據時期「公證書」部分予 以查對等情，此有檔案管理局102 年7 月24日檔應字第00 00000000號函、本院102 年8 月6 日公務電話紀錄各1 件 在卷可稽（見本院卷㈡第137 頁、第272 頁）。惟斟酌日
據時期之文件已時間久遠，當時有無保存，及於臺灣光復 時是否均移交與臺灣臺北地方法院保管留存，縱於臺灣光 復時有移交保管，數十年來有無滅失，是否因逾保管期限 而銷燬等，均不無疑問。是檔案管理局保管之臺灣臺北地 方法院日據時期文件中縱無系爭歸就證書及領收證，尚不 得因此遽認上開文書為偽造，本院仍應斟酌其他證據綜合 判斷之。
⒋經觀諸系爭歸就證書、領收證、林鶴壽印鑑證明願、律師 費領收證，系爭歸就證書上蓋有如本院卷㈠第250 頁中間 所示之「昭和4 年11月26日公證人望月恒造役場」圓戳章 1 枚及林鶴壽印文1 枚；另系爭歸就證書的尾頁（如本院 卷㈠第251 頁）上方及系爭領收證的尾頁（如本院卷㈠第 253 頁）上方均有「公證人望月恒造役場割印」圓戳章各 半枚；系爭歸就證書上蓋有「登簿第壹參八０」字樣的紅 色章及註記（見本院卷㈡第46頁），系爭領收證上蓋有「 登簿第壹參八壹」字樣的紅色章及註記（見本院卷㈡第58 頁），系爭歸就證書及領收證均各貼有1 枚日本政府印花 ；且系爭歸就證書、領收證上所蓋之林鶴壽印文，以肉眼 觀之，亦與被告所提林鶴壽印鑑證明願上之林鶴壽印鑑印 文相符，且該昭和4 年11月20日林鶴壽印鑑證明願上所記 載之林鶴壽地址「台北州海山郡板橋街板橋貳百八拾九番 地」，亦核與原告所提林鶴壽戶籍謄本之地址相符（見本 院卷㈡第62頁、卷㈠第73頁），背面並蓋有紅色印章及其 內記載一七九二號之編號註記；而律師費領收證之上印製 有辯護士「木村長十郎」之姓名、事務所地址、電話，辯 護士「木村長十郎」姓名下方蓋有紅色印文等情，此有本 院102 年4 月18日言詞辯論筆錄、歸就證書、領收證、林 鶴壽印鑑證明願、律師費領收證之彩色照片及彩色影本各 1 件附卷可稽（見本院卷㈡第40-41 頁、第44-65 頁）。 原告雖指摘：系爭歸就證書無公證意旨之文字，不符合當 時之公證法，足認系爭歸就書有瑕疵而非真正等語。惟查 ，系爭歸就證書上之公證人為「望月恒造」、及律師費領 收證上之辯護士為「木村長十郎」，而公證人「望月恒造 」及辯護士「木村長十郎」之執業事務所及電話號碼均詳 細登錄於日據時期昭和3 年11月間「臺北市六十餘町案內 （索引）」一書內（現為國立台灣大學藏書），亦有被告 所提「臺北市六十餘町案內（索引）」影本1 件（見本院 卷㈢第55-58 頁），且其中辯護士「木村長十郎」登錄事 務所為建成一丁目、電話號碼442 號，核與本件律師酬金 領收證所記載之資料相符。而查於系爭歸就證書上表明公
證人身分，且歸就證書、領收證均貼有印花、編列登簿號 碼，，而日據時期日本政府為規範登記所及公證人辦理確 定日期附與之程序，於明治三十一年七月八日以司法（省 令）第七號令頒布「確定日期簿與刻有確定日期章製作方 式」，規定確定日期章之圖形格式為「圓型戳章」，規格 為外圓徑一吋、內圓徑六分，並標示確定日期印章之「全 印」及「割印」等樣式；另日據時期日本政府為規範公證 人具體執行公證及認證事務，於昭和二年七月七日頒布「 公證人法施行規則」，第八條規定：公證人之職章，為方 六分，雕刻公證人某某之字樣，可見公證人就「確定日期 之附與」，係蓋附有日期之圓型戳章，「認證」則蓋未附 有日期之方形章，二者不同（見本院卷㈡第161-171 頁） 。系爭歸就證書、領收證及騎縫所蓋附有日期之「公證人 望月恒造」圓戳印文之規格，與上述「確定日期簿與刻有 確定日期章製作方式」所定圖形格式，大致相符；另卷附 之日據時期「台南地方法院－嘉義支部」確定日附簿之「 圓型戳章」之規格型式，亦與上述書證所蓋戳章相同（見 本院卷㈡第155-158 頁），且系爭歸就證書除首頁上蓋有 「公證人望月恒造役場」之圓型戳章外，復於騎縫處亦均 蓋有「公證人望月恒造役場」之圓型戳章，系爭領收證末 頁亦蓋有相同之「公證人望月恒造役場」圓型戳章1 枚及 上方有半枚，自堪信系爭歸就書及領收證為真正。佐以原 告之先祖林鶴壽於歸就後，即未再分取系爭公業租金，尤 證被告所稱非屬子虛。原告以系爭歸就證書及領收證與日 據時期當時之「公證人法」第58條及第59條規定公證人認 證文書形式尚有不合，即遽主張系爭日據時期歸就證書及 領收證非屬真正，並非可採。
㈡原告雖另主張其先父林鶴壽並無將派下權讓與游梯或其子游 文啟，因游梯當時向系爭公業承租土地耕作多年，因欠租尚 且遭祭祀公業管理人（林鶴壽即為管理人之一）以訴訟方式 追討，兩家族關係已不睦，故林鶴壽不可能將其派下權讓與 游梯或當時年僅20餘歲之其子游文啟，且縱認林鶴壽有於昭 和4 年11月26日將派下權歸就予游梯或游文啟為真，系爭祭 祀公業於明治32年間創設之初，游老嬰、游賢生已死亡，斷 無成為設立人之可能，其後代（包含游梯、游文啟、被告） 亦無從繼承系爭祭祀公業之派下權，是林鶴壽縱有將其所有 之派下權讓予非派下員之游梯或游文啟，該歸就行為應屬無 效，則林鶴壽仍享有系爭公業之派下權等語。經查： ⒈另案訴外人游建長等15人對被告請求確認渠等派下權存在 事件，經本院90年度訴更字第9 號、台灣高等法院99年度
重上更㈡字第72號、最高法院100 年度台上字第486 號確 定判決（下稱游建長案），認定依「被上訴人（按即本件 被告）提出、經向臺灣臺北地方法院查詢為真正之臺北地 院大正14年民第1902號、高等法院覆審部大正15年扣民字 第665 號、昭和3 年6 月5 日民事判決及高等法院上部昭 和3 年合民第216 號民事判決及譯文，…另同屬真正之台 北地院昭和4 年合民33號民事判決，係系爭公業管理人游 兆欽、游垂河、「林鶴壽」、呂潮柿請求游梯給付租金， 事實欄記載『請求之原因在於附紙目錄記載之土地，本為 亡故案外人游兆琳等另十五人在乾隆年間向案外人黃家購 買者，為游姓呂姓及林姓等人所共有，而且自光緒八年十 一月起共有人將該土地分為八股規定每一股持分二十七萬 分之三千七百五十，每一股指定管理人，由每一股輪流收 取輪值年度之租金。再即為避免以多數共有人申告為業主 之煩雜，相舉前記游兆琳一人申告為業主代表，取得核定 。茲將股名，各股屬之共有人數，管理人姓名，及各股之 輪值年度，列表如左…再則被告（按即被告等人之被繼承 人游梯）屬於游華瑞股』，理由欄認定『雖然本訴訟之土 地屬於案外人游兆琳所有，實情即為原被告外更由三百餘 人所共有，諸如被告（按即游梯）以年租穀官斗六十二石 向案外人游道租用該土地取得永佃權，原告游兆欽取得其 所屬股管理人游學禮之承認單獨代表該股提起本訴訟，這 些事實在當事人間並無爭論。…」等語，該認定「系爭公 業之土地既係由游、林、呂三姓之共有人共同出資購置， 其後再加以整併據以創設系爭祭祀公業，是全體共有人均 為派下，而被上訴人（按即本件被告）游漢煌等之先祖游 梯為系爭公業共有人之一，列屬於八大股中之『游華瑞』 股下，於日據時期並曾參加系爭公業之派下大會」（詳見 本院卷㈠第198-199 頁反面，最高法院100 年度台上字第 486 號民事判決書第5 頁第18行至第21行、第6 頁第21行 至29行、第7 頁第1 行至第6 行及第8 頁第4 行至第8 行 ），該確定案件並認定系爭祭祀公業之土地原由游、呂、 林3 姓子孫所共有，在日據時代明治31年公布臺灣土地調 查規則欲查定土地後，因3 姓之共有人眾多，為免揭示手 續煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉等11人出名，以死 者游兆琳1 人名義申報成立系爭公業；並自光緒8 年起將 全部共有人分為8 大股，由每股輪流收取輪值年度之租金 部分，惟其他共有人則仍附屬於八大股份之下，並依所屬 股別按持分之比例分配收益，是各共有人係按其一定之持 分比例加入系爭公業，亦即系爭公業乃「合約字」之性質
，有別於傳統嚴格意義以祭祀為目的之祭祀公業。系爭公 業於明治32年間申報設立時，土地之全體共有人雖未全部 出名擔任設立人，惟實際上均仍按一定之比例享受公業土 地之收益，並將公業之財產按股份比理管理收益，足認系 爭公業土地係由游、呂、林3 姓之共有人共同出資購買， 其後再加以整併據以創設系爭公業，是所有共有人應均為 派下，而本件被告之先祖游梯為系爭公業之共有人之一， 列屬於八大股之第一股公號「游瑞華」股下。次查，本院 90年度訴更字第8 號及台灣高等法院92年度上易字第963 號訴外人游龍芳等7 人與被告等人間請求確認派下權存在 事件確定判決（下稱游龍芳案）認定結果，依「上訴人（ 按即訴外人游龍芳等7 人）所提出日據時期大正元年9 月 12日台北地方法院558 號民事判決、…即被上訴人（按即 本件被告）提出高等法院覆審部大正15年扣民字第665 號 民事判決…日據時期台北地院昭和4 年合民33號民事判決 」等證據資料，而認定「因原三姓之共有人眾多，為免揭 示手續繁雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉等11人出名， 以死者游兆琳一人名義申報祭祀公業，惟其他共有人則仍 附屬於八大股份之下，並依所屬股別按持分比例分配收益 ，據此洵難認其他未出名之共有人有拋棄其權利而脫離共 有之意，亦即各共有人係按其一定之持分比例加入系爭公 業。…末查，被上訴人之先祖游梯於日據時期多次參加系 爭公業之派下大會，有大正8 年2 月5 日簽訂『祭祀公業 游兆琳管理人變更協議書』、大正9 年6 月21日『游兆琳 派下族親協議書』可稽，…因系爭文件年代久遠，被上訴 人舉證上確有困難，惟縱令該文書非真正，但查被上訴人 先祖游賢生有游阿獅、游阿定、游梯三子，游梯之兄游阿 獅（即游獅）為系爭公業第一任管理人，日後公業管理人 游淮生解任時，復由游梯之兄游阿定之子游茶出任管理人 ，此為上訴人不爭，顯見被上訴人之先祖游賢生未脫離系 爭公業，否則何以游賢生之直系血親卑親屬可重複擔任公 業管理人，應認被上訴人主張其先祖游賢生為系爭公業之 派下，其曾祖父游梯本於繼承而取得系爭公業之派下權為 可採。」等語（見本院卷㈠第241 頁反面至242 頁反面、 第244 頁正反面，台灣高等法院92年度上易字第963 號第 18頁至第20頁、第23頁15行至第18行、第24頁第1 行至第 7 行），亦有被告所提臺灣高等法院92年度上易字第963 號訴外人游龍芳等7 人與被告等人間請求確認派下權存在 事件確定判決影本在卷可稽。故原告主張：系爭公業僅有 設立人之繼承人為派下，而明治32年間系爭公業創設之初
，游老嬰、游賢生已死亡，斷無成為設立人之可能，其後 代（包含游梯、游文啟、被告）亦無從繼承系爭公業之派 下權云云，核與前揭最高法院100 年度台上字第486 號民 事確定判決所認定之不符，為不足採。被告主張渠等先祖 游賢生縱非祭祀公業游兆琳之創設人，亦不影響被告及其 等先祖游梯、游文啟之派下資格，自得依法受讓派下權， 乃為有據。
⒉系爭歸就證書、領收證、林鶴壽印鑑證明願、律師費領收 證原本，應屬真正，業詳如前述，且林鶴壽於昭和4 年11 月26日將派下權讓與（歸就）予游文啟後，即未再分取系 爭公業租金，除為原告所未爭執外，復有被告於前開游建 長案所提租金收據，及於本件訴訟中所提日據時期昭和5 年起至台灣光復時止「大坡底八大股賃貸料領收證綴」影 本49件（見本院卷㈢第59-121頁、第128-130 頁），上開 「大坡底八大股賃貸料領收證綴」原本49件，該等書證之 原本均紙張泛黃，紙質十分脆弱，除僅1 件未貼有日本政 府印花外，其餘均貼有日本政府印花等情，業經本院勘驗 屬實（見本院卷㈢第126 頁正、反面），應屬真正。而原 告主張其父林鶴壽不可能將派下權讓與經濟能力不佳之游 梯、或其子游文啟云云，然參諸林鶴壽於昭和4 年11月26 日將派下權讓與予游文啟後，原告及其先父林鶴壽，即未 曾與其他各股未讓與派下權之派下員向被告等及渠等先曾 祖父游梯、先祖父游文啟收取佃租之情，核與被告所提「 大坡底八大股賃貸料領收證綴」資料相符；且亦核與系爭 歸就證書所記載：「…願將拙者（按：指林鶴壽，下同） 應得股份額全部歸就于貴殿等引受繼承收利，拙者實收歸 就金壹千八百丹正，即日領受足訖，拙者所有從前及以後 之權利盡屬歸就人引受，自此拙者辭退管理之責任，…」 字樣等內容相符，亦足證系爭歸就證書、領收證均屬真正 ，堪認原告之先父林鶴壽已將派下權歸就予游文啟。至於 林鶴壽當時係基於何動機而為上開讓與，亦不影響其派下 權業已讓與游文啟之事實，故原告主張林鶴壽不可能將其 派下權讓與經濟能力欠佳之游梯或其子游文啟云云，委無 足取。
八、關於游文啟受讓林鶴壽之派下權時，其父游梯仍在世，是否 因違反「父在子不列」原則而讓與無效？
原告主張被告之先祖父游文啟與其先父游梯併存之情形下， 不得歸就取得林鶴壽之派下權等語，被告固不爭執林鶴壽將 派下權歸就予游文啟時，游梯仍尚生存之事實，惟認游文啟 有何不得歸就受讓取得派下權之情。查：
㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，須有 設立人、享祀人及獨立財產之存在，設立人及其子孫為派下 ，祭祀公業之享祀人多數為設立人自己之祖先，但亦有例外 係以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人抽出自 己之財產所設立，因享祀人無子孫，而以設立人之子孫為祭 祀公業之派下（見臺灣民事習慣調查報告第711 、712 頁） 。又祭祀公業如係分割家產時抽出一部分而設立者，稱為「 鬮分字的公業」；如係由早已分財異居之子孫各自提供私人 財產而設立者，須作成「合約字」，由捐資人連署，稱為「 合約字的公業」，因其捐資人之範圍及決定派下之方法不同 ，又可分為⒈由享祀人之直接房平均醵資設立者，此種情形 與前開「鬮分字的公業」相似。⒉特定股份總數而不特定設 立人者，依此方法設立者，因自始即預定其股份總數，每一 設立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等， 因其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之 子孫，有派下與非派下之差別，採取此設立方法者，不以子 輩或孫輩為限，實例上，有由享祀人之遠親，甚至有非血族 之同姓人參加設立者。台灣慣習上稱「鬮分字的公業」與「 合約字的公業中之第⒈類」為狹義的祭祀公業，稱合約字的 公業中第⒉類為「祖公會」。祖公會與前述狹義之祭祀公業 之區別在於：㈠會員權內容：祭祀公業之會員權稱為派下權 ，祖公會之會員權稱為股份權；派下權因於設立當時由享祀 者直接分出各房平均出資，故以房份為標準而定之，係不確 定、潛在的應有部分。反之，股份權則係自始已屬確定之股 份。㈡在享祀者及設立者性質上之差異：祭祀公業同血緣， 同族親之意識度頗為濃厚；祖公會則同血緣之意識較稀薄， 或只基於同姓意識，即僅為同宗族而已；因此祭祀公業之系 統比較明確，得以房份算定派下權；在祖公會，有時完全不 能證明係屬同族關係，而僅由股份名義人之股份以一定比例 表示之，其身分關係多不甚明確，甚至完全不明暸（見臺灣 民事習慣調查報告第760 至763 頁）。
㈡系爭祭祀公業游兆琳名下土地，係由游、呂、林三姓於前清 乾隆年間所購置，為三姓後代共有，血緣之意識較稀薄之事 實，為兩造所不爭，堪信為真，復經上開游建長案確定判決 認定系爭公業係有別於傳統嚴格意義以祭祀為目的之祭祀公 業，而較類似於祖公會之性質，此有前揭游建長案之最高法 院100 年度台上字第486 號民事判決、台灣高等法院99年度 重上更㈡字第72號民事確定判決足徵。則系爭公業既類似於 祖公會之性質，祖公會的派下子孫不依系統關係，而依出資 比例決定其對公業之權利義務（參司法智識庫內對於前揭游
建長案最高法院100 年度台上字第486 號民事判決乙案之評 釋），則系爭公業既非傳統嚴格意義以祭祀為目的之祭祀公 業，然原告所提內政部99年2 月4 日內授中民字第00000000 00號函釋要旨欄固記載：「祭祀公業派下員名冊，父在子不 列，為公業習慣。依祭祀公業條例第4 條第2 項得為派下員 之女子如尚健在，則其招贅或未招贅所生或所收養並冠母姓 之男子不得列為派下員」（見本院卷㈠第67頁），然此係針 對祭祀公業條例第4 條第2 項規定而為之解釋，而本件顯非 屬於上開函釋所指得為派下員之女子如尚健在之前提情形， 則是否得以比附援引，尚非無疑；本件系爭公業既類似於祖 公會之性質，祖公會的派下子孫不依系統關係，而依出資比 例決定其對公業之權利義務，按祭祀公業之派下權固不得讓 與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取 得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。惟祭祀公 業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下既為習慣上所 許，且無須經過派下全體同意。則公業派下權將其派下權先 行讓與將來得繼承派下之子孫，而喪失其派下權，並未違背 祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，自無不許之理（ 參照最高法院92年度台上字第2485號判決要旨），且「父子 可同時為祭祀公業派下員」，亦有被告所提內政部62年12月 31日臺內民字第564056號函釋可憑（見本院卷㈠第160 頁） 。準此以解，雖被告之先祖父游文啟歸就取得林鶴壽對系爭 公業之派下權時，其父游梯雖尚生存健在，惟被告之先曾祖 父游梯確為祭祀公業游兆琳之派下，已如前述，則其子游文 啟於繼承原因發生前，仍屬游梯房系之小房，而為祭祀公業 游兆琳之間接派下，乃將來得繼承游梯派下權之子孫，揆諸 最高法院92年度台上字第2485號判決意旨，游文啟自得於游 梯存在之同時，歸就取得林鶴壽對祭祀公業游兆琳之派下權 ，並未違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，是該 歸就行為，應屬有效。
九、綜上所述，原告之先父林鶴壽業已將其派下權歸就予被告之 先祖游文啟，該歸就行為合法有效，則林鶴壽已喪失其系爭 公業之派下權，原告自無從依繼承關係取得林鶴壽之派下權 ，從而，原告訴請確認其系爭公業之派下權存在，非有理由 ，應予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 李玉秀