臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第3057號
原 告 幸孚預拌混凝土廠股份有限公司
法定代理人 陳兩傳
訴訟代理人 周德壎律師
複 代理人 陳鵬宇律師
被 告 全盈營造有限公司
法定代理人 施亞彤
訴訟代理人 吳奎新律師
複 代理人 陳添信律師
被 告 祝鳳香（即隆祥工程行）
上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國103 年3 月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告全盈營造有限公司應給付原告新臺幣柒拾伍萬參仟貳佰肆拾肆元及自民國一０二年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告祝鳳香應給付原告新臺幣柒拾伍萬參仟貳佰肆拾肆元及自民國一０二年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開兩項被告應給付部分，如其中一被告為給付，他被告於清償之範圍內同免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為被告全盈營造有限公司供擔保後，得假執行；但被告全盈營造有限公司如以新臺幣柒拾伍萬參仟貳佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項原告得為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。 查：原告起訴聲明以：⑴被告應連帶給付原告新臺幣（下同 ）753,244 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣 告假執行。民國103 年3 月19日原告庭呈民事陳報狀，變更 聲明第一項為：被告應連帶給付原告753,244 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。前開金額，若被告祝鳳香已為給付，則被告全盈營造 有限公司（下稱全盈公司）就其給付金額免給付義務；反之
亦然。衡以原告變更訴之聲明，乃係基於同一法律原因事實 ，主張變更之事項亦不甚礙被告防禦及訴訟之終結，揆諸上 開規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。二、被告祝鳳香（即隆祥工程行）經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）101 年10月間被告全盈營造有限公司（下稱全盈公司）因 承包新北市政府高灘地工程管理處「華江橋至光復橋抽水 站之新店溪河濱自行車道拓寬工程」向原告訂購預拌混凝 土，嗣交由其旗下包商被告祝鳳香所獨資經營之隆祥工程 行實際承攬施作上開工程，原告依約履行送貨，亦因實際 使用預拌混凝土數量較合約訂購時增加，貨款金額由736, 500 元提高至753,244 元，有開立詳細載明日期、規格、 數量、金額之請款單二紙及統一發票二紙與被告全盈公司 。被告祝鳳香亦以隆祥工程行名義分於102 年3 月31日、 102 年4 月30日，開立票號AC0000000 、AC0000000 ，票 面金額536,209 元、217,035 元之支票二紙（下稱系爭支 票），交付原告充作貨款，詎經原告提示付款，竟遭銀行 以存款不足及拒絕往來戶為由退票，原告致電被告祝鳳香 手機、市話亦均暫停使用，前往其營業所也無人回應，原 告索討無門。
（二）就原告與被告祝鳳香間，按票據法第5 條第1 項、第126 條規定及最高法院70年度台上字第2604號判決、97年度台 抗字第666 號裁定，被告祝鳳香獨資之商號即隆祥工程行 雖已於102 年5 月3 日歇業，但被告祝鳳香與隆祥工程行 實無二致，故原告提示票據未獲兌現，被告祝鳳香仍應依 票據法律關係給付原告票款753,244 元。至原告與被告全 盈公司間，按民法第199 條第1 項、第367 條規定及最高 法院19年上字第1761號、20年上字第82號判例，被告全盈 公司向原告訂購預拌混凝土，係屬系爭預拌混凝土訂購合 約之價金支付義務人，不問是否實際親自受領買賣標的， 依法仍應負起支付貨款責任，是被告全盈公司應給付原告 貨款753,244 元。再「不真正連帶債務之發生，係因相關 之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀 之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一 人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。」 最高法院97年度台上字第453 號、100 年台上字第848 號 民事判決要旨闡釋甚詳，承包系爭工程之被告全盈公司與
實際施作之被告祝鳳香即隆祥工程行，對於原告均應負擔 給付貨款或票款之責，係因相關之法律關係偶然競合所致 ，渠等各債務具有客觀的同一目的，屬不真正之連帶債務 關係，故對原告分別負擔753,244 元債務，俟其中一人清 償完畢而免除全部債務。
（三）綜上，原告分別依據買賣契約及票據法律關係，請求被告 全盈公司及祝鳳香清償債務，自屬有據。並聲明：⑴被告 應連帶給付原告753,244 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前開金額 ，若被告祝鳳香已為給付，則被告全盈公司就其給付金額 免給付義務；反之亦然。⑵原告願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告全盈公司答辯以：
（一）被告全盈公司向桃園縣平鎮市公所、台北市大安區仁愛國 民小學及台北市文山區景美國民小學等廠商承攬「廣仁公 園景觀綠化改善工程」、「101 年度操場整修工程」及「 操場及運動設施改善工程」等工程，因工程施作需求，轉 包予被告祝鳳香即隆祥工程行承攬，由隆祥工程行之實際 執行人李連合負責工程之執行，被告全盈公司因將工程轉 包予被告祝鳳香，每日需製作工程日誌表，而將公司大小 印章（非印鑑章）託付被告祝鳳香及李連合保管，並授權 渠於工程日誌上用印使用；詎被告祝鳳香竟藉此代保管被 告全盈公司大小章之便，冒用被告全盈公司名義與原告簽 訂買賣合約書購買混擬土，再以自己名義開立系爭支票二 紙並冒用被告全盈公司名義背書，是系爭預拌混擬土訂購 合約及系爭支票背書上之公司印文均非被告全盈公司所為 ，乃是被告祝鳳香所盜蓋。
（二）按民事訴訟法第277 條：「當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。」另按「某甲如確係無權代理 上訴人在訟爭支票背書，此項無權代理之事由，上訴人本 可持以對抗一切執票人，就令執票人之取得支票，並非出 於惡意或重大過失，亦不例外。」最高法院67年台上字第 1666號判例意旨參照，原告雖主張與被告全盈公司簽訂系 爭混擬土訂購合約，惟自始至終被告全盈公司均無人員與 其接洽聯繫，且原告亦無提出與被告全盈公司之何人接洽 購買混擬土，若是被告全盈公司與原告簽約，則給付貨款 之支票發票人應為被告全盈公司，然系爭支票發票人均為 被告祝鳳香所經營之隆祥工程行，非由被告全盈公司簽發 ，由此可知，原證一、二之系爭混擬土訂購合約及系爭支 票二紙上之被告全盈公司印文，乃被告祝鳳香私自冒用被
告全盈公司名義與原告簽訂買賣契約，並盜蓋被告全盈公 司大小印章於契約書及所簽發之支票上，依上判例所示， 被告全盈公司本得主張無票據背書之效力，被告全盈公司 確無與原告簽訂混擬土買賣契約，亦無在系爭支票後背書 ，原告片面請求被告全盈公司應連帶給付貨款，自屬無據 。
（三）按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應 負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信 該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年 台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他 人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章 之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所 為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任 ，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實 ，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人 責任，自屬率斷。最高法院70年台上字第657 號判例參照 。次按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而 不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張 本人知此事實者，應負舉證之責。有最高法院68年台上字 第1081號判例可稽。本件被告全盈公司雖曾將公司大小章 交與被告祝鳳香製作工程日報表，但祝鳳香非被告全盈公 司員工，亦未出具被告全盈公司授權書，抑或被告全盈公 司未曾知悉被告祝鳳香對外有宣稱為被告全盈公司代理人 ，而得代理被告全盈公司訂約情節，依照上開最高法院見 解，不能單憑被告全盈公司將大小章交付祝鳳香，即負表 見代理之責，況原告並未舉證被告全盈公司曾知悉被告祝 鳳香有對外表示為被告全盈公司代理人，而被告全盈公司 未為反對意思表示等表見代理要件，自難認有表見代理規 定適用。
（四）被告全盈公司雖曾收受原告發票，但此係因被告全盈公司 付款予被告祝鳳香，本應由被告祝鳳香開立發票請款，但 被告全盈公司知悉祝鳳香有向原告購買混凝土，而被告祝 鳳香請求原告跳過其，直接開立以被告全盈公司抬頭之發 票，俾便被告祝鳳香請款，此種工程實務因轉包或分包關 係，下包商用跳開發票方式，透過上包向業主或承攬人請 款，並非由各包商開立發票層層請款，事屬常態，不能以 被告全盈公司有收受原告開立發票，遽認被告公司知悉祝 鳳香以被告全盈公司名義與原告訂約購買混凝土。（五）綜上，原告請求洵無理由，聲明：⑴原告之訴及假執行聲 請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假
執行。
三、被告祝鳳香經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提 出準備書狀為任何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
（一）原告主張被告全盈公司向原告訂購預拌混凝土，並將工程 交由其旗下包商被告祝鳳香即隆祥工程行承攬施作，原告 依約送貨後，貨款金額共計753,244 元，原告並開立載明 日期、規格、數量、金額之請款單及統一發票各二紙予被 告全盈公司，被告祝鳳香亦分別開立系爭支票二紙交予原 告充作貨款，詎屆期提示，竟遭退票等語，業據其提出預 拌混凝土訂購合約、支票暨退票理由單、請款單、101 年 11、12月份統一發票等件為證，被告全盈公司辯稱：伊因 將工程轉包予被告祝鳳香即隆祥工程行，而將公司大小印 章託付被告祝鳳香及訴外人李連合保管，授權渠於工程日 誌上用印使用，詎遭被告祝鳳香盜蓋而與原告簽訂買賣合 約書購買混擬土等語，被告祝鳳香對原告之主張則未爭執 ，查：
⑴按契約書內之印章為真正時，印章名義人應對該契約書負 責，縱該契約書由他人代為立據，除有確切反證外，仍應 推定由印章名義人授權而為，最高法院三十七年上字第八 八一六號判例可資參照。且印章由自己蓋用，或由有權使 用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張 變態事實之當事人應就此負舉證責任。關於被告全盈公司 與原告間訂有預拌混凝土訂購合約之事實，既經原告提出 合約書乙紙為證，且經被告全盈公司自認該合約書上公司 大小章之真正無訛，揭諸前開說明，自應由被告全盈公司 就合約書上之公司印文係遭被告祝鳳香逾越權限所盜蓋乙 節負舉證責任，惟被告全盈公司並未能舉證以實其說，復 參以原告前即曾開立101 年11、12月混凝土售貨憑證之統 一發票予買受人即被告全盈公司憑為報稅，此經被告全盈 公司自承屬實，是原告主張其與被告全盈公司間存在系爭 混凝土之訂購合約關係，自堪採信。
⑵次按支票不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之 行為後，對於背書人、發票人及票據上其他債務人得行使 追索權，票據法第第144 條、第85條第1 項定有明文。關 於被告祝鳳香以隆祥工程行所簽發之系爭支票經原告提示 不獲兌現部分，既經原告提出支票暨退票理由單影本二紙 為證，且為被告祝鳳香所未爭執，原告此部分主張，亦堪 信實。
（二）從而，原告依買賣契約關係，請求被告全盈公司給付貨款
753,244 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月9 日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，依票據法 律關係，請求被告祝鳳香給付票款753,244 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起即102 年12月7 日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，為有理由，均應准許。又被 告祝鳳香所開立之系爭支票係用以支付被告全盈公司之貨 款，被告二人各自所負之票款及貨款債務，應成立不真正 連帶債務，如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範 圍內免給付義務。原告聲明請求被告二人應連帶給付原告 753,244 元，自屬有誤，不應准許，應予駁回。（三）本判決第一項，原告與被告全盈公司分別陳明願供擔保， 請求聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額准許之。至本判決第二項係命被告祝 鳳香清償票據上債務，依民事訴訟法第389 條第1 項第4 款之規定，應依職權宣告假執行。
（四）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據， 均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第385 條第1 項前段、第389 條第1 項第4 款 、第390 條第2 項、第392 條判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
民事第二庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 何嘉倫
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