臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2344號
原 告 楊肇宏
被 告 久揚營造事業股份有限公司
法定代理人 王麗玲
參 加 人 王麗玲
上 1 人
訴訟代理人 郭惠吉律師
上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，本院於民國103年3
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間董事及董事長之委任關係不存在。訴訟費用由被告負擔；因參加訴訟所生費用由參加人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張 其並未對被告出資認股，亦未受通知出席被告之股東臨時會 ，被告前董事長即訴外人王明發竟於民國86年11月27日在未 實際召開股東臨時會之情形下，偽造該次股東臨時會決議錄 ，虛偽記載全體股東皆有出席，並決議補選原告為董事，然 此未經原告同意，致原告於88年及92年接獲財政部北區國稅 局共計新臺幣（下同）20,000,000餘元營業所得稅稅額繳款 書等語，並有被告股東臨時會決議錄、被告公司變更登記卡 各1 件附卷可稽（參見本院卷第6至7頁、第35頁）。故兩造 間是否仍有董事之委任關係即屬不明確，且民眾申請被告之 公司登記資料時，尚無從得知原告並未擔任被告之董事職務 ，依公司法第12條規定，原告雖未擔任該項董事職務，仍不 得以其事由對抗第三人，而造成原告法律上地位之不安定， 且該不安定之法律上地位，得以本件確認判決除去。準此， 原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其 他訴訟行為，合併為之，民事訴訟法第58條第1、2項分別定 有明文。王麗玲陳稱本件原告以渠係被告之監察人為由，列 渠為被告之法定代理人。惟渠並未投資被告為股東，亦未擔 任被告之監察人，乃係渠之兄長王明發，未經渠之同意，擅 以渠名義列名為被告之股東及監察人，因被告有積欠鉅額稅
款情事，故被告董事長即本件原告及董事胡世明、李文財、 史玉珍及列名為監察人之王麗玲，均接到法務部行政執行署 板橋行政執行處命令，應於該命令送達日起10日內至執行處 報告財產狀況或為其他必要之陳述。如不為報告或為虛偽之 報告，將依法限制出境或聲請法院裁定拘提、管收。王麗玲 否認渠為被告之監察人及股東，依前開規定，王麗玲就兩造 之訴訟有法律上之利害關係，渠依法聲請參加訴訟，自屬於 法有據。
三、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序； 又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程 另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此觀公司法第 26條之1規定準用同法第24條規定及公司法第322條第1 項規 定即明。次按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監 察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司 法第213條前段復定有明文，且依同法第324條之規定，清算 人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董 事同。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董 事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之 舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟 。況且清算中，公司股東會與監察人依然存續。因此，對董 事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為 之，始為適法（最高法院94年度台上字第230 號判決意旨參 照）。經查，本件被告於89年2 月29日遭經濟部中部辦公室 以經89中字第000000000 號函撤銷登記，此有被告公司變更 登記事項卡1 件在卷可稽（參見本院卷第35頁），被告依法 即應行清算程序，且本件屬公司與董事間之訴訟，揆諸前揭 規定及說明，應以被告之監察人王麗玲為本件訴訟之被告法 定代理人，始為適法。被告法定代理人王麗玲雖具狀陳稱其 並未投資被告，更未擔任被告之監察人云云，惟依被告之目 前登記資料所示，被告之監察人仍登記為王麗玲。此外，王 麗玲並未提出確實之資料足憑認其已非被告之監察人，則形 式上王麗玲在尚未確認渠與被告之監察人委任關係不存在之 前，本件目前自仍應認王麗玲為被告之法定代理人，合先敘 明。
四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠其並未對被告出資認股，亦未受通知出席被告之股東臨時會
，王明發竟於86年11月27日在未實際召開股東臨時會之情形 下，偽造被告股東臨時會決議錄，虛偽記載全體股東皆有出 席，並決議補選原告為被告之董事，且未經原告同意，王明 發復持該虛偽之決議，以原告名義向臺灣省政府建設廳（下 稱建設廳）申請變更公司負責人登記換發執照。王明發將被 告負責人變更為原告後，明知被告早已經營不善，即於87年 間盜開盜賣金額龐大的發票給不知名之公司行號，致使原告 於88年及92年時，受財政部北區國稅局通知原告繳納20,000 ,000餘元之營業所得稅。原告於94年間向鈞院提告王明發偽 造文書，惟因王明發逃匿，經鈞院於95年間發布通緝在案。 原告因遭列名為被告之董事，致使原告私法上之地位有遭受 侵害之危險，非提起確認訴訟，無法除去該不安定之法律上 地位，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟。 ㈡聲明：確認原告與被告間董事及董事長之委任關係不存在。二、被告經合法通知，無正當理由未於準備程序、言詞辯論期日 到場，亦未提出任何書狀。
三、參加人則抗辯：
㈠王明發為參加人之胞兄，於85年間未經渠同意，擅自向主管 機關登記參加人為被告之監察人，致使渠多年經常收到國稅 局及法務部行政執行署之通知，甚至被告董事對被告提起訴 訟，均列參加人為被告之法定代理人。惟參加人並未參與被 告之業務，使渠深受困擾，對渠生活影響甚鉅。 ㈡依商場慣例，未出資或參與公司業務，然卻掛名為公司負責 人以領取負責人車馬費或津貼者，亦屬常有之事。85年間被 告實際負責業務經營之人雖係王明發，然究竟係何原因登記 原告為負責人不得而知，有可能係原告受託出任被告負責人 一職。
㈢倘原告未同意擔任被告之股東及董事長，則被告如何能登記 原告為被告之股東，又如何取得原告身份證資料以登記原告 為被告之董事長。茍原告主張係被冒用，則原告應就其身份 證遺失，並被冒用之事實負舉證責任，否則事隔近20年始空 言主張其係被冒用，實不足採信。再者，如原告擔任被告董 事長一職並未經原告同意，依常理判斷，原告豈有不立即提 出民、刑事訴訟，以釐清其法律責任，惟其竟拖延甚久時日 ，歷時將近17、8年始提出本件訴訟，與常理有違。 ㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠原告主張其未受通知出席被告於86年11月27日召開之股東臨 時會，王明發在未實際召開該次股東臨時會之情形下，偽造 該次股東臨時會決議錄，虛偽記載全體股東皆有出席，並決
議補選原告為被告之董事，且未經原告同意，王明發復持該 虛偽之決議，以原告名義向建設廳申請變更公司負責人登記 換發執照，另原告於88年及92年間，受財政部北區國稅局通 知其繳納20,000,000餘元之營業所得稅，原告於94年間向本 院提告王明發偽造文書，惟因王明發逃匿，本院於95年3月7 日對王明發發布通緝在案等情，業據其提出該次股東臨時會 決議錄、財政部臺灣省北區國稅局台北縣分局稅額繳款書、 本院95年板院府刑育科緝字第224號通緝書、本院101年度訴 緝字第126號刑事判決各1 件為證（參見本院卷第6至13頁） ，參加人對此並不爭執，且被告已於相當時期受合法之通知 ，於言辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，是原告主 張之前揭事實，自堪信為真實。
㈡原告復主張其未對被告出資認股，亦未同意擔任被告之董事 及董事長等語，惟參加人仍執前詞置辯。
⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告 確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提 出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行 立證，此有最高法院19年上字第385 號判例意旨可參。本件 原告主張其未同意擔任被告之股東、董事及董事長等情，均 屬消極事實，揆諸上開規定，應由主張該等事實存在之人負 舉證責任，惟被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何主 張，難認被告已盡舉證之責。至於參加人雖抗辯倘原告未同 意擔任被告之股東及董事長，則被告如何能登記原告為被告 之股東及董事長。又原告並未舉證證明其身份證遺失及被冒 用等節。再者，原告如未同意擔任被告之董事長，依常理判 斷，原告應會立即提出民、刑事訴訟，以釐清其法律責任， 惟原告竟拖延近17、8 年始提出本件訴訟，與常理有違云云 。惟查，證人即被告董事胡世明於本院審理中到庭證稱：（ 是否知悉被告將負責人變更為原告這件事情？提示被告86年 11月27日股東臨時會決議錄）我沒有參與該次會議，這次會 議不知道誰開的，我是92年偵查中才知道這件事情。（是否 曾經在被告公司任職過？）我是董事，我只有出資，我出資 百分之5 ，股份大約20萬左右。（你是原始出資者嗎？）是 ，當時出資者除了我，還有我弟弟，還有涂政華、王明發、 李文財、易麗慧。（當時設立以何人為負責人？）涂政華。 （實際經營者為何人？）王明發。（被告公司大小章由何人 負責？）王明發。（原告是否有出資被告公司？）不知道。 （是否認識原告？）不認識，從沒有見過。（是否有聽過王 明發要變更負責人？）沒有等語（參見本院卷第123 頁）， 另證人胡世揚到庭證稱：（是否投資過被告公司？）我是法
人公司代表。（對於被告之公司營運狀況是否知悉？被告實 際負責人為何？）一開始是我哥胡世明介紹我去投資，當時 我哥告訴我負責人是王明發，我是相信我哥哥所以我沒有去 查，對於公司營運狀況從來沒有參與過。（是否知悉被告公 司曾經變更過負責人？）不清楚。（是否知悉原告曾經擔任 過被告之董事及董事長？）我不認識原告，也不清楚這件事 情。（86年11月27日臨時股東會議，證人是否有參加過這次 會議？）沒有等語（參見本院卷第122 頁），又證人李文財 及史玉珍均到庭證稱伊等沒有參加上述86年11月27日臨時股 東會等語（參見本院卷第123頁及第144頁），由此可知，被 告於86年11月27日確實未召開股東臨時會，亦即原告並未於 該次股東臨時會經全體股東選任為被告之董事，參加人對此 復未能提出其他反證，是原告主張其未擔任被告之董事及董 事長等情，應屬可採。
⒉次查，依證人胡世明之證詞，可知被告之出資者為胡世明、 胡世揚、涂政華、王明發、李文財、易麗慧，並不包含原告 在內。且依卷內資料所示，亦無法認定原告有何出資被告之 情形，是原告主張其非被告之股東，即非全然無據。再者， 參加人抗辯85年間被告實際負責業務經營之人係王明發，然 究竟係何原因登記原告為負責人不得而知，有可能係原告受 託出任被告負責人云云，為原告所否認，而參加人對此並未 能舉證以實其說，且依參加人所述，充其量僅可認定原告與 他人間有成立借名登記關係，仍無法證明原告與被告間有成 立董事及董事長之委任關係。
五、綜上所述，因原告從未同意擔任被告之董事及董事長，而在 被告公司變更登記事項卡上，原告迄今仍列為被告之董事長 ，然兩造間既無上述委任關係存在。從而，原告訴請確認其 與被告間董事及董事長之委任關係不存在，自屬有據，應予 准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁， 附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第86條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
民事第二庭 法 官 林哲賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 吳語杰
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