臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第383號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李延學
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第25534 號），由本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判
決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之偽藥愷他命拾壹包（共計淨重參拾陸點參柒貳公克，驗餘共計淨重參拾陸點壹陸捌捌公克，原純質淨重共計參拾壹點肆陸壹捌公克）及K 盤壹組均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具成癮性、濫 用性及對社會危害性，除係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規範之第3 級毒品，亦經行政院衛生署（已於民國 102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管 制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事 法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得 轉讓，亦不得非法持有純質淨重20公克以上，竟仍基於轉讓 偽藥之犯意，先於102 年9 月下旬某日，在位於新北市永和 區永福橋下一帶某撞球場，向年籍身分不詳綽號「小菜」之 成年男子，以新臺幣（下同）1 萬5 千元之代價，購買第3 級毒品即偽藥愷他命1 大包（約50公克，購入後經分裝為11 小包）後而持有之，欲伺機提供予其本身及友人施用，此間 於102 年10月1 日21時許，在其位於新北市○○區○○路00 0 號3 樓C 室住處內，將其所有上開愷他命其中約2 至3 公 克以K 盤盛裝後置在客廳桌上，無償提供予協助其搬家之友 人藍仁楷（已成年）自行施用，嗣於同日21時29分許，為警 據報前往上址搜索而當場查獲，並扣得甲○○所有施用剩餘 之愷他命11包（共計淨重36.372公克，驗餘共計淨重36.168 8 公克，原純質淨重共計31.4618 公克）及K 盤1 組等物， 始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○迭於警詢時、偵查中及本院 審理時均自白不諱，且證人藍仁楷於偵查中明確具結證稱： 該處桌上之K 他命係甲○○放的，伊可以隨時取用等語（參 見偵卷第77頁背面）；證人王敏於偵查中亦具結證稱：案發 當時藍仁楷在現場吸食K 煙，現場查獲的K 煙都是甲○○的
等語（參見偵卷第75頁背面），並有台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司102 年10月18日（報告序號：北中和-6）濫用 藥物檢驗報告（藍仁楷部分）、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司102 年10月18日（報告序號：北中和-4）濫用藥物 檢驗報告（甲○○部分）、新北市政府警察局中和第一分局 偵辦毒品案件尿液對照代碼表（尿液代碼編號：E1020888- 藍仁楷部分）、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案 件尿液對照代碼表（尿液代碼編號：E0000000- 甲○○部分 ）各1 份、查獲現場暨扣案物品照片共計21張附卷可稽，以 及扣案之第3 級毒品（即偽藥）愷他命11包、K 盤1 組可資 佐證，且本案查獲被告所持有之白色結晶粒11包（共計淨重 36.372公克，驗餘共計淨重36.1688 公克，原純質淨重共計 31.4618 公克），經送請檢驗之結果，確含有第3 級毒品（ 即偽藥）愷他命成分一節，此有交通部民用航空局航空醫務 中心102 年11月7 日航藥鑑字第00000000號、第00000000Q 號毒品鑑定書各1 份在卷足憑，足認被告自白要與事實相符 ，是以本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科 。
二、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 3 級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第3 級管制藥品 ，而第3 級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得 轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 ，因行政院衛生署管制藥品管理局（已於102 年7 月23日改 制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公 司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床 醫療用之愷他命均為注射液狀態，有該局98年6 月25日管證 字第0000000000號函為憑。查被告所持有及轉讓予藍仁楷施 用之愷他命，其外觀係白色結晶粒，並非注射針劑，有上開 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2 份在卷可參， 且藍仁楷係以摻入香煙內吸食之方式施用，此業據證人即當 時在場之王敏於偵查中證述明確（參見偵查卷第75頁背面） ，並經被告於警詢中供述綦詳（參見偵查卷第5 頁），則該 愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復查 無卷證資料足資證明被告係第1 手取得愷他命之人而可明確
得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法 走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥） ，則本件被告所持有而轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造 之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 3 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰 轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日 修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第3 級毒品罪之法定本刑3 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉 讓第3 級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加 重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰， 惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，以 重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應 擇一適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最 高法院102 年度台上字第2405號判決要旨參照）。三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被 告持有愷他命之數量，雖超過毒品危害防制條例第11條第5 項規定之「純質淨重20公克以上」，惟該條法定刑度為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，仍較藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪為輕，是其為轉讓偽藥愷他 命而持有愷他命之低度行為，應為其轉讓偽藥之高度行為所 吸收，不另論罪。再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項固分 別定有明文，惟本件被告係優先適用藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 3 級毒品罪予以論罪科刑，業如前述，則基於法律整體性適 用不得割裂之原則，即使被告對於本件轉讓偽藥即第3 級毒 品愷他命之犯行，業於警詢時、偵查中及本院審理時均自白 不諱，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑 ，併予敘明。爰審酌被告前有竊盜、搶奪及違反槍砲彈藥刀 械管制條例等前科紀錄，素行不佳，且其正值壯年，不知遠 離毒品之誘惑，竟無視於國家禁令，明知愷他命係第3 級毒 品且為偽藥，非但持有數量非微之愷他命供自己施用，此間 又進一步無償提供予友人施用，不僅直接戕害他人身體健康
，亦助長施用愷他命之不良社會風氣，復參酌其本身智識程 度、犯罪手段、目的、動機、所持有暨轉讓毒品之數量，以 及被告於事發後自始坦承犯行不諱，犯後態度尚稱良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、 持有純質淨重20公克以上第3 、4 級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪，故上開愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第 3 級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應 認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第13 8 號、第719 號判決參照），雖依藥事法第79條規定應由主 管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬 ，而此等偽藥既屬違禁物，仍應依刑法第38條第1 項第1 款 規定沒收之。查扣案之愷他命11包（共計淨重36.372公克， 驗餘淨重共計36.1688 公克，原純質淨重共計31.4618 公克 ），為查獲之第3 級毒品，亦屬於偽藥，則揆諸上開說明， 應係違禁物，同時為被告所有供本案轉讓予藍仁楷施用而剩 餘之物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定併予宣告沒 收；扣案之K 盤1 組，其上之白色粉末經乙醇沖洗後，檢出 愷他命成分，固有交通部民用航空局航空醫務中心102 年11 月7 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 紙附卷可佐，然 既經沖洗殆盡，未殘留愷他命成分，且該K 盤1 組係被告所 有供本案轉讓毒品（即偽藥）愷他命而使用之物，業經其供 承在卷（參見偵查卷第54頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；至扣案之電子磅秤1 台、分裝袋117 個等 物，雖係被告所有之物，然依卷內事證尚無從證明係其供本 案轉讓愷他命所使用之物，爰均不予宣告沒收，末此敘明。五、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長 得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯 護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴 訟法第273 條之1 第1 項定有明文。查本件被告所犯藥事法 第83條第1 項之罪，其法定刑並非最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪，且被告於本院103 年3 月25日準備程序進行中， 復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之 旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理均表示同 意，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審
判程序，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
刑事第二十四庭 法 官 楊仲農
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳永訓
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
附錄本判決論罪之法律條文：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。