臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2107號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宏銘
選任辯護人 葉忠雄律師
被 告 陳宗源
選任辯護人 謝世瑩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第22759 、25618 號），本院判決如下：
主 文
陳宏銘犯如附表一、三所示之罪，處如附表一、三所示之刑。應執行有期徒刑陸年；未扣案之廠牌不詳行動電話壹支（不含○○○○○○○○○○號SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳宗源連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣玖仟肆佰元以其財產抵償之，其中新臺幣伍仟元以其與陳宗源之財產連帶抵償之。
陳宗源犯如附表二、三所示之罪，處如附表二、三所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月；扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（不含○○○○○○○○○○號SIM 卡）沒收之；未扣案之廠牌不詳行動電話壹支（不含○○○○○○○○○○號SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳宏銘連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣壹萬壹仟肆佰元以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟伍佰元以其與姓名年籍不詳之人之財產連帶抵償之，其中新臺幣伍仟元以其與陳宏銘之財產連帶抵償之。
陳宗源被訴於民國壹佰零貳年玖月叁日販賣第三級毒品與李羿璇部分，無罪。
事 實
一、陳宏銘明知MDMA（即搖頭丸）及愷他命（俗稱K 他命）分別 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所規定之第二 、三級毒品，依法不得販賣，陳宏銘竟基於販賣愷他命之犯 意，於附表一編號1 、2 、3 、5 所示之時、地，販賣愷他 命與附表一編號1 、2 、3 、5 所示之人；另基於販賣MDMA 及愷他命之犯意，於附表一編號4 所示之時、地，販賣MDMA 及愷他命與附表一編號4 所示之人，並各獲得如附表一所示 之款項。
二、陳宗源前於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院以96 年度上易字第2285號判處有期徒刑1 月；嗣因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第11 46號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬
元；上開有期徒刑部分經同院以97年度聲字第631 號裁定應 執行有期徒刑3 年5 月確定，於入監服刑後，於99年8 月13 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100 年8 月13日保護 管束期滿，其假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。陳 宗源明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 規定之第三級毒品，依法不得販賣，陳宗源竟基於販賣愷他 命之犯意，於附表二編號1 至3 、5 至7 所示之時、地，販 賣愷他命與附表二編號1 至3 、5 至7 所示之人；另與某姓 名年籍不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，於附表二編號4 所示之時、地，販賣愷他命與附表二 編號4 所示之人，並各獲得如附表二所示之款項。三、陳宏銘與陳宗源均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，陳宏銘與 陳宗源竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附 表三所示之時、地，販賣愷他命與附表三所示之人，並各獲 得如附表三所示之款項。
四、嗣經員警對於陳宏銘所持用之0000000000號行動電話、對陳 宗源所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，於10 2 年9 月4 日持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票 ，在臺北市○○區○○街000 ○0 號4 樓1 室將陳宏銘拘提 到案；另經同署檢察官核發拘票，於臺北市○○區○○路00 0 號前查獲陳宗源，經陳宗源同意搜索後，於其身上扣得陳 宗源所有NOKIA 廠牌手機1 支（序號：000000000000000 號 ，見102 年度偵字第25618 號卷一第70頁扣押物品目錄表） ，始查悉上情。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、證人即共同被告陳宏銘、陳宗源及證人即毒品之買受者林佳 穎、黃偉杰、彭閔羣、葉琬琳、王雅如、邱柏綸、林信助、 陳聲揚於警詢中所述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。
㈡查被告陳宏銘及其辯護人對於上開證人於警詢時所為之陳述 表示均不爭執等語（見本院卷第111 頁反面至第112 頁）， 另被告陳宗源之辯護人對於上開證人於警詢時所為陳述之證 據能力亦表示同意有證據能力等語（見本院卷第89頁），且 於本案言詞辯論終結前，被告二人亦均未就上開證人於警詢 中之陳述主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形；本院復審酌該證據作成之時間距事發時間較近，證人之 印象顯較為深刻而具有可信性，且為證明本件犯罪事實存在 所必要，是上開證據均有證據能力。
二、證人即毒品之買受者李羿璇於警詢中所述無證據能力： 按證人李羿璇於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告 以外之人所為之言詞供述，今既經被告陳宗源之辯護人對此 部分證據能力聲明異議（見本院卷第89頁），又本院於審理 程序中業已傳喚證人李羿璇到庭作證，核與其在警詢中所為 之陳述相較，證人李羿璇於該時之陳述並無較為可信之狀況 ，而得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力情 形，故依同法第159 條第1 項之規定，應認證人李羿璇於警 詢時之證述不具證據能力。
三、證人即毒品之買受者林佳穎、黃偉杰、彭閔羣、葉琬琳、王 雅如、邱柏綸、林信助、李羿璇、陳聲揚於偵查中所述有均 證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本案證人林佳穎、黃偉杰、彭閔羣、葉琬琳、王 雅如、邱柏綸、林信助、李羿璇、陳聲揚於偵查中均已具結 後為證述，又被告二人於本院準備程序時對於證人林佳穎、 黃偉杰、彭閔羣、葉琬琳、王雅如、邱柏綸、林信助、陳聲 揚於偵查中之證述均表示同意有證據能力或不為爭執等語（ 見本院卷第89頁、第111 頁反面）；又雖被告陳宗源之辯護 人就證人李羿璇於偵查中之證述爭執無證據能力，惟辯護人 並未指明證人李羿璇於檢察官偵查程序中於具結後所為之證 述有何不可信之狀況，故據上揭規定，證人李羿璇於偵查中 所為之證述有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭有關附表一編號1 至4 、附表三編號1 至2 之犯罪事實 ，業經被告陳宏銘於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人 彭閔羣、葉琬琳、黃偉杰於警詢及偵查中之證述情節相符； 另有關附表一編號5 部分，亦經被告陳宏銘於本院準備程序 及審理時坦承不諱，核與證人林佳穎於警詢及偵查中之證述 大致相符，並有各次之通訊監察譯文（譯文所附卷頁詳見附
表一、三）、本院102 年聲監字第001089號通訊監察書及電 話附表、102 年聲監續字第001686號通訊監察書及電話附表 在卷可稽（見102 年度偵字第22759 號卷一第167 至168 頁 、第169 至170 頁），足認被告陳宏銘之自白與事實相符， 洵堪採為認定事實之依據。
二、上揭有關附表二編號1 至3 、5 至7 之犯罪事實，業經被告 陳宗源於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人王雅如、林 信助、邱柏綸、陳聲揚於警詢及偵查中之證述情節相符；另 有關附表二編號4 部分、附表三編號1 至2 部分，亦經被告 陳宗源於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人李羿璇 、彭閔羣、葉琬琳於警詢及偵查中之證述大致相符，並有各 次之通訊監察譯文（譯文所附卷頁詳見附表二、三）、本院 102 年聲監字第001089號通訊監察書及電話附表、102 年聲 監續字第001686號通訊監察書及電話附表、102 年聲監字第 1272號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見102 年度偵字第 22759 號卷一第167 至168 頁、第169 至170 頁、第171 至 172 頁），足認被告陳宗源之自白與事實相符，洵堪採為認 定事實之依據。
三、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年 度臺上字第3164號等判決意旨參照）。被告陳宏銘、陳宗源 明知販賣愷他命係違法行為，被告陳宏銘亦明知販賣MDMA屬 違法行為，均非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通 路及管道，並無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人 之理，且所販售之毒品價量亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難查得實情。職是，本件雖未確切查得被告陳宏銘、陳宗 源各次販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而
失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為 毒品無償交易之理。從而，本件買受毒品者均非被告陳宏銘 、陳宗源之至親，茍無利得，被告陳宏銘、陳宗源絕無甘冒 重典，以原價販賣第二、三級毒品MDMA、愷他命之理，是被 告陳宏銘就附表一、三，被告陳宗源就附表二、三所為，均 有營利之意圖，應可認定。則被告陳宏銘販賣第二、三級毒 品之犯行，被告陳宗源販賣第三級毒品之犯行，均堪認定， 應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠核被告陳宏銘就附表一編號1 、2 、3 、5 部分及附表三編 號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪（共6 罪）。另就附表一編號4 所為，係犯 同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同法第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。
㈡被告陳宗源就附表二編號1 至7 及附表三編號1 、2 所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 （共9 罪）。
㈢被告陳宗源就附表二編號4 所示之犯行，與姓名、年籍不詳 之成年人有犯意聯絡與行為分擔；另被告陳宏銘、陳宗源就 附表三編號1 、2 所示之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈣被告陳宏銘販賣MDMA前持有MDMA之低度行為，應為其販賣MD MA之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告陳宏銘就附表一編號4 所示之犯行，係以一行為觸犯販 賣第二、三級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈥又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為 人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之 修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續 犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一 罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立 法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為 而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主 觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並 秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之
行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪 ，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照） 。是被告陳宏銘所犯上開1 次販賣第二級毒品罪、6 次販賣 第三級毒品罪；被告陳宗源所犯上開9 次販賣第三級毒品罪 ，犯意各別，應予分論併罰。
㈦又被告陳宗源有如事實欄二所載之犯罪科刑執行完畢情形， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈧按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官 訊問時所為之自白。經查：
⒈被告陳宏銘就附表一編號1 、2 、3 、4 及附表三編號1 、 2 之犯罪事實，雖於警詢及檢察官訊問時均予以否認，然檢 察官在102 年10月29日向本院聲請延長羈押，於法官訊問時 即已自白上開犯罪，此有本院訊問筆錄1 份附卷可稽（見本 院102 年度偵聲字第351 號卷第19至20頁），且嗣後檢察官 亦未曾再就上開事實訊問被告陳宏銘，是堪認被告陳宏銘就 附表一編號1 、2 、3 、4 及附表三編號1 、2 部分均已於 偵查中自白販賣毒品之事實，又被告陳宏銘復於本院審理程 序時自白上開犯行（見本院卷第32頁反面、第111 頁反面、 第142 頁）。是被告陳宏銘就附表一編號1 、2 、3 、4 及 附表三編號1 、2 之犯罪事實已於偵查及審理中自白犯行， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於 販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以 令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102 年度臺上字 第3947號判決參照）。被告陳宏銘對於附表一編號5 之事實 （即102 年8 月4 日販賣愷他命與林佳穎），於警詢及檢察 官訊問時均否認犯行，且於前揭本院延長羈押訊問程序中，
亦陳稱「我不認識林嘉穎（按應為林佳穎）。對此件事情我 沒有印象，我否認有此部分之犯罪事實」等語（見同上偵聲 卷第20頁），是被告陳宏銘於警詢及偵查中，就附表一編號 5 之犯行未曾自白，而無從依上開規定予以減刑。 ⒊另被告陳宗源就附表二編號1 、2 、3 、5 、6 、7 之犯罪 事實，雖於警詢及檢察官訊問時均予以否認，然檢察官在10 2 年10月29日向本院聲請延長羈押，於法官訊問時亦已自白 上開犯罪，此有同上訊問筆錄1 份附卷可稽（見本院102 年 度偵聲字第351 號卷第20頁反面至第21頁），且嗣後檢察官 亦未曾再就上開事實訊問被告陳宗源，是堪認被告陳宗源就 附表二編號1 、2 、3 、5 、6 、7 部分均已於偵查中自白 販賣毒品之事實，又被告陳宗源復於本院審理程序時自白上 開犯行（見本院卷第32頁反面、第89頁、第153 頁反面）。 是被告陳宗源就附表二編號1 、2 、3 、5 、6 、7 之犯罪 事實已於偵查及審理中自白犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ⒋再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之 前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實 ，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方 法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法 律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權
。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度 臺上字第3692號判決意旨參照）。查，本件於警詢、偵查中 ，負責調查之警察及負責偵訊之檢察官均未曾對被告陳宗源 就附表三編號1、2所示販賣愷他命與彭閔羣、葉琬琳之犯罪 事實予以訊問，而被告陳宗源於本院審理中業已就附表三編 號1、2所示與被告陳宏銘共同販賣愷他命之犯罪事實為自白 （見本院卷第32頁反面、第89頁、第153 頁反面），依上揭 判決意旨，被告陳宗源就附表三編號1 、2 所示販賣第三級 毒品愷他命之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒌被告陳宗源就附表二編號4 部分（即於102 年8 月28日販賣 愷他命與李羿璇部分），其於警詢及檢察官訊問時均否認犯 行，且於前揭本院延長羈押訊問程序中，亦陳稱「我不記得 有無販賣給李羿璇」等語（見同上偵聲卷第21頁），是被告 陳宗源於警詢及偵查中，就附表二編號4 之犯行未曾自白應 屬明確，而無從依上開規定予以減刑，併此敘明。 ㈨再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而查， ⒈被告陳宏銘所為附表一編號1 、2 、3 、4 及附表三編號1 、2 犯行，及被告陳宗源所為附表二編號1 、2 、3 、5 、 6 、7 及附表三編號1 、2 犯行，固均值非難，惟被告陳宏 銘、陳宗源本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，交易 價格僅1,000 元至4,400 元之間，且被告陳宏銘前揭販賣MD MA及愷他命之數量非鉅，被告陳宗源上揭販賣愷他命之數量 亦非大量，均與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或 查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬 輕微，其等因一時失慮致肇犯行，以被告陳宏銘所犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，與 被告二人所犯之同法第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定 本刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬以下罰金之法定刑 視之，被告陳宏銘、陳宗源上開所犯雖均依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年 以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一， 惟與被告二人犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引 起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑 度猶嫌過重，爰就被告陳宏銘所犯附表一編號4 之販賣第二 級毒品罪及附表一編號1 、2 、3 、附表三編號1 、2 之販
賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。就 被告陳宗源所犯附表二編號1 、2 、3 、5 、6 、7 及附表 三編號1 、2 之販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定 ，遞減輕其刑。
⒉被告陳宏銘所犯附表一編號5 及被告陳宗源所犯附表二編號 4 之販賣第三級毒品犯行，各次所販賣毒品數量均非大量， 且所收取之金額均為1,500 元，被告陳宏銘、陳宗源就上開 販賣毒品犯行並未獲取鉅額利益，被告二人行為與多次、大 量動輒為數10公克或成交數額達數萬元以上為毒品之出售交 易，危害社會治安重大，並賺取巨額價差者，顯屬有別，被 告二人此部分所為係觸犯5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬 以下罰金法定刑之罪，法重情輕，客觀上足以引起一般的同 情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低刑度之5 年有期徒刑 猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，被告陳宗源部 分並依法先加後減之。
㈩爰審酌被告陳宏銘、陳宗源均正值壯年，不思以正軌賺取所 需，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，被 告陳宏銘亦明知MDMA為毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，販賣與他人施用，將對他人身體產生危害，竟為圖私慾， 而分別為如上之犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重 影響社會風氣，應嚴加非難，惟衡酌被告陳宏銘、陳宗源各 次所販賣毒品之數量非鉅，交易所得僅數千元，獲利非高， 兼衡被告陳宏銘學歷為國中肄業，被告陳宗源之學歷為高中 肄業（見警詢筆錄），及其等之犯罪動機、手段、犯後坦承 犯行之態度等一切情狀，分別量處被告陳宏銘如附表一、三 所示之刑，量處被告陳宗源如附表二、三所示之刑，並分別 定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
五、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收 之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒 收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣 告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因 其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即 足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題 ；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義， 故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全
部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同 條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之 適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。 ㈡又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連 帶沒收主義（最高法院96年度臺上字第2581號判決意旨參照 ）。是本件未扣案如附表一編號1 至5 所示販賣第二、三級 毒品之對價，為被告陳宏銘犯各該項販賣第二、三級毒品所 得；未扣案如附表二編號1 至7 之對價，為被告陳宗源犯各 該項販賣第三級毒品所得；附表三編號1 、2 所示販賣第三 級毒品之對價，為被告陳宏銘、陳宗源共同販賣第三級毒品 所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次 販賣毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，附表 一編號1 至5 應以被告陳宏銘之財產抵償之；附表二編號1 至3 、5 至7 應以被告陳宗源之財產抵償之，附表二編號4 應以被告陳宗源與該姓名年籍不詳之人之財產連帶抵償之； 附表三編號1 、2 應以被告陳宏銘、陳宗源之財產連帶抵償 之。
㈢未扣案原搭配0000000000號門號使用、廠牌不詳之行動電話 1 支（不含門號0000000000號SIM 卡），係被告陳宏銘所有 ，且為供聯繫如附表一、三所示販賣第二、三級毒品犯罪所 用之工具，業經被告陳宏銘供承在卷（見本院卷第136 頁） ，雖未經扣案且被告陳宏銘陳述該手機已經遺失，然並無證 據證明上開行動電話確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於各該次販賣第二、三級毒品犯行中 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；附表三 編號1 、2 部分，如全部或一部不能沒收時，應與被告陳宗 源連帶追徵其價額。又上開廠牌不詳之手機1 支係供被告陳 宏銘、陳宗源共同犯附表三編號1 、2 販賣愷他命所用，故 基於責任共同原則，亦應於被告陳宗源所犯附表三之宣告刑 項下為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，應與被告陳 宏銘連帶追徵其價額。
㈣扣案之NOKIA 廠牌之手機1 支（序號000000000000000 ）為 被告陳宗源所有，且為供聯繫如附表二所示販賣第三級毒品 犯罪所用之工具，業經被告陳宗源供承在卷（見本院卷第14 7 頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，於附表二各該次販賣第三級毒品犯行中宣告沒收。 ㈤未扣案門號0000000000號行動電話SIM 卡非被告陳宏銘名義
所申辦，另扣案門號0000000000號行動電話SIM 卡非被告陳 宗源所申辦，此均業經被告陳宏銘、陳宗源陳述明確（見本 院卷第136 頁、第147 頁反面），是上開門號0000000000號 、0000000000號SIM 卡各1 張，並非屬被告陳宏銘、陳宗源 所有，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收。
㈥扣案之附表四所示之物，雖均為被告陳宏銘所有，惟所扣案 之三星廠牌及NOKIA 廠牌手機各1 支及內含之行動電話門號 SIM 卡各1 張，均非供被告陳宏銘上開犯罪使用，現金5,80 0 元亦非被告陳宏銘上開販賣毒品所得，K 盤及筆管1 支係 供被告陳宏銘吸食愷他命所用，此均經被告陳宏銘於審理中 陳述甚明；另扣案之白色結晶體20包，經送驗後內含有第三 級毒品愷他命成分，此雖有交通部民用航空局航空醫務中心 102 年10月4 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份在卷可佐 （見102 年度偵字第25618 號卷二第18頁），然被告陳宏銘 於本院審理時業已陳述上開愷他命係其為供自己施用，於警 察查獲（102 年9 月4 日）之前一日向綽號「小吳」之人所 購買等語（見本院卷第141 頁反面）。是以，上開扣案物品 與本件被告陳宏銘所犯販賣第二、三級毒品之犯行均無關連 ，故均不予宣告沒收。
㈦另於被告陳宗源身上所扣得如附表五所示之物，雖均為被告 陳宗源所有，惟亦均與被告陳宗源上開犯罪無關連，此業經 被告陳宗源於本院審理時陳述明確（見本院卷第147 頁反面 ），亦不予宣告沒收。
㈧至本件其餘扣案之如附表六所示物品，均非被告陳宏銘、陳 宗源所有，且與本案無關連，均不予宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分（即起訴書附表編號8-2）
一、公訴意旨略以：被告陳宗源明知愷他命（俗稱K 他命）係毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基 於基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年9 月3 日某時，以 所持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號 之李羿璇聯絡，約定以1,500 元販賣重量不詳之愷他命1 包 與李羿璇，被告陳宗源並於上開通聯後某時，至臺北市中山 區長春路之新東陽店前交付重量不詳之愷他命1 包與李羿璇 ，李羿璇則交付價金1,500 元與被告陳宗源。因認被告陳宗 源此部分亦涉犯販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何
有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816 、1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判 例可資參照）。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即共犯之陳述，應 有補強法則之適用。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身 以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互 利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性 者而言（最高法院102 年度臺上字第4890號判決參照）。三、公訴意旨認被告陳宗源涉有此部分販賣第三級毒品愷他命與 李羿璇，係以證人李羿璇於警詢及偵查中之證述及被告陳宗 源所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份為其 主要依據。訊據被告陳宗源堅詞否認有公訴人所指此部分販 賣第三級毒品之犯行，辯稱：當日並未交易成功，伊實未有 何販賣第三級毒品愷他命犯行等語。
四、經查：
㈠證人李羿璇於本院審理時業已證述：我稱呼被告陳宗源為「 魯拉拉」，而102 年度偵字第22759 號卷三第72頁所附編號 475 、476 號通訊監察譯文是我與綽號「魯拉拉」之間的對 話等語（見本院卷第144 頁至第144 頁反面）。又證人李羿 璇與被告陳宗源於102 年9 月3 日之通訊監察譯文如下： 1.102 年9 月3 日晚間7 時57分
陳宗源：喂。
李羿璇：你現在方便到新東陽那邊嗎？
陳宗源：可是現在沒有煙，要等耶。
李羿璇：沒有煙，沒有咖啡？然後...
陳宗源：有咖啡，可是沒有煙。
李羿璇：那有水嗎？
陳宗源：沒有。
李羿璇：好，拜。
2.102 年9 月3 日晚間8 時23分
陳宗源：喂。
李羿璇：你在哪了。
陳宗源：要叫我過去嗎？
李羿璇：我現在在新東陽這邊。
陳宗源：我要買什麼過去？
李羿璇：就飲料，重點是飲料。
陳宗源：就剩咖啡啊。
李羿璇：飲料是什麼的？
陳宗源：就泡的咖啡，沒有易開罐的那種。
李羿璇：是喔，咖啡包裝一樣的。
陳宗源：不一樣的。
李羿璇：是喔，那那那那，等一下喔。
陳宗源：喔。
李羿璇：好啦，不然就改天好了。
陳宗源：不然你問別組看有沒有飲料。
李羿璇：好，拜。
㈡證人李羿璇於本院審理時證述：上開對話中，我所說的「煙 」指的就是愷他命，水、咖啡就是水和咖啡；當天原本要問 被告陳宗源是否有煙，但是被告陳宗源說他那邊沒有，我後 來找別人，所以當天是有交易，但不是跟被告陳宗源交易； 我後面有打電話給別人，是打給酒店的少爺；我只用「煙」