臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第2849號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林俊廷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第10673號），本院判決如下：
主 文
林俊廷無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林俊廷明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第 三級毒品，非經許可，不得擅自持有、轉讓，詎其竟基於轉 讓第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時、地，向不詳之人 購得不詳數量之愷他命而持有，復於民國102 年2 月6 日下 午5 時許，在其女友鄭羽芯位於新北市○○區○○路000 巷 00號2 樓居所內，無償轉讓愷他命1 包予鄭羽芯施用；嗣由 鄭羽芯於同日下午10時許，在新北市○○區○○路0 段000 號「探索汽車旅館」109 號房內聚會時，將愷他命3 包放置 於桌上，供曾慧君、莊森翔、林芝妤、曾慶宏、陳澤智等人 自行拿取愷他命捲菸施用，而無償轉讓予其上開友人施用（ 鄭羽芯涉嫌轉讓偽藥罪部分，經本院以102 年度訴字第1216 號判決判處有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院以102 年度上 訴字第3395號判決上訴駁回）。嗣為警於102 年2 月6 日下 午11時許，在「探索汽車旅館」109 號房內查獲，並扣得愷 他命3 包（淨重共計14.4490 公克、驗餘淨重共計14.4485 公克）而查獲。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。而本案另經公訴人提 出論告書補充：按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰 轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日 修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年 以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品 危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（ 3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重， 縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人 為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各 有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰 ，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於 輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷
（最高法院102 年度台上字第2252號、第2405號、第4073號 判決參照）。因認本件被告所為，應係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而原起訴書僅記載被告涉犯毒品危害防制 條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，應有疏漏。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86 號、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號判例意旨可參 ）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺 上字第128 號著有判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人鄭羽芯於警詢 時之供述及臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄、證人曾慧君 於警詢時之供述及臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄、交通 部民用航空局航空醫務中心於102 年3 月1 日航藥鑑字第00 00000 號毒品鑑定書1 紙、被告林俊廷所持用0000000000號 行動電話門號雙向通聯紀錄、證人鄭羽芯所持用0000000000 號行動電話門號雙向通聯紀錄、GOOGLE地圖等，為其主要論 據。訊據被告林俊廷固坦承於前揭時、地確與鄭羽芯同在新 北市○○區○○路000 巷00號2 樓之情，惟堅詞否認有何轉 讓第三級毒品愷他命，抑或轉讓偽藥之犯行，並辯稱：伊根 本沒有拿愷他命給鄭羽芯施用等語。
四、經查：
㈠證人鄭羽芯於警詢時雖證稱：警方於枕頭內所起獲之愷他命 3 包（分別為毛重3.15公克、5.89公克、6.06公克），小包 的是林俊廷，其他2 包是伊的；林俊廷是昨天（6 ）日下午 5 、6 時左右，在伊位於新北市○○區○○路000 巷00號2 樓處交給伊，他是要給伊施用的；伊與莊森翔、曾慧君、林 芝妤、曾慶宏、陳澤智在探索汽車旅館109 號房內所施用之
愷他命毒品，是伊拿出來請大家施用的；伊沒有買過愷他命 ，除了1 包是林俊廷的，其他的都是之前有人開趴剩下來， 伊收集而來等語（見102 年度偵字第10673 號偵查卷第14至 17頁），而衡以證人鄭羽芯上開警詢所證倘確與事實相符者 ，則證人鄭羽芯於前揭時、地既會提供愷他命免費招待莊森 翔等人施用，顯見證人鄭羽芯於擁有愷他命之時，並不是會 貪圖愷他命之價值而吝與友人分享之人，是證人鄭羽芯在被 告林俊廷交付愷他命1 包予其之前，身上既有蒐集而來之愷 他命2 包可供己使用，且每包之愷他命數量均更多於被告林 俊廷所交付愷他命之數量，則證人鄭羽芯於前揭時、地倘確 有施用愷他命之需求，其理應會先施用其所有之愷他命，豈 有本件先向被告林俊廷索取1 包愷他命供己施用，卻將蒐集 而來之愷他命予以囤積之理？更何況，縱證人鄭羽芯上開警 詢所證部分，僅有所稱扣案之愷他命3 包中，只有1 包是林 俊廷給的等語為真，則被告林俊廷於前揭時、地既僅交付一 包愷他命供證人鄭羽芯施用，則證人鄭羽芯又如何取得扣案 之三包愷他命，可供莊森翔等人無償施用？是證人鄭羽芯上 開警詢所證，有關取得扣案愷他命之來源，既有上開矛盾不 合理之處，且該證詞未經具結擔保其真實性，再無其他相關 證據可佐，則該證詞是否確與事實相符，即非全然無疑，故 自難執此逕爰為被告林俊廷不利之認定。
㈡至證人曾慧君於警詢時雖另證稱：我們大概是昨日（6 ）晚 上10點多時，進入探索汽車旅館109 號房，而伊與莊森翔、 鄭羽芯、林芝妤、曾慶宏、陳澤智等人，在探索汽車旅館10 9 號房內所施用之愷他命毒品，係林俊廷所提供；我們開房 間的時侯，林俊廷就提供給我們，且到了之後，林俊廷就倒 愷他命毒品讓我們自己捲菸施用等語（見同上偵查卷第27、 28頁），惟證人陳澤智於偵查中卻證稱：在探索旅館扣得的 毒品好像是鄭羽芯帶去的，伊剛進去旅館時看到被告跟鄭羽 芯在旁邊說話，伊醒來之後就看到桌上有毒品，我們拿起來 施用，快用光時鄭羽芯又從身上拿出來倒一些等語（見同上 偵查卷第115 頁反面）；證人莊森翔於偵查中亦證稱：伊看 到鄭羽芯從身上拿出毒品，我們就一起施用，我們沒有問鄭 羽芯毒品是誰的等語（見同上偵查卷第115 頁反面），是證 人陳澤智、莊森翔於102 年2 月6 日下午11時許，與證人曾 慧君同在探索汽車旅館聚會唱歌，且一同施用毒品愷他命， 惟其等均係證稱係證人鄭羽芯轉讓愷他命供渠等施用，而參 以證人鄭羽芯此部分所涉轉讓偽藥愷他命之犯行，亦經本院 以102 年度訴字第1216號判決判處有期徒刑1 年，並經臺灣 高等法院102 年度上訴字第3395號判決上訴駁回，此有本院
102 年度訴字第1216號判決影本、臺灣高等法院以102 年度 上訴字第3395號判決影本、鄭羽芯之臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可稽，是證人曾慧君於警詢所述：本件係被 告林俊廷提供毒品供渠等施用云云，顯難認與事實相符。況 且，縱證人曾慧君於上開警詢所述為真，其上開證詞亦僅能 證明被告林俊廷曾於102 年2 月6 日下午10時許，在探索汽 車旅館109 號房內，轉讓不詳數量之愷他命供證人曾慧君等 人施用之事實，但亦無從據此證明本件檢察官所起訴之事實 即被告林俊廷於102 年2 月6 日下午5 時許，在鄭羽芯位於 新北市○○區○○路000 巷00號2 樓居所內，曾無償轉讓愷 他命1 包予鄭羽芯施用之情，是證人曾慧君上開警詢之證詞 既與被告林俊廷被訴之事實無關，自無從爰為被告林俊廷不 利之認定。
㈢至卷附之交通部民用航空局航空醫務中心於102 年3 月1 日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙，亦僅能證明扣案物 為第三級毒品愷他命之事實；被告林俊廷所持用0000000000 號行動電話門號雙向通聯紀錄、證人鄭羽芯所持用 0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、GOOGLE地圖等， 至多僅能證明被告林俊廷與證人鄭羽芯所持用之電話，於 102 年2 月6 日下午4 時許之基地台位置都在新北市○○區 ○○路0 段000 巷0 號7 樓，且該基地台位置距離證人鄭羽 芯位在新北市○○區○○路000 巷00號住處，步行僅需55公 尺之事實，惟均無從據此推認本件被告林俊廷有何轉讓愷他 命供證人鄭羽芯施用之事實。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚不足以證明被告林俊 廷有何轉讓偽藥愷他命之犯行，且本院復查無其他積極證據 證明被告有公訴人所指轉讓偽藥愷他命之犯行，既不能證明 被告犯罪，爰依法諭知無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許慧禎
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日