臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第1623號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 周語蘋（原名周素玲）
選任辯護人 陳適庸律師
潘永芳律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
9780號），本院判決如下：
主 文
甲○○與有配偶之人相姦，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知戊○○（戊○○所涉通姦罪嫌，業經己○○於民 國103 年3 月26日本院審理時撤回告訴，並由本院另為公訴 不受理判決）於101 年間係有配偶之人（戊○○與己○○於 74年12月7 日結婚，於102 年6 月25日離婚），竟分別基於 相姦之犯意，於附表所示之時間、地點，與戊○○為男女性 器官接合之相姦行為各1 次。嗣於101 年11月間，經戊○○ 告知己○○後，始知上情。
二、案經己○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。惟「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項定有明文，此當為傳聞法則之例外。又被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言， 事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是 該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。 申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護 人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年 度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨 參照）。經查，證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述
，或係以證人之身分具結所為，或係以被告之身分所為， 被告甲○○於檢察官偵查中固未對戊○○詰問或與之對質 ，但依前開說明，此並非意指戊○○於偵查中之陳述即無 證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本 院審理時，被告之辯護人業已就針對證人戊○○於偵查中 所為陳述，對其行交互詰問。是依上述說明，上開人等於 偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告未 於偵查中對戊○○詰問或與之對質為由，而否認證人戊○ ○於偵查中所為陳述得採為證據使用。再者，就戊○○於 偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情 形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當俱有證 據能力，而可採為被告所屬案件之證據使用，故被告及其 辯護人主張戊○○於偵查中所述未經交互詰問故無證據能 力云云，均容無足取。
（二）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本 判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除證人戊○○ 於偵訊中所為之證述外，經檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序期日就證據能力均同意作為證據（詳本院卷1 第46頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待 證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，自得採為本案認定事實之基 礎。
二、事實認定部分：
（一）訊據被告固坦承其曾與戊○○外出，於101 年9 月11日下 午與戊○○至新北市板橋區之挪威森林汽車旅館等情。惟 矢口否認有何與戊○○相姦之犯行，辯稱：伊一開始不知 道戊○○與他人有婚姻關係，直到101 年9 月中、下旬戊 ○○始向伊表示尚未與先前所稱之「前妻」離婚；伊不曾 與戊○○發生性關係，伊雖於101 年9 月11日下午與戊○ ○至新北市板橋區之挪威森林汽車旅館，但係在裡面等戊 ○○清理腹瀉狀況云云。選任辯護人則以：戊○○前往汽 車旅館係戊○○個人行為，與被告無涉，且戊○○所述被 告之身體特徵亦與事實不符云云置辯。
（二）經查：
1.被告曾與戊○○外出，及於101 年9 月11日下午與戊○ ○至新北市板橋區之挪威森林汽車旅館等情，除據被告 於本院準備程序中坦承不諱（詳本院卷1 第45頁背面）
，且與證人戊○○於偵訊及本院審理時所為之證述【詳 臺灣新北地方法院檢察署101 年度他字第5576號卷（下 稱他字卷）第26頁、本院卷1 第214 頁背面】相符，並 有被告與戊○○外出之合照照片在卷可資佐證（詳他字 卷第8 頁、第43頁背面、第44頁背面、第45頁正背面、 第46頁背面、本院卷1 第96、97、98、100 、101 、10 2 、106 、127 、128 、129 、131 、132 、137 、14 1 、142 、149 頁），自堪信為真實。
2.證人戊○○於本院審理時證稱：伊於100 年底、101 年 初第1 次與被告見面時，被告即知道伊有配偶，且伊於 見面前就知悉被告是護士，故第1 次見面時伊有與被告 聊到伊妻子有許多親友從事醫療業，且伊妻子曾進行乳 癌切除手術，伊並請教被告有何要注意之事項，伊與被 告自101 年2 、3 月開始，伊與被告就會互相打電話， 可以手牽手出去玩等語（詳本院卷1 第213 頁正背面、 第215 頁），且被告亦於偵訊中供稱：剛開始時伊看到 戊○○的臉書狀態是「已婚」等語（詳他字卷第57頁） 大致相符，是堪認被告於認識戊○○時，即知悉戊○○ 係有配偶之人。
3.被告雖於偵訊中辯稱：剛開始時伊看到戊○○的臉書狀 態是「已婚」，戊○○則稱其已離婚，戊○○說是為避 免麻煩才這樣寫云云（詳他字卷第57頁），復於本院準 備程序辯稱：伊一開始不知道戊○○與他人有婚姻關係 ，直到101 年9 月中、下旬戊○○始向伊表示尚未與先 前所稱之「前妻」離婚云云（詳本院卷1 第45頁背面） 。然被告上開所辯，與證人戊○○前揭證述被告於相識 之初即知戊○○有配偶等語（詳如前述），容有不合， 且被告既於戊○○之臉書帳號知悉戊○○所公開之感情 狀態記載為「已婚」，當無僅憑戊○○私下稱其已離婚 ，而率予遽信戊○○與他人無婚姻關係之理。況且，被 告供稱其於101 年9 月中、下旬明確知悉戊○○係有配 偶之人後，仍於101 年11月間與戊○○以LINE通訊軟體 互相傳送下列訊息：
(1)「戊○○：『想起你了！』被告：『要乖乖唷』鍾定 山：『可愛…笑臉…想親一下…（傳送表示擁抱之貼 圖）』被告：『真的想見我？看照片』戊○○：『我 是真的想見妳，這次我都有帶妳照片陪我一起。』（ 被告傳送其本人獨照予戊○○）」，有101 年11月6 日LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（詳本院卷1 第17 3 至174 頁），由戊○○表示其想見被告，被告遂傳
送其個人獨照予戊○○，足見被告與戊○○互動甚為 親密。
(2)「戊○○：『感謝妳如此關心，我出外會很甘心，這 樣的感覺實在感觸很深，妳外出工作也要留意，少許 的節食是OK基本營養還是要的，我昨晚下載第一次帶 妳去北海岸妳的照片，其實，當時我就好喜歡妳特有 的模樣，只是不敢，隨著時間推移，我發現更多的考 驗才正到來，或許是天意如此安排著，我不是一個浪 漫的人，我確是一個知道自己該何去何從的，雖然有 時會事與願違，但卻也傻傻追逐著，因為我不想辜負 父母給我的生命意義。現在正開始登機，我晚上如果 可行，我會向妳報平安。好了我要過去排隊了…』被 告：『（被告傳送愛心之貼圖予戊○○）記得一定要 幫我帶平安回來，我會等你唷』戊○○：『（傳送愛 心擁抱之貼圖予被告）』」等語，有101 年11月7 日 LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（詳本院卷1 第175 頁）。由被告傳送愛心之貼圖予戊○○、表示會等鍾 定山回來之訊息，足見被告與戊○○互有思念、愛慕 之情。
(3)「被告：『我們以前太黏來，所以』戊○○：『（傳 送慚愧轉身之貼圖予被告）被告：『你要慢慢去適應 好嗎，看你這樣很難過，所以，有時』戊○○：『太 殘忍』被告：『才會選擇，請你見諒，我連見你都… 』戊○○：『我沒太多說，只是想見妳』被告：『過 渡期，嗯』戊○○：『妳說過的，會陪我…』被告： 『想到她，就…』戊○○：『怎』被告：『…？』鍾 定山：『不用提她了，想太多…我已經只是我了』被 告：『我也怕多見面』戊○○：『過去了』被告：『 只會更難割愛』……被告：『這兩天冷』戊○○：『 （傳送擁抱之貼圖予被告）』被告：『要加外套喔』 戊○○：『謝…』被告：『我怕見面你又想抱抱親親 』戊○○：『你最懂我』」等語，有101 年11月11日 LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（詳本院卷1 第175 至177 頁）。由被告傳送「我們以前太黏」、「我怕 見面你又想抱抱親親」之訊息，可徵被告與戊○○先 前於感情上相互依賴，且肢體上亦有親密之接觸。 (4)「被告：『今天凌晨6 ：45你老婆下載我的照片，再 傳LINE給我，不知啥意思？不懂她的意思。妳先別問 她，不然又…』戊○○：『洗澡OK上線等待…（鍾定 山傳送洗澡之貼圖予被告）好，可能是經過別人下載
』……被告：『我剛到家』戊○○：『我在圓環真的 』被告：『我先整理垃圾』戊○○：『好』被告：『 6 ：30要倒』戊○○：『我會經過清潔隊…依妳…不 急慢慢來…』（被告傳送其本人獨照予戊○○）」等 語，有101 年11月13日LINE對話紀錄翻拍照片在卷可 稽（詳本院卷1 第179 頁）。
由上開101 年11月間被告與戊○○所互相傳送之LINE訊 息可知，即便於被告供稱其於101 年9 月知悉戊○○係 有配偶之人，被告與戊○○猶仍以LINE通訊軟體相互表 達愛慕、思念之意。足見被告與戊○○之親密互動，不 因是否知悉戊○○係有配偶之人而異，被告辯稱其一開 始不知戊○○係有配偶之人云云，顯係卸其相姦罪責之 詞，洵非可採。
4.證人戊○○於本院審理時證稱：被告曾因抽脂手術有發 炎、瘀青之狀況，故伊於被告抽脂手術後曾幫被告洗澡 、洗頭、換藥，伊確曾看見被告背部有抽脂的洞，這些 洞是左右對稱，有1 組是在肩胛骨下緣，脊椎兩旁約6 、7 公分處，還有1 組在屁股，尾椎左右兩邊約12公分 處。且被告抽下來的脂肪用以填補胸部，故做愛時不能 壓胸部，否則被告會痛等語（詳本院卷1 第215 至216 頁），與證人即為被告進行抽脂手術之醫師乙○○於本 院審理時證稱：被告於101 年8 月15日由伊進行抽脂手 術及自體脂肪豐胸，戊○○曾於101 年9 月間至伊診所 找伊，直接向伊表示被告在101 年8 月15日進行抽脂手 術，手術部位在背部、臀部、鼠蹊部等抽脂範圍，戊○ ○並主動表示被告之回診換藥的日期亦與伊印象中吻合 ，戊○○對被告的情況很熟悉。被告在背部、臀部各有 2 個抽脂的洞，都是左右對稱等語（詳本院卷1 第210 頁正背面、第211 頁、第212 頁），證人戊○○與乙○ ○就被告於背部、臀部抽脂之傷口所述位置大致相符， 且亦知被告進行自體脂肪豐胸之手術，堪認戊○○確實 知悉被告之身體特徵。況衡情，常人多隱匿曾接受抽脂 、豐胸手術之事，不欲他人知悉自己曾進行此類整型手 術，倘非至親好友，絕無可能明確知悉抽脂之部位。且 被告上開抽脂、豐胸之部位均屬身體通常有衣物覆蓋之 部位，戊○○既可於與乙○○見面時，即對乙○○陳明 被告抽指之部位及手術、回診日期等細節，顯見戊○○ 確曾眼見被告上開身體部位。再者，由被告與戊○○合 照之照片有被告以頭靠戊○○之肩、戊○○以手搭被告 之肩、被告與戊○○牽手、互相凝視對方眼神、被告以
左手搭戊○○之右上臂、被告靠坐於戊○○等情（詳本 院卷1 第97頁中間、第98頁左欄上方、右欄下方、第10 0 頁右欄上方、第101 頁左欄下方、第102 頁左欄中間 、第127 頁左欄中間及下方、第128 頁、第131 頁右欄 上方、第132 頁右欄上方、第137 頁左欄上方、右欄中 間及下方、第142 頁之照片）以觀，以及前揭被告於10 1 年11月11日傳送「我怕見面你又想抱抱親親」之LINE 訊息與戊○○（詳本院卷1 第177 頁），堪認戊○○與 被告確有極為親密之肢體互動。益見被告辯稱：伊與戊 ○○只是普通朋友，無親密舉動云云（詳他字卷第57頁 ），顯屬被告卸責之詞。
5.又證人戊○○於偵訊時證稱：伊與被告於101 年8 月23 日在土城探索汽車旅館、101 年9 月11日在土城挪威森 林汽車旅館、101 年10月18日在土城萊亞汽車旅館發生 通姦行為，以伊陰莖插入被告之陰道等語（詳他字卷第 25頁），與其於本院審理時證稱：伊於101 年8 月23日 在土城探索汽車旅館、於101 年9 月11日下午2 時至5 時在新北市板橋區和平路之挪威森林汽車旅館、於101 年10月18日下午2 時至5 時在新北市土城區中華路1 段 之萊亞汽車旅館與被告發生性關係，以陰莖插入被告之 陰道等語（詳本院卷1 第214 頁正背面、第217 頁背面 ），且被告確曾於101 年9 月11日下午與戊○○前往挪 威森林汽車旅館，亦經被告於本院準備程序時供稱：戊 ○○於101 年9 月11日下午開車載伊至挪威森林汽車旅 館等語屬實（詳本院卷1 第45頁背面）。再者，戊○○ 所駕駛之車牌號碼00-0000 號車輛於101 年8 月23日下 午3 時22分至6 時11分前往土城探索汽車旅館208 號房 休息，有探索精緻旅館企業社103 年1 月28日之函文及 所附電腦紀錄在卷可稽（詳本院卷2 第53、54頁），且 戊○○於101 年10月18日下午3 時17分於萊亞汽車旅館 休息消費980 元一事，亦有萊亞企業社該日發票在卷可 稽（詳本院卷2 第93頁）。戊○○於101 年8 月23日下 午前往土城探索汽車旅館、101 年9 月11日下午至土城 挪威森林汽車旅館，及於101 年10月18日下午前往土城 萊亞汽車旅館，既有上開探索精緻旅館企業社、被告之 供述及萊亞企業社發票可資佐證，是堪認被告確於上開 時、地與戊○○前往上揭汽車旅館。參諸前揭戊○○與 被告有親密肢體互動及知悉被告身體特徵之情，堪認戊 ○○此結所證被告於上開時、地與其相姦之情，應屬可 採。
6.被告雖辯稱：101 年9 月11日下午伊在戊○○車上寫筆 記，戊○○就將車開到挪威森林汽車旅館，伊發現時問 戊○○為何要到汽車旅館，戊○○假借其腹瀉弄髒褲子 需要清理，故伊係於汽車旅館內等戊○○云云（詳本院 卷1 第45頁背面、第52頁）。然衡情，男女2 人共同進 入汽車旅館休息，多有強烈之性暗示，故如非夫妻或情 侶，異性之一方擅自趁他方不知之際攜同他方進入汽車 旅館，實屬冒犯他方且違社會通常禮節之舉。況汽車內 部空間狹小，若有腹瀉致衣褲髒污情況，車內之人應無 可能不由氣味察覺異狀，故倘戊○○並無腹瀉之情，而 假借腹瀉之名逕自將車輛駛入汽車旅館，被告應對戊○ ○之舉甚不諒解。又挪威森林汽車旅館址設新北市板橋 區和平路，該處並非人煙罕至、交通不便之處，若被告 不欲進入該汽車旅館，當可於遭戊○○駕車載入後，逕 自先行離去，被告竟繼續與戊○○同處一室，實與其所 辯之情節不符。堪認被告此節所辯，要屬無稽。 7.辯護人雖稱被告曾2 次剖腹產，下腹部留有長約12至15 公分之明顯疤痕，戊○○卻證稱被告下半身很乾淨，顯 與事實不符云云，並提出被告子女於81年、85年之出生 證明上記載被告採剖腹產為證（詳本院卷2 第107 、10 8 頁）。然查，被告於本院審理時稱：伊於81、85年間 生產，2 次都是以剖腹之方式生產等語（詳本院卷2 第 36頁背面），且被告於81年10月9 日之剖腹產手術採橫 切，傷口約13公分長，有103 年1 月10日之雷世陽婦產 診所雷世陽醫師所出具之診斷證明書在卷可稽（詳本院 卷2 第108 頁），堪認被告確係以橫切之方式剖腹生產 。又剖腹產橫切傷口高度約在恥骨聯合上方3 、4 公分 ，橫切法所留下之傷口比較美觀，且位置在下腹部，大 約是恥毛齊平之位置，故並不明顯；直切法優點是簡單 快速，取出胎兒之速度較快，通常在緊急情形會採用此 法，缺點則是傷口較大，疤痕也比較明顯可見，有懷孕 百科大全網路列印資料在卷可稽（詳本院卷2 第60頁正 背面），堪認橫切法所遺留之剖腹產疤痕不甚明顯，且 證人即為被告進行抽脂手術之醫師乙○○亦證稱：除抽 脂手術之疤痕外，沒印象被告有動過其他手術，沒有特 別的身體特徵等語（詳本院卷1 第212 頁背面），又本 案於101 年案發時距被告剖腹產時已相距甚久，故被告 剖腹產之疤痕應非明顯。是尚不足認證人戊○○於本院 審理時證稱：被告鼠蹊部沒有疤痕、很乾淨，被告很注 重個人陰部的衛生等語（詳本院卷1 第218 頁）係戊○
○本人虛構。
8.又證人戊○○雖於偵訊時以被告身分供稱：被告甲○○ 因抽脂發炎，有6 個洞、3 個疤痕等語（詳他字卷第25 頁），與其於本院審理時證稱：被告除在在肩胛骨下緣 ，脊椎兩旁約6 、7 公分處，以及在屁股，尾椎左右兩 邊約12公分處各有左右對稱的1 組洞抽脂外，還有1 組 洞在背部中央，且被告抽脂下來之脂肪是用來填補胸部 等語（詳本院卷1 第215 頁背面、第216 頁），與證人 乙○○於本院審理時證稱：伊於101 年8 月15日對被告 身上6 處進行抽脂手術，位置是背部2 個、臀部2 個、 腹股溝即鼠蹊部2 個，此外還有自體脂肪豐胸之胸部補 脂的針孔2 個，上開都是左右各1 對稱等語（詳本院卷 1 第210 、212 頁），雖有若干齟齬，然戊○○所述與 被告實際情形之差距並非甚鉅。且被告戊○○證稱：告 訴人己○○發現伊與被告交往後，伊與告訴人曾發生扭 打，渠等之子女在門外，伊女兒哭得很厲害，後來伊兒 子跟伊談過，叫伊把整件事情講出來，伊與告訴人沒有 任何仇恨、債務或金錢糾紛，不會誣陷被告等語（詳本 院卷1 第215 頁正背面），又被告、戊○○於101 年11 月尚以LINE通訊軟體互相傳送親密簡訊之互動情形（詳 如前述）以觀，戊○○於本件101 年8 月23日、同年9 月11日、同年10月18日與被告通姦時，與被告之關係應 甚為良好，益徵戊○○無欲故意指摘、誣陷被告，而刻 意觀察被告之身體、細數疤痕數量之情。
9.綜上所述，被告確係基於相姦之犯意，於附表所示時、 地與戊○○為男女性器官接合之相姦行為各1 次。被告 及辯護人前揭所辯各節均無足取，是以本案事證已臻明 確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。
10.至辯護人固另聲請將被告及戊○○均送測謊鑑定云云， 惟本案事證充足，已洵堪認定被告確有為本案犯行，業 見前述，且測謊鑑定亦僅能作為事證補強之參考，顯無 從動搖本院業已認定之犯罪事實，故辯護人此項證據調 查之聲請核無必要，爰即未對被告、戊○○為測謊之鑑 定，附此敘明。
三、論罪科刑部分：
核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。其所為先後 3 次相姦犯行，均有相當之時間差距，且地點未必相同，與 戊○○亦非有同居關係而為性交，其各行為均具獨立性，並 非於時間、空間密接之情形下反覆實施，或以反覆實施相姦 犯行為常態或必要手段，尚難認係接續犯或集合犯之包括1
罪，自屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，是公訴意旨 認被告上開3 次相姦犯行係接續犯而應論以1 罪，容有誤會 ，併此敘明。爰審酌被告先前並無任何犯罪前科，素行尚佳 ，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可按，惟其於本 件所為嚴重破壞告訴人婚姻生活及其家庭秩序和諧，復參酌 被告犯罪之動機、目的、手段、對告訴人所生之損害程度， 及其持否認犯行、迄未與告訴人達成和解之態度等一切情狀 ，分別酌情量處如主文所示之刑，各諭知易科罰金之折算標 準，且定其應執行之刑（刑法第50條之規定，雖於102 年1 月23日公布修正，於同年月25日生效，惟被告所犯之罪之宣 告刑均得易科罰金，無論依修正前或修正後之規定，均得合 併處罰，故不生新舊法比較適用之問題，應逕依修正後即現 行規定處理），復諭知同上之易科罰金折算標準，以資懲儆 。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：同案被告戊○○（另經本院為公訴不受理判 決）為告訴人己○○之配偶，被告甲○○亦知戊○○係有配 偶之人，被告基於相姦之接續犯意，於101 年（起訴書誤載 為101 「月」）7 月8 日下午2 時至5 時許在址設新北市○ ○區○○路0 段○○巷00號之烏來碧逸會館，及於101 年（ 起訴書誤載為101 「月」）10月20日下午2 時至5 時許在址 設新北市○○區○○路000 號之貝爾頌汽車旅館，與戊○○ 相姦。因認被告此部分涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實 之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40 年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨 參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）
。又起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴 之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。例如檢 察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公 訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認 甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪 已經證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審 法院自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪 與無罪之判決，始為適法（最高法院103 年度台上字第120 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非以證人即同案被告戊○ ○於偵訊及本院審理時之證述、告訴人己○○之指訴、被告 與戊○○之LINE通訊軟體對話紀錄、被告與戊○○之照片、 貝爾頌汽車旅館折價券，為其論述之依據。訊據被告固承認 其曾與戊○○外出一事，惟堅決否認其有何此部分被訴與戊 ○○相姦犯行，辯稱：伊未於101 年7 月8 日、同年10月20 日前往烏來碧逸會館、貝爾頌汽車旅館，亦未與戊○○為相 姦之行為等語。
四、經查：
（一）證人戊○○雖迭於偵訊及本院審理時證稱：伊於101 年7 月8 日在烏來碧逸會館、101 年10月20日在樹林貝爾頌汽 車旅館與被告通姦云云（詳他字卷第26頁、本院卷1 第21 3 頁背面、第214 、215 頁）。然戊○○復於偵訊中以同 案被告身分供稱：伊與被告甲○○通姦的次數比較多，伊 僅記得5 次時間等語（詳他字卷第25頁），且於本院103 年1 月8 日審理時庭呈其所製作之「戊○○與甲○○（周 玲玲）開房間的資料補充與訂正」表，其中就其曾經與被 告共赴樹林貝爾頌汽車旅館之日期有所更正，有戊○○庭 呈資料可稽（詳本院卷2 第39頁）。戊○○既多次與被告 通姦，且其表示更正日期之舉顯見其就與被告通姦之日期 時間，記憶非甚為明確。故本院尚難僅憑戊○○之證述， 即遽認被告確曾於101 年7 月8 日、同年10月20日與戊○ ○相姦淫。
（二）又戊○○、被告無於101 年7 月8 日在烏來碧逸溫泉會館 休息、住宿之紀錄，且該會館監視錄影紀錄僅保留1 週， 亦無從調閱車牌號碼00-0000 號車輛（即戊○○所駕駛之 車輛）於該日是否前往該會館，有該會館102 年12月9 日 碧逸字第00000000號函文在卷可稽（詳本院卷2 第15頁） ；且車牌號碼00-0000 號車輛於101 年10月20日無前往貝 爾頌汽車旅館消費之紀錄，被告及戊○○亦均無到該汽車 旅館住宿、休息消費之紀錄，亦有貝爾頌汽車旅館102 年
12月17日貝字第0000000 號函、103 年3 月11日貝字第10 30311 號函文及所附之休息日報表、交班報表為憑（詳本 院卷2 第24頁、第86至90頁）。是以，被告曾否於101 年 7 月8 日、同年10月20日與戊○○共赴烏來碧逸會館、樹 林貝爾頌汽車旅館即屬有疑。且檢察官復未提出其他足資 證明被告曾分別於101 年7 月8 日、同年10月20日與戊○ ○前往烏來碧逸會館、樹林貝爾頌汽車旅館之佐證證據， 自難僅憑戊○○無法清楚記憶之日期，即認被告有此部分 相姦之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚不足以認定被告於101 年 7 月8 日、同年10月20日曾與戊○○相姦之行為，本院自難 僅憑前揭檢察官之舉證，即遽認被告有此部分犯行。被告究 否確有檢察官起訴書所認此部分行為，尚無足夠之證據予以 證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實 之程度。此外，檢察官復未提出其他足資證明本案被告此部 分犯罪之積極證據。又公訴意旨雖認被告此被訴部分與前揭 有罪之相姦犯行部分，有接續犯之實質上一罪關係，惟揆諸 首揭法律規定與說明，有無實質上或裁判上一罪關係，法院 應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束 ，本院既認定檢察官起訴係數罪關係，且無足夠證據確信公 訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告 此部分無罪判決之諭知。
參、應另予敘明部分：
一、按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準； 而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤， 如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明 確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院更正， 法院亦得依職權查明；僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不 在起訴事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時， 始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效 力（最高法院100 年度台上字第1473號判決意旨參照）。次 按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象、範圍，乃指起訴書所 記載之被告犯罪事實而言（最高法院95年度台上字第2633號 、99年度台上字第1272號判決意旨參照）；檢察官代表國家 提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現 起訴書認事用法有明顯錯誤，雖非不得本於自己確信之法律 見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴 之事實，惟檢察官更正前後，是否具有同一性，須以其基本 社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相
同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實 之同一性並無影響。又通姦、相姦之當事人常有多次於不同 日期、相同地點通姦、相姦之情形，故通姦、相姦基本事實 自包含通姦、相姦行為之日期，倘若不同日期，縱於相同地 點，亦屬影響全案情節與判決本旨之基本社會事實。二、經查：檢察官雖於103 年1 月13日提出102 年度蒞字第2466 8 號補充理由書記載「原起訴書犯罪事實一附表編號5 所載 時間部分『101 年10月20日14時至17時許』，此屬誤載，更 正為『101 年10月12日下午1 時53分至下午5 時許』」云云 （詳本院卷2 第59頁）。然：
1.本案檢察官起訴書犯罪事實欄附表既已載明被告甲○○於 101 年10月20日下午2 時至5 時在址設新北市○○區○○ 路000 號之貝爾頌汽車旅館與戊○○相姦，且檢察官係依 戊○○於偵訊中證稱其在101 年10月20日在樹林貝爾頌與 被告通姦云云之證述（詳他字卷第26頁）作為起訴此部分 事實之依據，顯已擇定該次起訴被告與戊○○相姦之日期 確為101 年10月20日。又證人戊○○復於本院102 年10月 30日審理時證稱：伊於101 年10月20日在新北市○○區○ ○路000 號貝爾頌汽車旅館與被告發生性關係云云（詳本 院卷1 第215 頁），公訴檢察官當庭對證人戊○○此節證 述亦表示「沒有意見」等語（詳本院卷1 第220 頁），益 徵起訴書記載被告於101 年10月20日與戊○○相姦淫，即 為起訴書所載起訴事實之真意，絕無誤載之情。 2.於前揭本院102 年10月30日審理後，貝爾頌汽車旅館發函 表示查無車牌號碼00-0000 號車輛（即戊○○所駕駛之車 輛）於101 年10月20日至該汽車旅館消費之紀錄，有該旅 館102 年12月17日以貝字第0000000 號函文可稽（詳本院 卷2 第24頁）。告訴人復於103 年1 月3 日所提出之書狀 表示「戊○○向貝爾頌汽車旅館查詢結果，正確日期是『 101 年10月12日』」云云（詳本院卷2 第33頁背面），且 戊○○亦於本院103 年1 月8 日審理時庭呈其所製作之「 戊○○與甲○○（周玲玲）開房間的資料補充與訂正」中 將101 年10月20日與被告性交之日期訂正為「101 年10月 12日」，有該日審判筆錄及戊○○庭呈資料可稽（詳本院 卷2 第36、39頁）。上開告訴人及戊○○所稱被告於101 年10月12日與戊○○相姦之行為，係經本院查無戊○○於 101 年10月20日前往貝爾頌汽車旅館後，復行發現之其他 事實，顯見檢察官亦明知本院依上開貝爾頌汽車旅館函文 ，無可能認定被告於101 年10月20日相姦犯行，始以更正 日期時間之方式，以求本院審理非屬起訴範圍之101 年10
月12日被告涉嫌相姦之部分。
3.惟起訴書所載犯罪事實既無誤載，且相姦日期不同，其基 本事實業有不同，犯罪事實同一性已有變更，揆諸上開說 明，自屬不得更正之事項。是以，被告是否另有與戊○○ 相姦犯嫌，非本院所能審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第十庭 法 官 毛彥程
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁淑婷
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
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│附表 │