臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六０八號
原 告 甲○○
兼訴訟代理人 乙○○○
共同訴訟代理 顏秀芬
被 告 日南建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
被 告 丁○○
複代理人 戊○○
右當事人間請求酌減違約金等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告日南建設股份有限公司（下稱日南公司）於民國（下同）八十二年十月廿八 日與原告所簽訂坐落苗栗市○○段七七四之十四地號土地上大將軍山莊一期Ａ棟 三十號之「房屋預定買賣合約書」第四條第三項之違約金約定應減為新台幣（下 同）陸拾參萬參仟陸佰元整。
㈡被告日南公司應給付原告各貳拾萬參仟貳佰元整，及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告丁○○於八十二年十月廿八日與原告所簽訂第一項所示房屋之基地之「土地 預定買賣合約書」第三條第三項之違約金約定應減為捌拾捌萬玖仟陸佰元整。 ㈣被告丁○○應給付原告各伍拾貳萬伍仟貳佰元整，及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤就訴之聲明第二項及第四項之請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述：
㈠緣原告於八十二年十月廿八日向被告日南建設股份有限公司（以下簡稱日南公司 ）及被告丁○○分別分期付價購買坐落苗栗市○○段七七四之十四地號土地上之 「大將軍山莊」一期Ａ棟三十號房屋及其基地，分別與日南公司簽訂「房屋預定 買賣合約書」，與丁○○簽訂「土地預定買賣合約書」。原告並已依約繳納房屋 及土地款至第十九期，分別繳納房屋款合計一百零四萬元及土地款合計一百九十 四萬元。
㈡嗣原告於八十五年一月三十日繳納第十九期款以後，發現被告於銷售前，明知或 疏未查明有鐵路隧道經過該社區地下，致使社區部分基地被徵收。被告竟於起造 中，未徵得原告之同意下，擅自申請變更設計。而此變更設計之結果，使得整個 社區○道路、公共設施、各戶之位置及景觀等，均發生重大之改變，與原約定者 完全不同，其中：⑴大、小公共設施面積嚴重縮水。⑵原告所購建物之鄰地原約 定為庭院花園，而現況卻為變電︵壓︶設備及建築，嚴重破壞原告所購房屋之景 觀並影響生活品質及安全。⑶原告所購建物對面為保育區保安林地，被告於出售
當時表示，該保安林地為保育區土地，任何人均無法及無權開發或變動。詎被告 為圖利特定私人，竟違反前揭約定，一方面以高聳圍牆阻絕他人進入及觀賞，一 方面擅自設置大門以供私人進出，將該林地竊佔作為私人之庭院，破壞社區之景 觀、影響社區之生活品質。
㈢嗣原告於催告被告補正未獲置理之下，乃停止支付其餘價款並解除雙方之買賣契 約，向 鈞院起訴請求被告返還已付價金。惟遭 鈞院八十六年度訴字第八一０ 號、台灣高等法院台中分院八十七年度上字第五六六號及最高法院八十九年度台 上字第八號判決原告敗訴確定。被告於八十九年三月十日委託律師以台中法院郵 局第七八八二號存證信函催告原告繼續繳納十九期之後之各期價金。但因系爭房 屋經變更設計及前開瑕疵，造成整體公共設施及景觀之傷害，影響生活品質。原 告已無法接受，拒絕繼續付款。被告已於八十九年三月卅一日委託律師以台中法 院郵局第八二一一號存證信函解除雙方買賣契約，並宣稱將原告已繳之分期價金 全數沒收當作違約金。原告認為被告主張將原告已繳期款全數沒收充作違約金， 顯然過高。爰乃提起本訴請求法院酌減違約金數額及令原告分別返還逾額。 ㈣原告請求之依據：
⑴按「核減違約金之請求可提起形成之訴，違約金是否過高雖由法院依職權裁量， 惟僅指數額多寡不受當事人聲明之拘束，如經當事人聲明仍須於主文判決，否則 即有漏未判決之情形。」 鈞院八十一年十二月份法律座談會著有上開研討結論 可稽。準此，本件原告得於訴之聲明中請求酌減違約金之判決，應無疑義！ ⑵按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求賠償之金額，應扣除所受 之利益。」「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除 當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。----」「約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之金額。」「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義 務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定----㈡受領之給付為金錢 者，應附加自受領時起之利息償還之。」「分期付價之買賣，如約定出賣人於解 除契約時，得扣留其所受領之價金者，其扣留之數額，不得超過標的物使用之代 價，及標的物受有損害時之賠償額。」民法第二一六條之一、第二五０條第一項 、第二項前段、第二五二條、第二五九條第二款及第三九０條分別定有明文。另 最高法院及學者間亦分別著有下列見解可稽－
①「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之 額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損 害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」（十 九年上字第一五五四號判例）
②「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以 職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所 受利益減少其數額。」（四十九年台上字第八０七號判例） ③「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受 之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日違約金額若干為衡量之標準。」 （五十一年台上字第一九號判例）
④「違約金本視為損害賠償之預約，當事人約定之違約金額如超過其實際損害額 ，有顯失公平之情形時，得由法院減至相當之額數。」（五十九年度台上字第 九三二號判決）
⑤「本件違約金，兩造係約定上訴人違約時，由被上訴人就上訴人交付之合建保 證金，移充為違約金，予以沒收，為原審所認定。即與當事人主動支付違約金 之情形，顯不相同。----」（七十六年台上字第五六五號判決） ⑥「按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有 明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況以及當事人所受損 害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思 ，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依 前開規定，核減至相當之數額。」（七十九年度台上字第一九一五號判決）。 ⑦「分期付款之買賣，如約定出賣人於解除契約時，得扣留其所受領價金者，不 得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害時之賠償額，民法第三百九十條 定有明文。兩造所訂買賣契約第十三條第三款之上開約定，既有違該法條保護 經濟上弱者之強行規定，關於超過該法條所謂使用之代價及賠償額部分似非有 效。原審未注意及此，遽認上訴人對待給付之抗辯全無可取，而駁回其第二審 上訴，要難認為適法。」（七十二年度台上字第九六一號判決）。 ⑧邱聰智教授：「民事責任不宜當然具備處罰、制裁之作用，違約金原則上為賠 償性之違約金，故懲罰性違約金之成立，解釋上似應限於明示之情形。」（氏 著民法債編通則第三五八頁參照）。「解約扣價條款者，指買賣雙方約定，出 賣人於解除買賣契約時，得扣留其所受領價金之條款。－－－通常情形，於分 期付價買賣，出賣人常要求，如出賣人行使解除權，得同時扣取買受人交付之 價金，買受人亦常忍痛接受。不過，買賣既經解除，買受人負有返還標的物之 義務（第二五九條），乃竟因此約定喪失已付價金之返還請求權，實失公平。 民法第二五九條規定，配合契約自由原則，反而成為出賣人壓抑買受人之工具 ，此豈契約自由之真諦，更非民法第二五九條之本意，解約扣價約款宜有限制 ，寧為契約自由真諦之實現，亦法律公平理念之闡揚。民法第三九０條規定： 『分期付價之買賣，如約定出賣人於解除契約時，得扣留其所受領價金者，其 扣留之數額，不得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害時之賠償額。』 足見，解約扣價約款，民法係採限制其效力範圍之模式，使其扣款範圍不得超 過標的物使用之代價及標的物受有損害時之賠償額。換言之，解約扣價之數額 ，以標的物使用之代價及其受有損害之賠償額為法定最高額度，縮減至最高額 度，非謂代價約定無效，解約之效力，更不受影響。至於當事人約定之範圍， 低於標的物使用之代價及標的物受損之賠償額者，依其約定。本條所稱解除契 約，解釋上包括法定解除權及約定解除權。換言之，不僅買受人債務不履行︵ 通常為分期價款給付遲延︶所生之解除權有其適用，即因雙方約定之解除事由 發生而解約者，亦有適用。解約扣價金額超過本條所定最高數額者，宜解釋為 其超過部分無效。解約扣價約款，性質上為買受人回復原狀請求權之預先拋棄 ，超額部分則為預先拋棄無效。換言之，即於超過部分有回復原狀請求權存在 。從而，買受人就超過部分之價款，仍得依民法第二五九條請求返還。︵另司
法行政部六十三年台函民決字第七八六七號函亦同此意旨︶。」（氏著債編各 論上冊第二０八頁至第二一０頁及註二０三參照）。 ⑶本件系爭之房屋預定買賣合約書第四條第三項及土地預定買賣合約書第三條第三 項中所稱之違約金，確係損害賠償總額預定性違約金，而非懲罰性質： ①依民法第二五０條第二項前段之規定及前揭學者見解所示，懲罰性違約金之約 定既以明示為限，而本件系爭契約中之「違約金」性質並未明示為懲罰性質， 則解釋上自應認係損害賠償總額預定性違約金。 ②本件系爭二契約均屬定型化契約，其簽訂日期雖均於消費者保護法施行前而無 法直接適用該法，然學者通說均認定型化契約條款如有疑義時應為有利於消費 者之解釋。本件系爭二契約中就出賣人（即被告）違約時並無如被告所稱「違 約金及損害賠償」之約定。準此，倘將前揭「違約金」之性質解釋為懲罰性質 ，則將使當事人間之給付義務與對待給付義務顯不相當，違反平等互惠原則， 對身為定型化契約弱勢相對人之原告顯失公平，有違法律公平正義原則。是解 釋上應認該「違約金及損害賠償」之真意實僅係籠統性地表達損害賠償總額之 預定為宜。
③況依民法第三九０條之規定乃民法債編各種之債中關於特種買賣（分期付價買 賣）之特別、強行規定，解釋上應優先於債編通則規定之適用，且當事人約定 與之牴觸者，無效。本條既規定出賣人扣留之數額不得超過標的物使用之代價 及標的物受有損害時之賠償額，顯見出責人得扣留「所受領之價金」之性質應 係損害賠償總額預定性違約金，而非懲罰性違約金！ ⑷本件系爭之房屋預定買賣合約書第四條第三項及土地預定買賣合約書第三條第三 項中所稱之違約金數額確屬過高，應予酌減如訴之聲明第一、三項所示之數額， 並令原告返還如訴之聲明第二、四項所示之數額予被告： ①按核減違約金之訴乃形成之訴，違約金是否過高應予核減與否及核減之程度應 由法院依職權裁量，毋庸受當事人聲明方法之拘束，縱有聲明亦僅係促使法院 職權之發動及職權裁量之參酌而已，法院得基於公平正義原則本職權自由裁量 ，毋庸受其拘束，先予敘明。
②原告主張本件違約金過高應予酌減之計算方法及理由援用八十九年五月十五日 起訴狀事實及理由欄第四、五項、八十九年八月一日起訴理由續㈠狀第二項第 八十九年八月二十九日起訴理由續㈡狀第二、三項所載，茲不贅敘。 ㈤對被告抗辯之陳述：
⑴本件系爭之房屋預定買賣合約書第四條第三項及土地預定買賣合約書第三條第三 項中所稱之違約金性質上仍屬損害賠償總額預定性之違約，已如前述，被告仍強 加扭曲為懲罰性違約金云云，自無理由。又民法第二五二條所稱核減之違約金並 非以懲罰性違約金為限，即賠償額預定性之違約金亦屬之，此觀諸前揭最高法院 所著判例、判決意旨即明。是被告謂本件不生酌減違約金問題云云，並無可採。 ⑵被告雖以其受有所失利益（建商利潤）、遲延利息、人事費用、房屋稅、房屋保 存登記費、代書費、融資利息支出等損害作為其沒收原告已繳期款充為違約金及 損害賠償之理由。惟查：
①被告所購前揭各項損害項目均非民法第三九０條規定中之「標的物使用之代價
」及「標的物受有損害時之賠償額」（按：原告至今仍未管領、使用過系爭土 地、房屋，被告亦並未將系爭土地、房屋產權移轉登記至原告名下），參諸前 揭規定及最高法院七十二年度台上字第九六一號判決意旨，堪明被告辯稱主張 其受有前揭各項損害項目並據以沒收原告已繳期款作為違約金及損害賠償即非 適法。
②更況，依本件系爭二契約所示，原告固應負分期繳付土地、房屋總價款之給付 義務，然被告亦同時應負交付、移轉土地、房屋產權之對價給付義務，亦即「 房地總價款之給付」與「房地產權之移轉」在當事人契約之評量上係「等價」 。今被告既從未交付，移轉土地、房屋產權予原告，就對價給付義務而言，被 告並未受有任何損害。
③退一步言，本件被告遽以其「建商利潤總額」作為其「所失利益」之主張，亦 非合理。蓋被告欲取得原告房地總價金之給付者，需負擔交付、移轉房地產權 之對待給付義務，而該對待給付義務中本即含有被告應自付標的物之完成及交 付所需費用之意（此即履約代價，並應包含於房地產權價值中）今被告既已免 爾後各項交付、移轉房地產權所需費用之支出，又繼續保有房地產權及交換價 值，是倘遽認前揭各項費用之支出及利潤全額皆為本件被告已受損害，自難謂 合理！（此再參諸在強制執行程序中，第一次拍定人倘未付清餘款，而經第二 次拍定時，第一次拍定人僅負二次拍定價額之差額之賠償責任之事例益明）。 準此，被告所辯各項損害之計算方法顯然未將房地產權所含交換價值及被告免 於爾後履行義務應付費用之利益計算在內，有違公平正義原則。對照之下，本 件之損害計算方法顯然以原告所提之前揭計算方法較符契約自由及法律公平正 義原則灼然矣！
⑶本件被告抗辯稱系爭二契約非分期付價買賣契約，無適用民法第三九０條規定之 餘地，無非乃以預售屋買賣契約中賣方交付買賣標的物房屋土地時事實上均已取 得全部價金，此與「----通常分期付款買賣，乃將標的物先交付與買受人，出賣 人則在相當期間內，分割收回價金----。」不同云云，為其論據。惟查，分期付 價買賣行為中並非全然以出賣人先交付標的物予買受人再分期收回價金者為限， 此觀諸被告所引劉得寬氏著前揭書第四頁第五行所載：「----反之，在先付款式 的分期付款買賣中，因在標的物之交付前須將價金之一部給付與出賣人，故難免 會令買受人對於產品確實交付之有無產生不安感。更厲害者有價金之均已給付但 商品遲遲不予交付，而予購買人以損害。」等語，正與本件系爭二契約性質相同 ，益明被告所辯無非斷章取義，曲解法令真義，殊無可採！ ⑷被告抗辯謂原告八十九年十一月三十日否認被告八十九年七月二十七日所提附件 一之內容為真正，係意圖延滯訴訟，應不得再為主張云云，並無可採： ①按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞 辯論時，不得主張之----」民事訴訟法第二七六條第一項固定有明文。然此係 指未於「準備程序」中主張之事項不得於「言詞辯論程序」中主張之，惟本件 既已經 鈞院裁定再開辯論並令兩造再進行訴訟攻防及證據調查，自已回復言 詞辯論前之準備程序，原告自得就前未爭執事項再行爭執、攻防。又原告前雖 對被告所提前揭附件一之內容未為爭執，然從未「自認」其內容為真正，且「
未為爭執」亦與「自認」有別（況原告已於八十九年十一月三十日準備程序中 爭執、否認其真正），難認已發生自認之訴訟法上效力。更況原告早於八十九 年八月一日起訴理由續㈠狀中否認被告前揭主張，認無再計算所謂未繳價金 逾期利息人事費用房屋稅房屋保存登記費及代書費土地及建築融資利 息支出之餘地云云。均先敘明。
②系爭二契約所定各期款分期付價之日期係被告應依據各期工程進度通知原告給 付，是該分期付價履行期自以被告通知達到原告為準，逾期未付始有計算遲延 利息可言。倘被告未通知或通知未送達原告，自無苛令原告應負遲延責任之餘 地。被告雖謂「----原告亦為被告公司客戶之一，被告當然是一定也會寄發通 知催請原告繳款。」然終未能證明被告確已通知原告繳款？何時繳款？及被告 確已受達繳款通知之事實（即被告雖已通知其他購買戶，並非必然亦通知原告 ，縱已寄發通知亦未必然送達原告）。而原告雖於八十五年三月五日陳情書中 ：「----目前貴公司通知應繳之購屋期款二十、二十一期及後之期款停繳兒-- --」等語，然至多僅能證明原告受達該二十、二十一期繳款通知而已，並無免 除被告就其餘各期款之通知繳款義務，且亦無法證明被告就其餘各期款之繳交 確已盡通知之義務。更況自原告寄發前揭陳情書後，被告更極可能未再寄發各 期繳款通知予原告，倘果如此，又如何計算各期款之遲延利息？ ⑸被告辯稱其損害包含其八十九年七月二十七日答辯狀所稱之人事費用、房屋稅、 保存登記費、代書費、融資利息支出等項目及金額云云，業經原告以言詞及八十 九年八月一日起訴理由續㈠狀、八十九年十一月二十三日準備書狀分別否認在案 ，茲不贅敘。退一步言，倘 鈞院仍認前揭各項亦屬被告所受損害，則依被告所 引為佐證之 鈞院八十九年度訴字第二二四七號民事判決既認系爭同批房地原訂 產權移轉時點係在八十六年十一月間，準此：
①就八十二年度至八十九年六月三十日止之人事費用部分： 兩造就系爭二契約有效期間係自八十二年十月二十八日簽約時起迄八十九年三 月三十一日被告解約時止，故不得苛令原告應賠償八十二年十月二十八日前及 八十九年三月三十一日後之人事費用損害。
②就八十六年度至八十九年度之房屋稅部分：
按房屋稅均係每年五月份繳交，而系爭房地原訂產權移轉時點既係在八十六年 十一月間，因此即無令原告負擔八十六年度房屋稅之可言。 ③就房屋之保存登記費及代書費部分：
被告於前引判決之另案審理中主張本項每戶應分攤費用為九千一百五十一元， 自無於本件中另主張為九千七百七十六元之餘地。 ④就土地及建築融資利息部分：
依一般及預售不動產投資興建實務，土地及建築融資利息本均應由投資興建之 出賣人一方所支付（至少在房屋、土地交付予買受人之前，均應如是），蓋出 賣人究竟有無以土地、建築融資貸款係其獲取買賣利潤之必要成本，係純歸責 於出賣人一方因素所致之成本支出（蓋出賣人亦可能資本雄厚，不必藉由融資 貸款取得支出成本，即可減少此項融資利息成本支出），自難認此為歸責於原 告因素所致之損害而強令原告負擔。
三、證據：提出日南建設房屋款交款明細表影本一份、房屋預定買賣契約書影本一份 、土地預定買賣契約書影本一份及存證信函影本二份為證。乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准預供擔保免 為假執行。
二、陳述
㈠原告二人共同向被告日南公司購買坐落苗栗市○○段七七四之十四地號土地上大 將軍山莊一期Ａ棟三十號房屋，並共同向被告丁○○購買上開房屋之基地，惟原 告因經營事業不善，無力續繳價金，乃編造理由解除契約，並起訴請求返還已繳 價金，分別為鈞院八十六年度訴字第一八一０號、台灣高等法院台中分院八十七 年度上字第五六六號及最高法院八十九年度台上字第八號判決駁回確定，原告敗 訴後，被告於八十九年三月十日委任律師以存證信函催告原告繳納房屋、土地價 金，原告拒絕付款，被告不得已，再次委託律師於八十九年三月三十一日以存證 信函解除房屋、土地之買賣契約，並沒收原告已繳房屋價金一百零四萬元及土地 價金一百九十四萬元，充當違約金及損害賠償金，非如原告所稱「沒收充作違約 金」。
㈡本件雙方所簽訂之房屋預定買賣合約書第四條第三項及土地預定買賣合約書第三 條第三項之約定：「倘甲方逾期十五日未繳，經乙方催告仍不繳息，滯納金及積 欠期款者，視為甲方違約，乙方得將本約及本約有連帶關係之另約（土地或房屋 買賣契約）不經催告逕行解除並沒收已繳價金做為「違約金及損害賠償」。」， 其中將違約金與損害賠償並列，即屬民法第二百五十條第二項所謂「當事人另有 訂定」之情形，是此處之違約金乃具懲罰性質之違約金，而非損害賠償額預定性 違約金，亦即被告於本件所沒收之價金除抵充損害賠償金外，並抵充懲罰性違約 金。
㈢按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條第一、二項定有明文，故原告所 請求者係酌減違約金，但違約金之多寡實取決於原告債務不履行所生損害之總額 。又按「當事人約定不履行之違約金----是否相當仍須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」、「約定之違約金是否過高， 應就債務人若能如期履行時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」、「違 約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償之性質者，本件違約金如為懲罰之 性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十 三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害。」最高法院四十九年台上字第八 ０七號、五十一年台上字第十九號、六十二年台上字第一三九號判例著有明文。 則被告所受損害及所失利益分別如下：
被告日南建設公司部分：
⑴所失利益：民事訴訟採處分權主義及辯論主義，原告起訴既主張依財政部發布之 同業利潤標準表，建商利潤為百分之十六，被告特予聲明同意，且此項同意業已 成立訴訟契約，兩造應受拘束。至於所稱「建商利潤百分之十六」自當以銷貨為
計算標準，不得扣除已繳價金，否則建商倘以現金銷售房屋土地，則扣除已繳價 金後，豈非毫無利潤，國家亦無從課稅，則被告日南公司所失利益為八十萬元。 ⑵所受損害部分：
①遲延利息部分：按契約之解除不影響損害賠償之請求，民法第二百六十條定有 明文，被告於八十九年三月三十一日解除買賣契約，而原告價金僅繳付之第十 九期後，即未再繳納，則依週年利率百分之五計算利息之結果，被告日南公司 所受遲延之利息損害為六十八萬二千三百十六元。 ②自八十二年度起至八十九年度六月三十日止所支出人事費用部分：五萬六千二 百八十五元五角。
③土地及建築融資部分：共支出二十萬八千五百零二元。此部分被告二人所受損 害各二分之一，是故被告日南建設公司所受損害為一十萬四千二百五十一元， ④房屋之保存登記費及代書費部分：九千七百七十六元。 ⑤房屋稅部分：四萬七千五百零七元，
⑶合計右列所失利益及所受損害，被告日南建設公司得主張之受損總額共為一百七 十萬零一百三十五元五角（即800000+682316+56285.5+104251+9776+47507= 0000000.5）。此部分受損總額已超過沒收之房屋價金一百零四萬元，是故並無 懲罰性違約金可言。
⑷被告日南公司針對兩造間於前事件之律師費用五萬元債權，與原告主張之返還價 金債權為抵銷，詳如下：
①系爭土地預定買賣合約書第十條約定有：「．．．如因本合約而發生訴訟時， 甲乙雙方同意．．．敗訴之一方應負擔他方之訴訟費用及律師費用。」先前原 告對被告提起之 鈞院民事庭八十六年度訴字第一八一０號及台中高分院民事 庭八十七年度上字第五六六號解除契約事件，均經判決原告敗訴確定，則原告 自應負擔被告於該二事件所支出之律師費用。
②其次，上揭有關律師費用支出費擔之約定，係存在於原告與被告丁○○之間， 惟該二事件之律師費用共十萬元者，目前係由被告日南建設公司所支出，然而 該十萬元律師費用中有五萬元是屬於被告丁○○應負擔之部分。為此之故，被 告丁○○將其對於原告之五萬元律師費用債權轉讓予被告日南建設公司，並以 本狀紙之送達作為對於原告之債權讓與通知。
③由是之故，如果 鈞院認為原告主張酌減違約金為有理由的話，被告日南建設 公司自亦得將其受讓取得之該五萬元債權，於本事件中與原告主張之返還價金 債權為抵銷。被告並以本狀紙之送達為抵銷意思表示之生效。 被告丁○○部分：
⑴所失利益部分：一百二十萬元，內容如被告日南公司所述。 ⑵所受損害部分：
①遲延利息部分：九十四萬四千一百九十八元，同上述。 ②人事費用部分：五萬六千二百八十五元五角。 ③土地及建築融資部分：一十萬四千二百五十一元。 ④自八十四年度起至八十八年度止之地價稅部分：共支出一萬四千一百二十元。 ⑶合計右列所失利益及所受損害，被告丁○○得主張之受損總額共為二百三十一萬
八千八百五十四元五角︵即0000000 + 944198 + 56285.5 + 104251+14120 =0000000.5︶。此部分受損總額已超過沒收之土地價金一百九十四萬元，是故亦 無懲罰性違約金可言。
㈣「預售屋買賣契約」於性質上與民法第三百八十九條及第三百九十條所規定之「 分期付價買賣契約」者，並不相同，是故在預售屋買賣契約時，並無適用該二法 條規定之餘地。詳析如下：
㈤原告於八十九年十二月十二日準備書︵二︶狀第六頁第一行以下援引 鈞院溫股 八十九年度訴字第二二四七號民事判決理由中認定之「．．．系爭同批房地原訂 產權移轉時點係在八十六年十一月間．．．」等詞為由而提出攻擊主張。惟按： 鈞院溫股前揭訴訟事件之標的物係「大將軍山莊第二期」之建物，然而本事件之 標的物係「大將軍山莊第一期」之建物。二者之簽約時間、開工時間、及完工時 間等等均不相同。原告予以援引者，即有不是，特此辨明。 ㈥原告於 鈞院八十九年十一月三十日庭訊時始針對被告於八十九年七月二十七日 提出之附件一「房屋及土地未繳價金逾期利息估計表」內關於「應繳日期」欄記 載之內容提出否認者，原告上揭行為實為意圖延滯訴訟，應不得再為主張。詳如 下：
⑴被告於八十九年七月二十七日答辯狀即已提出附件一「房屋及土地未繳價金逾期 利息估計表」，而於 鈞院在八十九年九月二十一日為終結言詞辯論之前，原告 對於該附件一內記載之「應繳日期」欄內容，不但一直未為爭執，而且還自認附 件一所載內容屬實！惟於 鈞院再開辯論之後，原告不但未於 鈞院八十九年十 月三十一日庭訊時針對上揭「應繳日期」欄所載內容為任何爭執，而且原告於其 八十九年十一月二十三日準備書狀中，更是未對該「應繳日期」欄內容提出任何 爭執。孰料於 鈞院八十九年十一月三十日庭訊時，原告才突然提出主張，意圖 否認該「應繳日期」欄所載內容之真正。則原告之行為顯然已屬民事訴訟法第二 百七十六條所規範禁止之失權行為，是故原告自是不得於再開辯論之後再為提出 主張而否認其先前自認之事實。
⑵被告於上揭附件一內之「應繳日期」欄記載之各個日期，係依據各期工程進度核 計其應繳日期。於各該期別的工程進度完成時，被告勢必會寄發通知給每一位承 購房屋的客戶，而各該客戶在收到通知後，即會依其方便的時間去繳款。原告亦 為被告公司客戶之一，被告當然是一定也會寄發通知催請原告繳款。此等事實， 原告於其「八十五年三月五日陳情書」中亦提及：「．．．一、目前貴公司通知 應繳之購屋期款二十、二十一期及後之期款停繳．．．」云云；另被告針對原告 委託律師寄發之「八十六年五月二十二日台北一支郵局存證信函第六四九號」而 於「八十六年六月十三日」以「台中法院郵局存證信函第二九八０號」予以回覆 ，於該覆函之第二頁第八行以下，被告即已提及：「．．．復按，甲○○君等二 人自八十五年二月八日起即未再繳交任何款項，迄今已積欠房屋款項共九百五十 二萬元．．．．依據兩造間合約書之約定，甲○○君等二人已逾期十五日未繳上 揭款項，且經吾等定期催繳仍未於期限內繳納．．．」云云，該存函並經原告於 八十六年六月十四日收受在案。而原告於「八十六年七月三日台北一支郵局存證 信函第八三二號」之再覆函中，對於其積欠買賣價金且經催告猶逾期未繳之事，
並未提出任何爭執，反而只是於函文第四頁第十行以下宣稱：「．．．日南建設 公司除未負此義務上之責任，而蒙頭搶建房屋，又要求本人辦理交屋手續，實甚 不當不該．．．」云云，均足資佐證。由是即知，關於被告有寄發通知催請原告 繳交期款之事實，亦為原告知之甚稔，而被告先前於 鈞院庭訊時亦曾供陳上揭 附件一內「應繳日期」亦是比照寄發通知日期、及其他正常繳款客戶之繳款時間 而訂定的。對此，原告先前一直是不為爭執、且自認其真正。由是即知，原告對 於上揭爭點，確實是甚為清楚其來龍去脈，且知悉其為真正無誤。 ㈦綜上所述，被告日南公司損害之總額為一百七十萬零一百三十五元，多於沒收之 價金一百零四萬元，被告丁○○損害之總額共二百三十萬四千七百三十四元，多 於沒收之價金一百九十四萬元，是故並無懲罰性違約金，即不生酌減懲罰性違約 金之問題，原告請求返還金錢即無所據。
三、證據：提出逾期利息估計表影本一份、各項費用計算表暨明細表影本一份、房屋 稅繳款書影本一份、轉帳傳票影本一份、請款單影本一份、放款利息收據影本一 份、陳情書影本一份、判決書影本四份及收據影本二紙為證。 理 由
甲、程序方面：
一、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適 當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦 方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，八十九年二月十一日修正生效之民事 訴訟法第一百九十六條第一項及第二項定有明文。二、本件被告日南公司、丁○○主張原告逾期繳納價金應給付被告法定遲延利息分別 為六十八萬二千三百十六元、九十四萬四千一百九十八元，並於八十九年七月二 十七日提出之「房屋及土地未繳價金逾期利息估計表」影本一份為證，原告對於 被告所提出之上開利息估計表中之應繳交日期並未爭執，嗣於本院於八十九年十 月五日再開言詞辯論後，原告訴訟代理人始於八十九年十一月二十三日提出書狀 對於上開遲延利息起算日予以爭執，本院審酌上開遲延利息之起算日為事實問題 ，原告本人應較知悉，原告本人對於上開遲延利息之金額既不爭執，原告訴訟代 理人遲於八十九年十一月二十三日始對於被告主張上開日期予以爭執，顯屬逾時 提出攻擊防禦方法，且有礙於本件訴訟之終結，本院應自應予以駁回，先此敘明 。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告於八十二年十月二十八日向被告日南公司、丁○○分別購買 坐落苗栗市○○段七七四之十四地號土地上大將軍山莊一期Ａ棟三十號房屋及其 基地，分別與日南公司簽訂「房屋預定買賣合約書」，與丁○○簽訂「土地預定 買賣合約書」。原告並已依約繳納房屋款一百零四萬元及土地款一百九十四萬元 ，然原告發現被告於銷售前，明知或殊為查明有鐵道經過本社區地下致使部分社 區土地被徵收，因而擅自聲請變更設計，結果導致整個社區○道路、公共設施、 各戶之位置及景觀等均發生重大之改變，與原約定完全不同，為此原告於催告被 告補正未獲置理之下，停止支付其餘價款，並解除雙方買賣契約，並起訴請求被 告返還價金，惟遭鈞判決原告敗訴確定；被告遂另以存證信函催告原告繼續付款
，惟因該房屋經變更設計影響生活品質，原告無法接受，拒絕繼續付款，被告又 以存證信函解除兩造買賣契約，並沒收原告已繳之上開價金充作違約金，原告認 上開違約金過高，請求鈞院依民法第二百五十二條酌減違約金，並依民法第二百 五十九條第二款請求返還酌減後超過之違約金如訴之聲明所示等語。被告則以： 原告二人係因經營事業不善，無力續繳價金，才編造理由欲解除買賣契約，被告 所沒收之買賣價金，依兩造所定之房屋預定買賣合約書第四條第三項及土地預定 買賣合約書第三條第三項之約定，係充當違約金及損害賠償金，又原告所請求者 係酌減違約金，但違約金之多寡實取決於原告債務不履行所生損害之總額，本件 被告所受損害已大於所沒收之價金，故原告請求返還金錢即無所據等語資為抗辯 。
二、本件原告主張：原告共同於八十二年十月二十八日向被告日南公司及丁○○分別 購買坐上開房屋及其基地，並分別與被告日南公司簽訂「房屋預定買賣合約書」 ，與被告丁○○簽訂「土地預定買賣合約書」，原告並已依約繳納房屋款一百零 四萬元及土地款一百九十四萬元，嗣後原告曾起訴主張解除契約並請求被告返還 價金，惟業經本院八十六年度訴字第一八一０號、台灣高等法院台中分院八十七 年度上字第五六六號及最高法院八十九年度台上字第八號判決原告敗訴確定，原 告敗訴後，被告業於八十九年三月三十一日解除上開房屋及土地買賣契約等事實 ，業據原告提出被告日南公司房屋款交款明細表影本一紙、房屋預定買賣契約書 影本一份、土地預定買賣契約書影本一份及存證信函影本二份為證，且為被告所 不爭執，故應堪採信。
三、原告雖主張：兩造上開買賣契約應屬分期付價買賣，應有民法第三百九十條之適 用等語，惟查：兩造上開房屋及土地買賣契約屬於預售屋及基地之買賣，於房屋 興建過程中雖有分期繳納款項之約定，然買賣價金均於買賣標的物所有權移轉及 交付後全部繳清，並未有買賣標的物所有權移轉或交付後，分期給付價金之情形 ，故上開買賣契約並非分期付價契約，原告上開主張顯屬誤會，先此敘明。四、原告主張：兩造所訂定之房屋買賣契約第四條第三項及土地買賣契約第三條第三 項所稱之違約金，應為損害賠償總額預定性質之違約金，而非懲罰性違約金等語 ，被告則以：上開契約中約定，被告得解除契約並沒收原告已繳價金作為損害賠 償金及違約金，故上開違約金應屬懲罰性違約金，故被告自得沒收原告所繳納之 價金抵充損害賠償金外，並抵充懲罰性違約金等語。經查：按當事人得約定債務 人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履 行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文。本件 雙方所簽訂之房屋預定買賣合約書第四條第三項及土地預定買賣合約書第三條第 三項約定：「倘甲方（即原告）逾期十五日未繳，經乙方（即被告）催告仍不繳 息，滯納金及積欠期款者，視為甲方違約，乙方得將本約及本約有連帶關係之另 約（土地或房屋買賣契約）不經催告逕行解除並沒收已繳價金做為違約金及損害 賠償。」等文字，有原告提出之上開買賣契約影本二份為證，上開契約文字將違 約金與損害賠償並列，足見兩造約定原告除請求違約金外，尚得請求損害賠償， 故上開違約金並非損害賠償額之預定，而屬懲罰性之違約金，故本件被告主張其 所沒收之價金必須先抵銷損害賠償金額，嗣再抵充懲罰性違約金，即有理由，應
予採信。從而，本件被告沒收之懲罰性違約金是否過高，必須先審酌被告因原告 債務不履行所受之損害賠償金額而定。
四、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。本件被 告以原告未按期給付買賣價金為由，解除上開買賣契約已如前述，依上開法律規 定，被告上開解除權之行使，並不妨礙損害賠償之請求。又按「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通 常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。」民法第二百十六條第一項及第二項定有明文。本件被告解除上開買賣契 約後，得請求之損害賠償應包括所受損害及所失利益，茲分述如下： ㈠所失利益：原告主張被告所失利益應以百分之十六計算，但必須扣除已繳買賣價 金計算之等語，被告則抗辯：原告自認被告之利潤按百分之十六計算，被告同意 之，但認應以全部買賣價金計算等語。按財政部每年就營利事業各種同業所核定 之利潤標準，乃係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，自 得採為各該行業在通常情形下可得預期之利益計算標準，並據以核算損害額。查 本件被告係從事不動產投資興建，依八十八年度不動產投資業之同業利潤標準淨 利率為百分之十四，有財政部賦稅署八十九年九月六日台稅一發第０八九００五 八二八一號函在卷可稽，則以系爭房屋總價為五百萬元計算，原告如能按期履行 契約，被告日南公司所失利益為七十萬元（5,000,000×14%＝700,000），被告 丁○○所失利益為一百零五萬元（7,500,000×14%＝1,050,000）。原告雖誤認 財政部所核定之不動產投資業之同業利潤標準為百分之十六而主張之，然上開計 算標準僅係證明被告請求損害賠償金額之間接事實，且原告對於被告之所失利益 計算方式亦有所爭執，故原告上開主張並無自認規定之適用，本院自不受上開標 準之拘束，附此敘明。
㈡所受損害：被告日南公司主張受有遲延利息六十八萬二千三百十六元、人事費用 五萬六千二百八十五元五角、土地及建築融資部分十萬四千二百五十一元、房屋 保存登記費用及代書費用九千七百七十六元、房屋稅四萬七千五百零七元等損害 ；被告丁○○主張受有遲延利息九十四萬四千一百九十八元、人事費用五萬六千 二百八十五元五角、土地及建築融資部分十萬四千二百五十一元、地價稅一萬四 千一百二十元等損害。經查：
⑴遲延利息：被告日南公司、丁○○主張原告僅繳納上開買賣價金至第十九期款， 至八十九年三月三十一日買賣契約解除日止，各期房屋款、土地款遲延給付之遲 延利息以年利率百分之五計算後，分別為六十八萬二千三百十六元、九十四萬四 千一百九十八元等情，業經原告提出之「房屋及土地未繳價金逾期利息估計表」 影本一份在卷足憑，上開遲延利息金額，業為原告本人所不爭，且原告訴訟代理 人逾時提出否認價金應繳納日期之攻擊防禦方法，業經本院駁回已如前述，故被 告上開主張應堪採信，從而本件被告日南公司、丁○○得請求原告給付之遲延利 息為六十八萬二千三百十六元及九十四萬四千一百九十八元。 ⑵人事費用：被告日南公司、[丁○○雖主張自八十二年度起至八十九年六月三十 日止支出人事費用各為五萬六千二百八十五元五角，惟查：被告支出上開人事費 用應屬被告日南公司營運所需之人事費用，縱使無本件建築個案，被告仍應支出
上開人事費用，故本院認上開人事費用非屬原告債務不履行而生之損害，自不應 准許。
⑶土地及建築融資部分：被告日南公司、丁○○雖主張支出之土地及建築融資十萬 四千二百五十一元，然上開融資乃屬被告二人資金週轉之所需，並非因原告債務 不履行所生之損害賠償，自不應准許。
⑷房屋保存登記費及代書費用：被告日南公司雖主張支出房屋保存登記費用及代書 費用九千七百七十六元之損害，惟查：上開房屋必須經保存登記後始得移轉登記 予他人，故上開保存登記所支出之費用本為被告日南所支出，並非原告債務不履 行所生之損害，自不應准許。
⑸房屋稅部分：依兩造房屋預定買賣合約書第十條約定：「㈠自產權移轉前所發生 之房屋稅或各項稅捐由乙方（按即被告日南公司）負擔，產權移轉後所發生之房 屋稅或各項稅捐由甲方（按指原告）負擔」。另依被告提出之原告房屋及土地未 繳價金逾期利息估計表所示，原告本應於八十五年十二月十二日向銀行辦理房屋 抵押貸款手續，參以一般預售屋買賣慣例，系爭房屋之所有權通常會在辦理銀行 貸款之同時或前幾天為產權移轉登記，堪認系爭房屋原訂之產權移轉時點在八十 五年十二月間，是故在此之前之房屋稅，依約自應由被告日南公司負擔；又因房 屋稅係每年五月份繳交，原告如有按期履約，理應負擔八十六年度以後之房屋稅 。查系爭房屋八十六年度之房屋稅為一萬一千二百九十二元，八十七年度為一萬 二千一百九十五元，八十八年度之房屋稅為一萬二千零七十元，八十九年度為一 萬一千九百五十元，合計四萬七千五百零七元，有房屋稅繳款書影本四紙附卷可
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