臺灣彰化地方法院民事判決 102年度簡上字第96號
上 訴 人 黃建修
被 上 訴人 朱素英即鉅富鐵工廠
訴訟代理人 黃寶榮
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102
年3月14日本院員林簡易庭第一審判決（101年度員簡字第85號）
提起上訴，本院於103年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事 訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人於民國102年4月3日民事上訴狀上 訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣於102年10月 29日以民事上訴更正暨補充狀變更上訴聲明為：本訴部分： ㈠原判決關於被上訴人請求更改施作PC板工程款新台幣（下 同）52,559元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴 部分：㈠原判決駁回上訴人請求未安裝H型鋼損害賠償262,7 10元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人26 2,710元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。再於103 年1月2日以民事上訴聲明補正狀變更上訴聲明為：本訴部分 ：㈠原判決關於命上訴人給付超過33,100元本息部分，及該 部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。反訴部分：㈠原判決駁回上訴人後項之訴 及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人262,710元。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。其請求之基礎事實同一，依上開規定，其訴之變 更，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠被上訴人（即第一審原告）主張：兩造於99年10月6日簽訂 工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人在上訴人 所有坐落彰化縣田尾鄉○○段000地號土地上施作鋼骨鐵皮 廠房一棟（下稱系爭廠房），工程總價款為1,670,000元，
且未含5%之營業稅。嗣於工程施作期間，因依照系爭契約約 定系爭廠房屋頂原應全部施作OPP浪板，待被上訴人施作完 成後，上訴人發現室內光線不足，乃要求被上訴人將已施作 完成之OPP浪板掀掉部分，改施作PC板；另上訴人亦要求將 外牆本應施作之壁度清板部分改施作PC板，則由於PC板之價 格高於OPP浪板及壁度清板，故上訴人應補償將OPP浪板及壁 度清板變更為PC板之材料價差42,407元及將屋頂OPP浪板換 成PC板之工資10,152元，合計共52,559元。另上訴人尚有追 加下述工程：⑴加施作24支5米長之輕型鋼，工程款為23,25 6元；⑵在系爭廠房前追加施作之鐵架工程款為54,000元； ⑶由被上訴人僱工在系爭廠房周圍覆蓋由上訴人所購買黑網 之工資6,000元，上開追加項目合計共135,815元（計算式如 下：42,407＋10,152＋23,256＋54,000＋6,000＝135,815） 。另加上上訴人須負擔之營業稅為66,000元，加上原工程款 及前述追加工程款，上訴人本應給付被上訴人1,871,815元 之工程款，惟扣除被上訴人未施作電動捲門費用45,900元， 合計上訴人應給付被上訴人工程款為1,825,915元。然上訴 人迄今僅給付1,660,000元之工程款，尚餘165,915元尾款未 給付。爰依承攬契約之法律關係，請求命上訴人給付被上訴 人165,915元，及自民事縮減聲明狀送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息之判決。
㈡上訴人則不爭執：⑴僅給付被上訴人1,660,000元，尚餘10, 000元未給付，且營業稅66,000元應由上訴人負擔，及亦未 給付被上訴人；⑵被上訴人所請求之覆蓋黑網工資僅僱用3 個工人幫忙，且半天即完成此項工作，合計工資應為3,000 元等情，惟以：簽約之初，上訴人即告知被上訴人系爭廠房 是作為室內植栽用途，所以安裝OPP板及PC板之際，因室內 亮度光線不太夠，經上訴人向被上訴人反應後，被上訴人未 告知價格較高且欣然接受，則上訴人既未要求被上訴人掀掉 重做且從被上訴人向縣政府所申請的執照施工圖本就有透明 PC板，故被上訴人不應再請求更換屋頂材料之價差42,407元 及工資10,152元等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回 。
㈢原審斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，判命上訴人應 給付被上訴人85,659元，及自101年7月13日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，並依職權及准供擔保為假執行 及免為假執行，暨訴訟費用由上訴人負擔百分之三十，其餘 由被上訴人負擔之宣告。被上訴人對其敗訴部分，未提起上 訴，該部分已經確定。上訴人就命其給付被上訴人超過33,1 00元，及自101年7月13日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判聲明 不服，求為廢棄此部分判決，並駁回被上訴人在第一審之訴 ；被上訴人對於上訴人之上訴則聲明求為駁回上訴。二、反訴部分：
㈠上訴人（即第一審反訴原告）主張：依據彰化縣建築師公會 102年1月25日彰建師鑑字第102022號鑑定報告書1份（下稱 系爭鑑定報告書）鑑定所依據之資料，可知被上訴人漏未施 作40支規格為300×150之H型鋼橫樑（共計278公尺）部分之 價值為260,000元；且漏未施作烤漆電動門，應返還此項工 程款費用45,900元；因被上訴人施工品質缺失，導致系爭廠 房屋頂常有漏水現象，其修補費用為50,000元；而因被上訴 人工程拖延，導致上訴人不能營業損失從99年1月21日起至 101年9月22日止共計20個月，以每個月10,000元計算，共計 200,000元，上開金額合計558,610元（計算式：262,710＋ 45,900＋50,000＋200,000＝558,610）。上訴人已給付被上 訴人工程款1,660,000元，尚餘10,000元未給付，另兩造間 約定5%營業稅金66,000元應由上訴人負擔，故上訴人尚積欠 被上訴人76,000元。從而，被上訴人應給付上訴人482,610 元（計算式：558,610－76,000＝482,610）等語。爰依承攬 契約等法律關係，請求命被上訴人給付上訴人482,610元之 判決及願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則不爭執未施作電動鐵捲門部分，惟以：⑴依系爭 契約及99年9月21日估價單等內容，可看出被上訴人無需施 作40支H型鋼橫樑，且系爭鑑定報告書所依據之資料，並非 兩造所提供系爭契約、99年4月20日估價單及99年9月21日估 價單等資料，反而是依據建築法第4條、建築技術規則建築 構造編第42條、內政部「建築物耐震設計規範及解說」及彰 化縣田尾鄉農會101年11月8日鄉農推字第00000000000號函 及所附鋼骨結構溫室工程設計圖（下稱田尾鄉農會101年11 月8日函附工程設計圖）等資料，而得出被上訴人應施作40 支H型鋼橫樑之鑑定結果，然此鑑定結果與兩造間系爭契約 約定不符，且未計算出此部分40支H型鋼橫樑之價值；另被 上訴人所施作系爭廠房並無漏水情形，且無導致上訴人受有 營業損失，此等部分均應由上訴人負舉證責任等語，資為抗 辯，並聲明：上訴人之反訴駁回。
㈢原審斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人之 反訴及假執行之聲請，及命上訴人負擔反訴訴訟費用5,290 元。上訴人對其關於219,900元敗訴部分，未提起上訴，該 部分已經確定；而對其關於262,710元不利部分，則提起上 訴，其上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後項之反訴及該部分
訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人262,710元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 ；被上訴人對於上訴人之上訴則聲明求為駁回上訴。參、法院之判斷：
一、兩造不爭執之事項：
㈠本訴部分：
⒈兩造於99年10月6日簽訂工程承攬契約，約定由被上訴人施 作系爭廠房，工程總價金為1,670,000元。 ⒉系爭工程未含5％營業稅共計66,000元，應由上訴人應另行 負擔。
⒊上訴人已於99年10月7日、同年12月2日及100年1月21日，分 別匯款300,000元、500,000元及860,000元至被上訴人指定 之帳戶，共計1,660,000元，尚有10,000元之尾款及前開營 業稅66,000元未支付被上訴人。
⒋施工項目中關於電動捲門未予施作，故被上訴人之工程款應 扣除此部分金額計45,900元。
⒌被上訴人安裝廠房周圍黑網工資是3,000元。 ⒍系爭廠房屋頂有部分OPP浪板掀掉改施作PC板及將部分壁度 清版改施作PC板之情形。
㈡反訴部分：
⒈系爭廠房未向彰化縣政府申請建築執照。
⒉系爭廠房確實未施作40支H型鋼橫樑之情形。 ⒊被上訴人曾經於100年1月10日開立面額1,760,000元之統一 發票予上訴人（發票號碼：RA00000000號，發票日期：99年 12月31日，下稱系爭一統一發票），且發票稅金為88,000元 。
上開本訴及反訴不爭執事項，業為兩造不爭執，並有被上訴 人所提出工程承攬契約書、存摺及統一發票影本、照片14張 ，及上訴人提供存摺、估價單影本、照片2張等件（見原審 卷㈠第5至7、15、22至24、47至51、58、79、80頁），暨田 尾鄉農會101年5月23日田鄉農信字第0000000000號函及所附 取款憑條、匯款委託書影本各1份、臺中商業銀行股份有限 公司101年6月1日中業存字第0000000000號函及所附存款憑 條、系爭鑑定報告書1份（見原審卷㈠第34至38頁、原審卷 ㈡第14至52頁），暨經證人蔡燕國於原審時證述明確及鑑定 證人連震岳於本院審理時證述綦詳（見原審卷㈠第127頁反 面至第128頁、本院卷第37頁反面至第39頁反面），此等部 分之事實堪信為真實，自得為本件裁判之基礎。二、本件兩造之主要爭點：
㈠本訴部分：
系爭廠房屋頂有部分OPP浪板掀掉改施作PC板及將部分壁度 清板改施作PC板等情形共計52,559元是否應由上訴人負擔？ ㈡反訴部分：
依照系爭契約約定，被上訴人就系爭廠房是否有施作40支H 型鋼橫樑之義務？上訴人可否請求被上訴人給付262,710元 ？
三、得心證理由：
㈠本訴部分：
被上訴人主張改施作PC板之價差及工資共計52,559元為上訴 人口頭所追加之工程，自應由上訴人給付此部分費用等語。 上訴人則以被上訴人改施作PC浪板之價差及工資共計52,559 元本就屬於系爭契約約定之內容，並非上訴人口頭追加之工 程項目，且縱屬口頭追加事項，仍應回歸系爭契約第6條約 定要有書面的附件作為依據等語置辯。茲就兩造之爭執，分 述如下：
⒈按契約自由係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得權 利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約，契約的內容及方 式如何，均由當事人自由決定，只要契約內容不違反強制或 禁止規定，亦不違背公序良俗，此項約定，依契約自由之原 則，自非法所不許，最高法院著有93年度台上字第1357號判 決可資參照。本件上訴人抗辯施作PC浪板之價差及工資共計 52,559元部分本屬系爭契約約定內容，非屬口頭追加工程項 目，且縱屬口頭追加事項，仍應回歸系爭契約第6條約定， 須有書面附件作為依據，惟參酌系爭契約第六條約定：「六 、工程變更：1.若因工程變更而有數量增加時其工程費用之 計算仍以原估價單所列之單價為原則，如有新增項目應由雙 方共同議定合理之單價，用書面附加於本合約內做為附件， 乙方始得施工，且不能以此延遲原案之給付。…」之內容（ 見原審卷㈠第6頁），該項約定內容並未排除兩造間得以口 頭方式變更（追加或減縮）系爭工程施工項目之約定，否則 ，被上訴人未施作電動捲門而應扣款45,900元乙情，既與系 爭契約及99年9月21日估價單所記載事項不符，何以為兩造 所不爭執，並均同意扣款，堪認此項約定僅在避免兩造日後 舉證困難所為協議，若一方當事人能舉證證明兩造間曾另以 口頭變更（追加或減縮）契約內容之約定，基於誠信原則， 仍應承認其變更（追加或減縮）契約內容之效力，否則有違 當事人真意。
⒉系爭廠房有部分改施作PC板乙情，如前所述，業為兩造所不 爭執，並有被上訴人所提出照片14張、上訴人提供照片2張 及系爭鑑定報告書1份在卷可稽，復經證人蔡燕國於原審時
證述及鑑定證人連震岳於本院審理時證述綦詳（見原審卷㈠ 第127頁反面至第128頁、本院卷第37頁反面至第39頁反面） ，自應認為真實。參照上訴人於101年5月24日原審審理時自 承：「（法官問：【提示原告提出工程承攬期約書、估價單 】，有何意見？）我簽名的時候上面…有『發票稅金』…」 、「原告說發票的金額88,000元要我支付，我同意所以我才 簽名。」、「（法官問：原告是否有開立132萬元的發票給 你？）有，本來是開176萬元，這發票的稅金是我支付，因 為原告的日期應該要押100年度，我才願意支付稅金88,000 元…」等語（見原審卷第32頁反面、第33頁），及被上訴人 所提出系爭契約影本上附記亦有上訴人之簽名（見原審卷㈠ 第40頁），顯見上訴人原本係同意支付88,000元稅金，後來 因故才改開立稅金為66,000元之統一發票（發票號碼： RA00000000號，發票日期：99年12月31日，下稱系爭二統一 發票）。
⒊再依照被上訴人所提出100年1月10日估價單之內容記載：「 前期款未收：金額：870,000。追加PC板：數量：912尺。單 價：46.5。金額：42,407。輕型鋼500米：數量：24支。金 額：23,256。裝黑網工資：6,000。拆換屋頂PC板工資：金 額：10,152。前面鐵架追加：金額：54,000。稅金：金額： 88,000。…扣：電動捲門：45,900…」等語，並對照上訴人 所提出存摺影本及原審職權函調相關取款憑條（見原審卷㈠ 第22、34至38頁），可知上訴人於100年1月10日之前僅有匯 款800,000元，則系爭契約之總價為1,670,000元，則上訴人 於100年1月10日時尚有870,000元未支付被上訴人，如再加 計100年1月10日估價單所列增減項目（除稅金之外）：42,4 07元＋23,256元＋6,000元＋10,152元＋54,000元－45,900 元＝89,915元，共計1,759,915元，則與系爭一統一發票之 金額僅相差85元而已，堪認上訴人於100年1月10日應已知悉 系爭廠房有部分改施作PC板，且其價差及工資共計52,559元 ，而此項施工項目變更部分已屬系爭工程以外之追加工程項 目，而非屬原系爭契約約定內容；況且，上訴人既曾願意支 付此部分施工項目所增加之稅金共計88,000元，焉能違反誠 實信用及禁反言原則，再為兩造間之估價單原有鋪設PC板約 定之抗辯，故上訴人此部分抗辯實難採信。
⒋從而，被上訴人基於兩造間之系爭契約，得請求上訴人給付 之項目分別為：①改施作PC板之價差及工資共計52,559元； ②尚未給付營業稅66,000元；③尚未給付尾款10,000元；④ 安裝廠房周圍黑網工資是3,000元，再扣除被上訴人未施作 之電動捲門45,900元後，上訴人尚應給付被上訴人85,659元
（計算式：52,559＋66,000＋10,000＋3,000－45,900＝85, 659），故被上訴人主張上訴人應給付85,659元，及自101年 7月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有 據。
⒌綜上所述，被上訴人依兩造間系爭契約之法律關係，請求上 訴人給付85,659元，及自101年7月13日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息之範圍，洵屬正當，應予准許。原審 在此範圍，判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，於法並 無違誤。上訴人上訴意旨指摘該部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
上訴人主張依據系爭鑑定報告書鑑定資料及鑑定證人連震岳 之證述，被上訴人顯然未依約施作40支H型鋼橫樑，故上訴 人自得請求被上訴人給付262,710元等語。被上訴人則以依 照系爭契約及99年9月21日估價單等內容，可以知悉被上訴 人無施作40支H型鋼橫樑之義務等語置辯。茲就兩造之爭執 ，分述如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例參照）。再按請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院43年臺上字第377號判例參照）。 ⒉經查，兩造所簽訂系爭契約，僅約定工程總價款，對於實際 施工項目全未提及，且兩造雖於99年4月20日及同年9月21日 所簽訂之估價單，其施工項目雖有「柱300×150…平桿150 ×150。輕型鋼125×3.0。」、「鋁窗實作實算。不含稅金 。H300×150。平桿150×150。輕型鋼125×3.0。原有6米高 追加1米高（加3萬）實作實數坪數為準。」等文字記載，然 該2份估價單內容關於H型鋼橫樑並未有明確之數量、單價及 金額之記載，本院難以僅憑該2份估價單即遽認被上訴人有 施作40支H型鋼橫樑之義務。
⒊又上訴人主張依據系爭鑑定報告書鑑定資料及鑑定證人連震 岳建築師之證詞，被上訴人顯然未依約施作40支H型鋼橫樑 乙情云云。然查，參照系爭鑑定報告書鑑定資料所依據田尾 鄉農會101年11月8日函所附99年7月30日彰化縣政府農業用 地作農業設施容許使用同意書之記載（見原審卷㈠第121頁
）：「…高度：4.8M。…使用面積：1,200平方公尺。…構 造種類：鋼骨造、屋頂以C型鋼為屋架、外牆及屋頂採用烤 漆鋼板及透明塑膠板。…備註：…三、依本辦法取得同意容 許使用之農業設施如需申請建築執照者，應於六個月內向建 築主管機關提出申請，未能於六個月內申請者，得敘明理由 向原申請機關申請展延，展延期限不得超過六個月，並以一 次為限。…」等語，暨所附工程設計圖（見原審卷㈠第122 頁）之壹層平面圖、側立面圖所顯示：「高度：600。」， 顯見該同意書申請時間為99年7月30日，該農業設施之使用 高度為4.8公尺（高度：600。）、使用面積為1,200平方公 尺（即363坪），惟此與被上訴人所提出99年9月21日估價單 所記載：「屋頂清板OPP浪板。數量：304坪。…原有6米高 追加1米高（加3萬）實作實數坪數為準。」等情，在系爭工 程之施工高度及總坪數等項目上明顯有所不符，難認兩造間 就系爭契約約定之內容包含田尾鄉農會101年11月8日函所附 工程設計圖。
⒋況且，鑑定證人連震岳於102年11月29日本院準備程序中具 結證稱：「…建築物長向的部分只有做Ｃ型鋼，沒有施作Ｈ 型鋼，我們鑑定要做的理由是依據鑑定報告第七頁，建築法 第四條之內容，…另外依據建築技術規則，建築構造編第42 條第6款第3目，建築物要抵抗地震力的結構系統抗彎矩構架 系統，長向與短向都要有抗彎矩的系統…」、「（被上訴人 訴訟代理人問：從我們的估價單裡面可否看出要做這四十根 的橫樑？）從估價單沒有辦法看出。」、「（上訴人問：請 法官提示工程承攬契約書，從兩造所約定工程承攬契約書第 三點可否看出被上訴人是否要施作，四十支Ｈ型鋼橫樑？） 沒有辦法。」、「（上訴人問：依照契約及圖面，是否需要 施作四十支Ｈ型鋼橫樑？）我們是參考契約及圖面，而圖面 上有標註Sb1，以及剛才所陳述的相關法規，我們認為要施 作四十根橫樑。」、「（被上訴人訴訟代理人問：我的估價 單是否與圖說的內容不符？）不盡相符。」、「（法官問： 本件工程承攬契約書，兩造有無向彰化縣政府申請建築執照 ？）沒有。」、「（法官問：依照你剛才所述，材料有可能 含括在估價單一或二的項目裡面，而這個估價單的單價，有 沒有符合市場行情？）1,623,700除以302坪，平均的價格為 5,376元，這是偏離市場行情價，這個是以99年4月20日估價 單計算。如果以99年9月21日估價單計算，就是1,646,780除 以304坪，平均的價格為5,417元，這也是偏離市場行情價。 」等語（見本院卷第37頁反面至第39頁反面），堪認系爭鑑 定報告書及鑑定證人連震岳之證詞雖均認定系爭廠房應有設
置40支H型鋼橫樑之必要，然此結論係根據田尾鄉農會101年 11月8日函附工程設計圖及相關建築法規要求系爭廠房應有 抵抗地震力的系統而來，然從鑑定證人連震岳之證詞亦可知 悉從系爭契約及99年4月20日、99年9月21日之估價單均無法 確認兩造間曾有被上訴人必須施作40支H型鋼橫樑義務之約 定。故被上訴人前開抗辯：田尾鄉農會101年11月8日函附工 程設計圖非屬兩造間所約定契約內容乙情應係真實。 ⒌從而，上訴人既無法證明被上訴人有施作40支H型鋼橫樑之 義務，自不得向被上訴人請求此部分未施作之損害賠償，其 請求應屬無據。從而，上訴人依據兩造間之承攬契約關係之 法律關係請求被上訴人給付262,710元，為無理由，不應准 許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 洪志賢
法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書記官 陳文新