臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 殷嘉俊
選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第856、2227號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯附表一所示各罪，各處附表一罪刑欄所示罪刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、戊○○係成年人（綽號「毛仔」、「捲毛」）明知甲基安非 他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所稱之第二、三級毒 品，非經許可不得持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為: （一）戊○○基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年 人之犯意，分別為附表一編號1至3之轉讓第二級毒品甲 基安非他命予未成年人之行為。
（二）戊○○明知愷他命係行政院明令公告列為管制藥品管理 ，不得轉讓持有，竟基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意， 為附表一編號4轉讓偽藥（即第三級毒品）愷他命予18 歲以上未成年人之行為。
（三）戊○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先以 不詳重量新臺幣（下同）500至1,000元不等價格，向年 籍不詳綽號泡麵成年男子販入愷他命後，即以每賣出愷 他命，可從中抽取一些愷他命供自己施用之營利意圖， 使用0000000000門號及所附手機，聯繫販賣第三級毒品 愷他命之事宜，分別於附表一編號5至10所示時間、地 點，以附表一編號5至10所示方式及金額販賣第三級毒 品愷他命予附表一編號5至10所示之鍾賀民、己○○、 甲○○等人，合計6次，販賣所得合計為3,000元。二、嗣戊○○（所犯施用毒品甲基安非他命部分，業經本院以10 2年易字第260號判處罪刑確定）因案遭通緝，經警於102年1 月20日17時15分在蔚藍汽車旅館217號房緝獲，並當場查扣 得安非他命6包（毛重0.29公克、0.28公克、0.32公克、2.0 4公克、0.32公克、0.69公克）、愷他命K盤1個（內含有愷 他命殘渣）、電子磅秤1臺、門號0000-000000號之行動電話 1支（序號000000000000000）、玻璃球管吸食器2支、奶瓶 吸食器1瓶、未使用之夾鏈袋3包等物，始循線查知上情。三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力:
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決 意旨參照）。查本件自101年12月12日至102年2月8日止對被 告戊○○前開0000000000號行動電話所為之通訊監察，均係 檢察官依通訊保障及監察法，向本院聲請核發實施，有本院 101年聲監字第1000號、102年聲監續字第18號通訊監察書附 卷足稽（見102年度偵字第2227號卷第55至56頁），符合通 訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察 期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序 ，係屬合法取得之證據。又被告及其辯護人對於前開通訊監 察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音光碟所譯成文書及內 容之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經 合法調查，則前開通訊監察所得之譯文自具有證據能力。二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中及 本院準備程序及審理中所為之自白，係在未受任何「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」情況下所為，核與以下所述證人供述相符，足認該自白與 事實相符，依法自得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案被告、選任辯護人、檢察官於 本院審理程序，就本判決下列引用之供述證據，並未加爭執 ，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有 關連性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院 依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。貳、有罪部分
一、轉讓第二級毒品予未成年人部分（即附表一編號1至3）: （一）有關附表一編號1至3之犯罪事實，迭據被告於檢察官偵 查中（102年偵字856號卷第77頁反面）、本院準備程序 及審理時（本院卷第22頁反面、第247頁反面）自白不諱 ，核與證人黃*齡於警詢（102年偵字856號卷第21頁正面 ）、本院審理時（本院卷第139頁正反面）結證情形相符 ，故該事實，足堪認定。
（二）證人黃*齡於本院審理時證稱「被告於101年8月至102年1 月間，知伊係未成年人（本院卷第139頁正面）」等語， 而證人黃*齡係83年11月某日生之情，亦有證人黃*齡之 年籍可稽，且被告亦自承「轉讓甲基安非他命給證人黃* 齡時，知證人黃*齡係未成年人（本院卷第247頁反面） 」等語，故被告自白與事實相符，得為不利被告認定依 據。
二、轉讓偽藥愷他命給18歲以上未滿20歲未成年人部分（即附表 一編號4）:
（一）有關附表一編號4之犯罪事實，業據被告於警詢、本院準 備程序及審理時（本院卷第22頁反面、第247頁反面）自 白不諱，核與證人黃*齡於警詢（102年偵字856號卷第16 頁反面；102年偵字856號卷第21頁正面）、本院審理時 （本院卷第139頁正反面）結證情形相符，故該事實，足 堪認定。
（二）綜上，被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據。三、販賣愷他命給壬○○部分（即附表一編號5至6）: （一）有關附表一編號5之犯罪事實，業據被告於本院準備程序 及審理時（本院卷第22頁反面、第248頁正面）自白不諱 ，核與證人鐘鶴民於警詢及檢察官偵查中稱「101年12月
12日下午2時30分許、2時32分許電話通聯譯文，是我及 我女友庚○○與戊○○綽號毛仔對話，該等電話是要向 戊○○購買愷他命，電話中提到『同款啊』，就是要跟 上次一樣的意思，上次我也是向毛仔買500元愷他命。上 次跟他買是在約11月底時，該次我自己去日月光通訊行 旁停車場，毛仔說他身上沒有貨，他還要去拿，他本來 叫我先給他錢，我說不要，後來隔天至蔚藍汽車旅館交 易，我拿350元現金給他，欠他150元，隔沒幾小時就還 他150元，他給我一包愷他命（102年偵字856號卷第92頁 正反面、第101頁反面）」等語，互核一致，此外，並有 附表二編號1所示通聯譯文（詳102年偵字856號卷第92頁 反面）附卷足稽，故被告於本院準備程序及審理時就附 表一編號5販賣愷他命既遂之不利於己自白，與事實相符 ，得為不利被告認定依據。
（二）雖被告於警詢及檢察官偵查階段供稱「附表二編號1之通 聯譯文，是我與壬○○的對話，對話內容是壬○○要向 我買愷他命；附表二編號2之聯譯文，是我與壬○○之女 友對話，對話內容是壬○○叫他女友庚○○向我購買愷 他命，這次我有向庚○○收500元，但沒有把愷他命交給 庚○○，我告訴庚○○毒品先欠著，晚一點再給她（102 年偵字856號卷第118頁正面）；我有向庚○○拿過一次5 00元，我跟她說愷他命晚點再給她，但沒有給她，因為 當時我沒有貨（102年偵字856號卷第121頁反面）」，只 承認就附表一編號6之犯罪事實，僅達到販賣未遂，尚未 販賣既遂。惟被告於本院準備程序及審理時，就有關附 表一編號6販賣愷他命既遂之全部犯罪事實，已自白不諱 （見本院卷第22頁反面、第248頁正反面），核與證人鐘 鶴民於警詢及檢察官偵查中稱「101年12月12日下午2時3 0分許、2時32分許電話通聯譯文，是我及我女友庚○○ 與戊○○綽號毛仔對話（102年偵字856號卷第92頁反面 ），101年12月12日下午02時許打電話給被告戊○○，是 我要向被告戊○○購買愷他命，因庚○○剛好在彰化市 永興街萬芳停車場附近，所以我要庚○○去幫我購買愷 他命，庚○○有將愷他命交給我，被我用掉。庚○○主 動向我討取毒品愷他命施用（102年偵字856號卷第94頁 反面）」等語，及證人庚○○於警詢及本院審理時證稱 「101年12月12日下午2時30分許通聯譯文是壬○○與被 告之通話，同日下午2時32分許的通聯譯文是我與被告之 通話，壬○○叫我去向被告拿愷他命，該次是壬○○要 向被告買愷他命，壬○○叫我去向戊○○購買愷他命，
當日剛好我要到日月光通訊行替手機貼保護膜，壬○○ 叫我順便幫他向戊○○購買毒品（102年偵字856號卷第1 04頁正反面），當日由壬○○拿500元給我，然後我至彰 化市○○街00號日月光通訊行附近停車場，由我交500元 給被告，被告把愷他命交給我，我再把該包愷他命交給 壬○○（本院卷第68頁反面至第69頁反面）」等語，互 核一致，此外，並有附表二編號1至2所示通聯譯文（詳 102年偵字856號卷第92頁反面）附卷足稽，故被告於本 院準備程序及審理時就附表一編號6販賣愷他命既遂之不 利於己自白，與事實相符，得為不利被告認定依據。四、販賣愷他命給己○○部分（即附表一編號7至9）: （一）被告於檢察官偵查中、本院準備程序及審理時就附表一 編號7部分供稱「我有賣愷他命給己○○，1包500元，我 記得賣他二次（詳102年偵字856號卷第121頁正面）；我 於101年底10月底，向泡麵買1,000元愷他命，我先從中 弄一些愷他命吸食，再把剩下的愷他命以1,000元賣給己 ○○（本院卷第22頁反面），該次在彰化市○○路0段00 0號秀傳醫院附近公園只賣500元愷他命給己○○，我只 拿到500元，並非起訴書所指賣1,000元（本院卷第248頁 反面）」等語，核與證人己○○於警詢稱「我曾於101年 10月底左右晚上約12時，在彰話市中山路秀傳醫院旁， 以500元向被告戊○○購買愷他命（101年他字2563號卷 第45頁正面）」等語，大致相符，雖被告戊○○就販賣 價格係500或1,000元先後不一，惟因被告戊○○於本院 審理時已改稱「該次只賣500元愷他命給己○○（本院卷 第248頁反面）」，且證人己○○所指購買價格亦僅500 元，故此部分應以「被告販賣500元愷他命給己○○」較 為可採。準此，被告於本院審理時就附表一編號7販賣50 0元愷他命給己○○之不利於己自白，與事實相符，得為 不利被告認定依據。
（二）有關附表一編號8之犯罪事實，被告自白雖與證人證述有 部分不符，惟依下列事證，足認被告自白販賣愷他命之 情，與事實相符:
㈠被告於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時分 別供稱「附表二編號3至13之通聯譯文，係我以00000000 00門號與己○○使用之0000000000對話內容，是己○○ 問我含搖頭丸咖啡包，該次我從台中回來有帶愷他命， 但我無含搖頭丸之咖啡包，所以我問己○○要不要買愷 他命，我當天賣500元愷他命給己○○，我以本錢賣，但 己○○要分一些愷他命給我用。己○○本來要向我買攙
有搖頭丸之咖啡包毒品，但我找不到攙有搖頭丸之咖啡 包毒品，所以當天我只有販賣愷他命給己○○（102年偵 字2227卷第13頁反面至第15頁正面）；我記得有賣二次 愷他命給己○○，1包500元（詳102年偵字856號卷第121 頁正面）；我向綽號泡麵者買愷他命，先從中弄一些愷 他命自己吸食，再把剩下的愷他命交付給己○○（本院 卷第23頁正面）；我承認101年12月18日凌晨4時30分許 ，在彰化市○○路0段000巷00○00號己○○住處以500元 賣1包約0.7公克愷他命給己○○（本院卷第248頁反面） 」，足徵，被告自始承認於附表一編號8之時地販賣500 元愷他命給己○○。
㈡證人己○○於警詢及檢察官偵查中均證述「附表二編號3 至13之通聯譯文即101年12月18日1時7分至4時26分許被 告以0000000000門號與己○○使用之0000000000通聯譯 文內容，是我要向被告戊○○買含搖頭丸之咖啡包，該 次我於12月18日4時30分許在我家彰市○○路0段000巷00 ○00號我家門口外，向被告戊○○買500元攙搖頭丸之咖 啡包毒品（101年他字2563號卷第42頁正面至第43頁正面 ）；101年12月18日凌晨1時至4時我用0000000000門號與 被告戊○○使用之0000000000通訊譯文，是我要找被告 買含搖頭丸之咖啡包，被告凌晨1時到我家，我買了500 元含搖頭丸之咖啡包，然後被告離開後，我覺得很好喝 ，所以凌晨4時許，叫他又來我家，我又向他用500元買 了含搖頭丸之咖啡包（101年他字2563號卷第56頁反面） 」，雖足使人懷疑被告戊○○於附表一編號8之時地係販 賣含第二級毒品搖頭丸之咖啡包給己○○。
㈢惟證人己○○經本院傳拘不到，無法對證人己○○行交 互詰問，無從查明證人己○○向被告購買者，是否即係 含第二級毒品搖頭丸之咖啡包？茲本案並未在被告戊○ ○身上扣得任何含第二級毒品搖頭丸之咖啡包，已足使 人懷疑被告是否有能力取得含第二級毒品搖頭丸咖啡包 販賣？次查，證人己○○曾於101年1月8日販賣甲基安非 他命給被告戊○○，遭被告戊○○賒欠款項，在證人己 ○○否認販賣甲基安非他命給被告戊○○時，經被告戊 ○○向檢察官指證後，於101年6月25日經檢察官就證人 己○○販賣甲基安非他命給被告戊○○之犯行提起公訴 ，由臺灣高等法院臺中分院以102年上訴字第390號判處 證人己○○有期徒刑7年2月確定之情，有臺灣高等法院 臺中分院以102年上訴字第390號判決及臺灣高等法院己 ○○之前案紀錄表足稽（本院卷第121頁至第136頁）。
果爾，證人己○○既曾販賣甲基安非他命給被告，遭賒 欠款項後復經被告戊○○指證，遭起訴販賣二級毒品重 罪，最後又經法院判處重刑，證人己○○對於被告戊○ ○不免心生怨恨，而心存報復。準此，證人己○○於警 偵訊階段所謂「101年12月18日凌晨1時至4時許，與被告 戊○○通聯後，向被告戊○○用500元買到含搖頭丸之咖 啡包」云云，就有關購得者係二級毒品部分之證述，其 可信度更值懷疑。
㈣衡情，被告戊○○既販賣毒品給己○○，則被告對於所 販賣者究竟是何種毒品，較之購買者己○○而言，自較 熟悉；再參以被告自承於附表一編號8時地販賣500元第 三級毒品愷他命給證人己○○，而證人己○○又不否認 「於附表一編號8時地，自被告處購得500元毒品」之情 ；且證人己○○所謂「該次係購得含搖頭丸之咖啡包」 之指述，可信度又值推敲。依罪疑惟輕原則，應認被告 於附表一編號8時地係販賣愷他命給己○○。綜上，被告 上揭偵審中自白，佐以證人己○○指述「附表一編號8時 地，自被告處購得500元毒品」之情況證據，及卷附附表 二編號3至13之通聯譯文，已足認被告自白與事實相符， 得為不利被告認定依據。此部分被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
（三）有關附表一編號9之犯罪事實，被告自白雖與證人證述有 部分不符，惟依下列事證，足認被告自白販賣愷他命之 情，與事實相符:
㈠被告於本院準備程序及審理時坦承附表一編號9之犯行（ 本院卷第22頁反面、第248頁反面）。
㈡證人己○○於警詢及檢察官偵查中均證述「附表二編號 14至16之通聯譯文即101年12月21日上午1時55分至2時7 分許被告以0000000000門號與己○○使用之0000000000 通聯譯文內容，是我要向被告戊○○買含搖頭丸之咖啡 包，該次交易毒品時間於101年12月21日2時15分許，地 點在彰化市埔西街彰興國中大門口前，該次我以500元向 被告戊○○買1包攙搖頭丸之咖啡包毒品（102年偵字222 7號卷第21頁正面；101年他字2563號卷第44頁正面）； 這次我要跟戊○○買含搖頭丸之咖啡包，約在彰興國中 大門口前，買了500元，這次我至少付了500元給戊○○ （101年他字2563號卷第56頁反面）」，雖足使人懷疑被 告戊○○於附表一編號9之時地係販賣含第二級毒品搖頭 丸之咖啡包給己○○。
㈢惟證人己○○經本院傳拘不到，無法對證人己○○行交
互詰問，無從查明證人己○○向被告購買者，是否即係 含第二級毒品搖頭丸之咖啡包？茲本案並未在被告戊○ ○身上扣得任何含第二級毒品搖頭丸之咖啡包，已足使 人懷疑被告是否有能力取得含第二級毒品搖頭丸咖啡包 販賣？次查，證人己○○曾於101年1月8日販賣甲基安非 他命給被告戊○○，遭被告戊○○賒欠款項外，復因證 人己○○否認販賣甲基安非他命給被告戊○○，經被告 戊○○向檢察官指證後，仍於101年6月25日經檢察官就 證人己○○販賣甲基安非他命給被告戊○○之犯行提起 公訴，由臺灣高等法院臺中分院以102年上訴字第390號 判處證人己○○有期徒刑7年2月確定之情，有臺灣高等 法院臺中分院以102年上訴字第390號判決及臺灣高等法 院己○○之前案紀錄表足稽（本院卷第121頁至第136頁 ），果爾，證人己○○既曾販賣甲基安非他命給被告， 遭被告賒欠款項，復因被告戊○○指證，遭起訴販賣二 級毒品重罪，最後又經法院判處重刑，對於被告戊○○ 不免心生怨恨，難期客觀。準此，證人己○○於警偵訊 階段所謂「101年12月21日上午1時至2時許，與被告戊○ ○通聯後，在彰興國中大門口前向被告戊○○用500元買 到含搖頭丸之咖啡包」云云，就有關購得者係二級毒品 部分之證述，其可信度更值懷疑。
㈣衡情，被告戊○○既販賣毒品給己○○，則被告對於所 販賣者究竟是何種毒品，較之購買者己○○而言，自較 熟悉；再參以被告於本院準備程序及審理時自承於附表 一編號9時地販賣500元第三級毒品愷他命給證人己○○ ，而證人己○○又不否認「於附表一編號9時地，自被告 處購得500元毒品」之情；且證人己○○所謂「該次係購 得含搖頭丸之咖啡包」之指述，可信度又值懷疑。依罪 疑惟輕原則，應認被告於附表一編號9時地係販賣愷他命 給己○○。綜上，被告上揭審判中之自白，佐以證人己 ○○指述「附表一編號9時地，自被告處購得500元毒品 」之情況證據，及卷附附表二編號14至16之通聯譯文， 已足認被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據。 此部分被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、販賣愷他命給甲○○部分（即附表一編號10）: 被告於警詢、本院準備程序及審理時供稱「101年12月24日 下午8時56分至下午8時58分以0000000000門號與甲○○使用 之0000000000通聯譯文，是甲○○要向我買愷他命，該次交 易時間是101年12月24日21時20分，地點在彰化市三福街甲 ○○住處巷口，當天我以500元賣一小包愷他命約0.7公克給
甲○○（102年偵字2227號卷第15頁反面；102年偵字856號 卷第117頁反面；本院卷第22頁反面至第23頁正面；本院卷 第249頁正面）」等語，核與證人甲○○於警詢及檢察官偵 查中證稱「101年12月24日下午8時56分51秒至8時58分11秒 ，被告戊○○之0000000000門號與我使用0000000000門號之 通聯譯文，是我跟被告戊○○之通話，當天我要跟他買500 元毒品愷他命，當天通話結束後約半小時，被告戊○○開車 到我彰化市○○街00號之3住處外巷口，我進入他所駕自小 客車內，我拿現金500元給被告戊○○，被告戊○○拿1包約 1公克愷他命給我，我就下車，持愷他命至家中三樓施用（1 02年偵字856號卷第80頁反面；102年偵字2227號卷第33頁正 反面）；101年12月24日下午8時56分，被告戊○○之000000 0000門號與我使用0000000000門號之通聯譯文，是要問戊○ ○是否有辦法幫我拿到500元的愷他命，『朋友』是愷他命 的意思，『要還錢』是指要付現金的意思，『要借』是指先 拿愷他命錢先欠著的意思，通完電話約半小時，戊○○到我 家三福街外巷口碰面，我拿500元給戊○○，他拿一小包愷 他命給我（102年偵字856號卷第89頁反面）」之情，互相符 合。此外，並有附表二編號17所示通聯譯文（詳102年偵字8 56號卷第80頁正反面）附卷足稽，故被告上揭自白，與事實 相符，得為不利被告認定依據。
六、論罪科刑:
（一）轉讓第二級毒品予未成年人部分（即附表一編號1至3） :
㈠甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥 字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自 70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第 597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥 字第904142號函明令公告列為禁藥。而甲基安非他命雖 同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，被告轉讓甲基安非他命之行為，亦合於該條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第 1項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定，係 於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑原 本較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以 上5年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為 重，惟若係成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，依 毒品危害防制條例第9條加重後之法定刑即較藥事法第83
條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之法律適用原則 ，此時應適用毒品危害防制條例第9條。
㈡查被告係79年2月5日生，於本案行為時係成年人，而黃* 齡係83年11月某日生，已如前述，於案發時或係未滿18 歲，或係滿18歲以上之未成年人。按毒品危害防制條例 第9條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓 毒品罪規定加重其刑至2分之1，係就轉讓毒品對象為未 成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定，被告明 知黃*齡為未成年人，仍於附表一編號1至3之時地，分別 轉讓甲基安非他命3次予未成年人黃*齡施用，核被告此 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項 之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪共3罪。另查販毒 者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者， 係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉 讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利 用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事， 即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加 重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判 決意旨參照）。
（二）轉讓第三級毒品予未成年人部分（即附表一編號4）: ㈠ 按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；但尚未列屬藥事 法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥，有行政院衛生署93年10月12日衛署藥字第000000000 0號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法 令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（現更名 為衛生福利部食品藥物管理署，下仍稱行政院衛生署管 制藥品管理局）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命 均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署 管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可 參。查本件被告於附表一編號4時地所為轉讓愷他命予18 歲以上未成年人黃*齡之愷他命，係結晶狀非注射液體， 業據被告供明在卷（本院卷第24頁正反面、第247頁反面 ），且該等愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應 ，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，應為國內違法製 造之偽藥，自可認定。
㈡次按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處 罰明文。故行為人明知為愷他命而轉讓與他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第 三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺 幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元 以下罰金」，兩相比較，縱行為人有轉讓第三級毒品淨 重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 危害防制條例第8條第6項或第9條各有加重其刑至2分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第8 3條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應 適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告就附 表一編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 （另藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並 未構成犯罪，故被告轉讓前持有偽藥愷他命與其轉讓偽 藥愷他命間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論 罪之問題，最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參 照，併此敘明）。雖公訴意旨認被告轉讓愷他命予未成 年人黃*齡之犯行係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第 3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，惟依上揭 說明，被告此部分應成立明知為偽藥而轉讓罪，自無適 用毒品危害防制條例規定處斷之餘地，是公訴意旨容有 誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，本院自應予以審理 ，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 （三）販賣第三級毒品部分（即附表一編號5至10）: ㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意 旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與 社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯
罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒 之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖， 縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出 售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實（該價差之形成，有可能是以原物加價售出而產生； 或將原物偷斤減兩，因量差而產生價差），應屬合理認 定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品 亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉 以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與附 表一編號5至10所示購毒之證人並非至親，又無其他利害 關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，無償提供 附表一編號5至10所示證人愷他命之理？茲被告於本院準 備程序時略稱「販賣愷他命給壬○○、己○○及甲○○ 時，可從賣出之愷他命中弄一些自己吸食（本院卷第22 頁反面至第23頁正面）」，且於本院審理時復承認販賣 愷他命予附表一編號5至10之人（本院卷第248頁正面至 第249頁正面），故被告販入之價格必較轉售予附表一編 號5至10所示證人之價格低廉，而有從中賺取買賣量差所 生價差以牟利之營利意圖及事實，即堪認定，是被告販 賣愷他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售愷他命無 訛。
㈡核被告戊○○就附表一編號5至10所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪共6罪。 （四）被告戊○○為上揭3次毒品危害防制條例第9條、第8條第 2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪共三罪、藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪1罪、毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪共6罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定 ，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故 不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上 字第6928號判決參照）。查被告就上開附表一編號1至3 成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，於偵審階段均 自白，即應依條規定減刑（台灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第23號研討結論），均先加後 減；雖被告就附表一編號6之犯行於偵查階段僅自白販賣 第三級毒品未遂，遲至審判階段始承認全部既遂，然所 謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認 定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告 是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。茲被告於 偵查階段，既已就附表一編號6之販賣構成要件行為主要 部分為承認，已可認定屬自白販賣第三級毒品未遂，當 係對犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，故被告雖就