違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院(刑事),訴字,102年度,1242號
CHDM,102,訴,1242,20140408,2

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1242號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度訴字第102號
公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林家州
選任辯護人　張崇哲律師
　　　　　　鄭弘明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴、追
加起訴暨移送併辦（102年度偵字第8817號起訴書、102年度偵字
第9985號追加起訴書暨併辦意旨書），本院判決如下：
主 文
林家州犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾年，從刑部分，併執行之。林家州被訴販賣第三級毒品未遂部分（即起訴書犯罪事實欄），無罪。
事 實
一、林家州（綽號阿帝、阿弟仔）明知愷他命（ketamine，俗稱 Ｋ他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methy1me thcathinone、 Mephedrone、4-MMC ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於 各別之犯意為下列犯行：
（一）林家州基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，依 附表一各編號（除編號6-1 至6-4 外）所示時、地、方式 ，以其持用之門號0000-000000 號行動電話作為毒品交易 之聯繫工具，分別與附表一各編號所示（除編號6-1 至6- 4 外）之購毒者沈上程、林文進、鄭哲嘉、林筠莉、吳佳 翰（綽號阿賢）、詹盛翔、賴崇文、楊智閔、顏廷彰、葉 正偉、江聖凱、蘇詠雁以電話聯繫後，再相約見面，按附 表一各編號（除編號6-1 至6-4 外）所示時、地、方式交 付愷他命並收受買賣毒品之對價（惟部分以賒欠方式交易 ），從中賺取金錢利益。
（二）又林家州基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之 各別犯意，依附表一編號6-1至6-4所示時、地、方式，以 其持用之門號0000-000000 號行動電話作為毒品交易之聯 繫工具，先後與購毒者吳佳翰以電話聯繫後，再相約見面 ，按附表一編號6-1 至6-4 所示時、地、方式交付含有4- 甲基甲基卡西酮成分之即溶咖啡包並收受買賣毒品之對價 （惟部分以賒欠方式交易），從中賺取金錢利益。嗣於10 2 年10月28日7 時50分許，為警持本院搜索票，前往其位 在彰化縣彰化市○○里○○路0 段00巷00號住處搜索而查 獲，扣得林家州所有供前揭販賣第三級毒品所用之序號00



0000000000000 號黑色三星牌行動電話1 支（含門號0000 -000000 號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、剩餘之含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分而外包裝字樣為「雀巢茶 品檸檬茶」沖泡包（下稱雀巢檸檬茶包）共29包（均含外 包裝鋁箔包，驗前總毛重約635.9457公克，驗餘總毛重63 0.37公克）、供前揭販賣第三級毒品所預備而剩餘之空分 裝袋3 包等物品。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美 分局偵查後起訴、追加起訴暨移送併辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告林家州及 辯護人於本院審理時，均未就被告偵審中自白之任意性有所 爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告自白確屬真實可信 ，按上規定，自得作為證據。
二、次按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官 ）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予 以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳 述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律 有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外 之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、 錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人 為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字 第669 號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲 音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐 人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規 定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在 辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪 機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光 碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作 之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所 稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽之錄 音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及



其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關 係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄 音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決 意旨參照）。本件對門號0000-000000 （吳佳翰持用）、00 00-000000 （詹盛翔持用）、0000-000000 （林家州持用） 號行動電話所為之通訊監察，皆為檢警經本院核准後所實施 ，此有本院歷次通訊監察書、電話附表、監察譯文等資料在 卷可參（見偵卷第8817號卷一第61至68頁，本院卷第1242號 附件第22至32、110 至117 、247 至257 頁），其蒐證程序 合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各該通訊 監察內容之通話對象即被告、證人沈上程、林文進、鄭哲嘉 、林筠莉、吳佳翰、葉純志、王建南、詹盛翔、賴崇文、楊 智閔、顏廷彰、葉正偉、江聖凱、蘇詠雁等人分別於偵查中 及審理時，表示上開譯文內容係確為渠等從事如事實欄（含 附表一）所載有關毒品交易之對話無誤，並經檢察官、被告 、辯護人明示同意作為證據使用（本院卷第1242號第102 至 113 、123 至137 、155 至171 頁），本院審酌上開通訊監 察譯文與被告如事實欄所載犯行之待證事實具有關連性，檢 警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成等情況，認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有 證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分 別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行 性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒 品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見 法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於



調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。 本件卷附有關被告與沈上程、林文進、鄭哲嘉、林筠莉、吳 佳翰、葉純志、王建南、賴崇文等人之濫用藥物尿液檢驗報 告、衛生福利部分草屯療養院102 年11月8 日草療鑑字第00 00000000號、第0000000000號、102 年11月14日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書（見偵卷第8817號卷二第326 至342 頁 ，第9985號第106 頁），以及內政部警政署刑事警察局103 年1 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第1242號 第151 頁），分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示 指示送請上開單位檢驗，或由本院依職權囑託法定相當機關 實施鑑定，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告 之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條第1 項及第206 條規定，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：除前三條之情形外， 下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書。查卷附之門號0000-000000 （林家州持用）、0000-000 000 （沈上程持用）、0000-000000 （林文進持用）、0000 -000000 （鄭哲嘉持用）、0000-000000 （林筠莉持用）、 0000-000000 （吳佳翰持用）、0000-000000 （詹盛翔持用 ）、0000-000000 （賴崇文持用）、0000-000000 （楊智閔 持用）、0000-000000 （顏廷彰持用）、0000-000000 （葉 正偉持用）、0000-000000 （江聖凱持用）、0000-000000 （蘇詠雁持用）、0000-000000 （葉純志持用）、0000-000 000 （王建南持用）號等行動電話之申登人資料、雙向通聯 紀錄（見偵卷第8817號卷一第7 、86、101 、126 、169 頁 背面、191 頁背面、221 頁背面，卷二第93、104 、163 頁 背面、180 、221 、229 頁背面、266 、271 頁背面、294 、316 頁，第9985號第235 頁背面，本院卷第1242號第61至 89頁背面），係由各該電信業者為登記使用者之基本資料、 計算通話費用、記錄電話通話時間等通訊資料，而以電信業 者管控中之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長 短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、使用之 行動電話序號、通話地點所在之最近基地臺位置等資訊。上 開門號申登人資料、雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目 的而製作，而係於通常業務過程中不間斷、規律性之記載， 不具有個案性質，當屬從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況，依前揭規



定，應認具有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，然 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有規定。本件 以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳 述及書面陳述），因檢察官、被告、辯護人已於本院準備程 序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第1242號第102 至107 、155 至161 、248 頁背面至255 頁），本院審酌上 開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 認為前揭供述證據均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證 照片等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審 判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法 執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，或係經 本院核發搜索票或係經受搜索人同意而依法執行，並製作搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不 法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對其有如事實欄（含附表一）所載分別販賣（收取 價金並交付毒品）愷他命與4-甲基甲基卡西酮予如附表一各 編號所示購毒者之客觀事實，於偵審中均坦承不諱（見偵卷 第8817號卷一第5至5頁，卷二第69至72、323至324頁，第99 85號第4至45、287至288頁，本院卷第1242號第95至113、12 3至137頁背面、154至171、188至191、255至256頁），並經 證人即附表一所示之購毒者沈上程、林文進、鄭哲嘉、林筠 莉、吳佳翰、葉純志、王建南、詹盛翔、賴崇文、楊智閔、 顏廷彰、葉正偉、江聖凱、蘇詠雁、證人即被告同居人胡雅 玲（證明扣案物品與被告之關係）於警詢、偵訊時證述綦詳 （見偵卷第8817號卷一第69至79、100至106、125至140、16 8至172、190至196、199至204、220至243、288至289頁，卷 二第2至67、89至99、115至136、160至198、224至247、267



至279、295至296頁，第9985號第235至252、160至162、287 至288頁，本院卷第1242號第235頁背面至246頁）。此外：（一）被告各項犯行尚有：門號0000-000000（林家州持用）、0 000-000000（沈上程持用）、0000-000000 （林文進持用 ）、0000-000000 （鄭哲嘉持用）、0000-000000 （林筠 莉持用）、0000-000000 （吳佳翰持用）、0000-000000 （詹盛翔持用）、0000-000000 （賴崇文持用）、0000-0 00000 （楊智閔持用）、0000-000000 （顏廷彰持用）、 0000-000000 （葉正偉持用）、0000-000000 （江聖凱持 用）、0000-000000 （蘇詠雁持用）、0000-000000 （葉 純志持用）、0000-000000 （王建南持用）號行動電話間 之通訊監察資料（含譯文）、上開門號之通聯調閱查詢單 （申登人資料）、本院歷次通訊監察書、電話附表、雙向 通聯查詢資料附卷可參（見偵卷第8817號卷一第7 、61至 68、86、101 、126 、169 頁背面、191 頁背面、221 頁 背面，卷二第93、104 、163 頁背面、180 、221 、229 頁背面、266 、271 頁背面、294 、316 頁，第9985號第 235 頁背面，以及分散在各偵卷警詢筆錄中之通訊監察譯 文，本院卷第1242號第61至89頁背面，本院卷附件通訊監 察譯文）。
（二）以及扣案序號000000000000000號黑色三星牌行動電話1支 （含門號0000-000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、空分 裝袋3 包、雀巢檸檬茶包共29包（均含外包裝鋁箔包，驗 前總毛重約635.9457公克）等物品扣存在案，有警製扣押 物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品翻拍照片、現場蒐 證照片、本院102 年度聲搜字第1716號搜索票、本院扣押 物品清單在卷為據（見偵卷第8817號卷一第53至55頁，卷 二第301 至313 頁背面，第9985號第46、47、50至52、63 至64頁，本院卷第1242號第41至47頁）。上開雀巢檸檬茶 包共29包，偵查中經衛生福利部草屯療養院隨機抽取其中 一包鑑定，該包檢品淨重21.2526 公克，取樣2.9457公克 鑑析用罄，驗餘淨重18.3069 公克，認其內含褐色粉末， 檢出微量之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（
4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成分， 惟因該毒品成分無標準品可供比對，無法進行純質淨重鑑 驗，經本院再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢視 後認該29包檢品均為藍色鋁箔包，包裝外觀型態均相似， 經隨機抽取其中一包鑑定，認該29包檢品驗前總毛重633 公克（外包裝鋁箔包總重約40.31 公克），取樣2.63公克 鑑析用罄（驗餘總毛重630.37公克），其內含有米白色粉



末，檢出微量之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methyl methcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成分，因純度未 達1%，無法據以估算（總）純質淨重等情，分別有衛生福 利部分草屯療養院102 年11月14日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103 年1 月15日刑鑑 字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第8817號卷二 第326 頁，本院卷第1242號第151 頁）。因上開扣案被告 持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之雀巢檸檬茶包 共29包，所含毒品成分含量甚微，無從鑑驗以計算被告持 有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重為何，依罪疑 唯輕，有疑唯利被告原則，自應認被告持有之第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮純質淨重未達20公克，併此敘明。（三）並有被告及如附表一所示各購毒者持用之行動電話畫面翻 拍照片、警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、 交易地點彰化縣彰化市○○街00000號旁福龍宮土地公廟 、彰化縣和美鎮糖友里糖友二街（和美歷史公園）、彰化 市○○路0段000號旁阿帝小吃部現場蒐證照片、正修科技 大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告存卷可參（見偵卷 第8817號卷一第94至97、99、119至122、158、159、164 、165、182至184、216至218、279至282頁，卷二第87、8 8、110至113、155至158、222、223、254至260、286、28 7、329至342頁，第9985號第59至62、104至108、170、17 1187、188、191至194、221至227、271至274頁）。（四）就附表一編號4-5 （102 年9 月9 日）、4-6 （102 年9 月10日）所載二次被告販賣愷他命予林筠莉之犯行部分， 證人林筠莉於審理中結證後業證稱，略以：9 月9 日這次 是我跟林家州賒欠的，有拿到愷他命，錢到現在都沒給他 ，然後9 月10日中午那次，我跟他說不會像昨天一樣賒欠 的情形，中午這次也有拿到毒品，有交易成功等語明確， 被告對此亦為坦承（見本院卷第245 至246 頁背面）。足 認被告上開二次販毒犯行皆有交易成功，且已交付毒品完 畢，僅附表一編號4-5 （102 年9 月9 日）為賒欠方式交 易，被告尚未收到販毒對價，而附表一編號4-6 （102 年 9 月10日）則是有收到販毒對價。
（五）就附表一編號5-2 所載犯行，檢察官雖以證人王建南於偵 查中之結證，略以：我最後一次施用愷他命是在102 年9 月底某日晚上10點多，在我家，將愷他命摻入香菸內點燃 吸食，該次毒品來源是我在102 年9 月底某日晚上10點多 ，在阿賢（即吳佳翰）位在和美鎮嘉寶里家外面，向阿賢 買新臺幣（下同）500 元，重量可供我吸食4 、5 次，聯



絡方式是在購買前我用我0000-000000 號之手機打給阿賢 ，因為之前我和阿賢在線西鄉的展億企業股份有限公司（ 註：吳佳翰審理中證稱係在和美鎮之「展益」有限公司） 上班，是同事，阿賢有跟我說，我才知悉阿賢有在販賣愷 他命等語；以及證人吳佳翰偵查中之證述，略以：當時可 能是王建南要我幫他買，我就向阿弟仔（即被告）買愷他 命，我自己沒有愷他命可以賣王建南，是我幫王建南跑， 當時王建南先給我500 元，我就用我0000-000000 號電話 打給阿弟仔的0000-000000 號，電話後我就到土地公廟旁 ，向阿弟仔買1000元的愷他命，其中500 元是我自己出的 ，買回來後，我就在我家把愷他命分一半給王建南等語為 據（見偵卷第8817號卷二第8 、42、43頁）；故認被告本 次販毒時間為102 年9 月間某日。惟查：
⒈證人吳佳翰於審理時結證稱，略以：我很確定王建南事實 上是在102 年8 月中的時候來找我買愷他命，因為他9 月 都沒有來找過我，我很確定，我記得他9 月時也沒有打電 話給我，我只有一支電話，門號0000-000000 號，我確定 一定是在8 月間去找林家州買，我都是用0980這支手機跟 林家州0916這支手機做聯繫，王建南是在工廠直接跟我講 的，不是用電話講的，晚上再來我家找我，因為是同事， 直接在工廠裡面講就好了，因為我當時身上沒有東西，我 也要跟別人拿，王建南在工廠問我時有當場交500 元給我 ，晚上就到我家來，我就去找林家州，在福龍宮土地公廟 前，一手交錢一手交貨，林家州不知道是王建南拜託我去 向他買的，拿了愷他命之後，我再把愷他命帶回我的住處 ，分給王建南等語。被告於準備程序時亦稱：我不曉得王 建南是誰，吳佳翰應該不知道我的住處，要來跟我買毒品 前應該都會先打電話給我聯繫交易地點等語（見本院卷第 1242號第112 頁背面、236 、237 頁背面至243 頁）。 ⒉經本院職權調取檢警對吳佳翰持用之門號0000-000000 號 行動電話於102 年6 月28日至10月18日之通訊監察譯文， 僅於102 年7 月間（10日22時3 分許、13日20時38分許、 13日10時23分許、20日22時44分許），始有上開門號與王 建南持用之門號0000-000000 號之通話與交談紀錄，且查 無吳佳翰於與王建南持用之門號電話聯繫後，立即轉與被 告持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫接通而成功對 話交談之紀錄，惟於102 年7 、8 、9 月間，吳佳翰與被 告上開持用門號則有多次通話聯繫紀錄在（見本院卷第12 42號附件一第247 至301 頁、263 、264 、267 、271 頁 背面）。




⒊由上，就附表一編號5-2 所載被告販毒犯行之交易時間等 細節內容，證人王建南偵查中之證述，客觀上顯然與前揭 通訊監察紀錄不符，當以證人吳佳翰審理中之證述為可採 ，應認本次毒品交易係於102 年8 月中旬某日，由王建南 事先於其工作之工廠向吳佳翰詢問並交付500 元後，再於 當日晚上由吳佳翰另行出資500 元，以其持用之門號0000 -000000 與被告持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫 後，前往福龍宮土地公廟向被告購買價值1000元之愷他命 ，吳佳翰購得後再返回其住處將價值500 元之愷他命朋分 與王建南。基此，就附表一編號5-2 所載被告販毒犯行雖 無確切之通訊監察譯文對話內容可資佐證，然此部分業為 證人即購毒者王建南、吳佳翰分別證述綦詳，復有前揭通 訊監察紀錄可證渠等與被告持用門號行動電話之使用情形 ，被告對本次犯行亦為坦承，足認本次被告販毒犯行應屬 實在，且應係在102 年8 月中旬某日晚上所為。（六）就附表一編號12-2、12-3、12-4三次犯行，證人蘇詠雁於 偵查中雖證稱係由詹盛翔和被告電話聯繫後，再由蘇詠雁 及詹盛翔前去被告經營之阿帝小吃部為毒品交易（見偵卷 第9985號第160至161頁），然經核對被告有關上開三次販 毒犯行之三日通訊監察紀錄與起訴書所指之毒品交易時間 （即102年8月11日19時34分許之後、23日19時42分之後、 9 月30日19時49分許之後），該三日均查無被告和詹盛翔 或蘇詠雁持用之行動電話門號通話之紀錄在（見本院卷第 1242號附件第143 頁背面至144 、160 頁背面至162 頁背 面、232 頁背面、233 頁），被告雖亦為認罪，然其與辯 護人於準備程序中亦稱詹盛翔或其他購毒者也有可能會直 接到被告經營之阿帝小吃部購買毒品，所以有時候會沒有 通聯等語（見本院卷第1242號第169 、169 頁背面、190 頁背面）。衡諸上開三次犯行之交易時間，均概係在各該 日晚上19時40分前後於詹盛翔與蘇詠雁電話聯繫後所為， 而被告經營之阿帝小吃部既為相對特定、公開之場所，於 上開時段，尚屬小吃店開店營業時間，且可得尋得被告， 是購毒者如須向被告購買毒品，顯可能逕自前往該處與被 告進行交易，故在查無被告持用門號就上開三次犯行有何 相關之通訊監察紀錄情形下，被告所述自較為可信。就附 表一編號12-2、12-3、12-4三次犯行應認均係詹盛翔與蘇 詠雁聯繫後，即逕自前往阿帝小吃部與被告為毒品交易， 被告就此三次犯行並未使用門號0000-000000 號之行動電 話與詹盛翔聯絡毒品交易事項。
（七）至就被告與其餘各購毒者有關各次毒品交易之確切地點、



交易金額、有無賒欠等細節部分，被告與證人即附表一所 示購毒者所述雖有部分不一致之處，然就被告有販賣第三 級毒品愷他命或4-甲基甲基卡西酮予各購毒者之主要事實 部分，則仍屬一致，尚無礙於被告各次販毒犯行主要基本 事實之認定。就上開細節不一致之處，或係因證人即購毒 者於接受警詢、偵訊時，已時隔久遠，礙於記憶力模糊或 描述未盡深入，抑或因購毒者本有毒癮在身，其突遭偵查 訊問，一時驚恐，陳述未詳或有所差異，又或購毒次數過 多，且可能混淆與其他販毒者購毒之情境等因素所致，且 渠等購毒者陳述之內容，係有關被告販賣毒品罪之罪責， 與購毒者本身犯行無涉，縱或本身涉犯施用毒品罪行，亦 可能因供出上手而獲法律減免其刑之機會，故除對毒品上 手是誰一事尚能明確答覆外，對其餘交易細節部分，顯有 隨意或概括回答之可能，此乃在所難免。被告為本案當事 人，其身為販毒者，本件查獲之販賣次數亦為數甚多，被 告基於控制每次販賣毒品之數量、包裝、成本、獲利計算 、遭查緝之風險與便利性等因素考量，理當較為清楚所販 賣交易之毒品規格與歷次交易詳情，以便於掌握，其對於 自己所為之情節，應較他人為清楚，況被告先後歷經警詢 、偵訊、本院審理程序，經多次訊問案情，並有辯護人在 旁協助、借閱卷宗，本院於訊問時並當庭提示相關卷證資 料告以要旨或供其參酌，促其恢復記憶，被告在較為充分 、詳細、正式、權利受保護之訊問環境下所為之陳述，當 較為詳盡並可信為真，且檢察官就此部分毒品交易細節處 ，亦基於相同理由，於本院準備程序時業當庭將起訴書、 追加起訴書、併辦意旨書其餘所載與被告所述不一致部分 ，均更正為同被告所述（見本院卷第1242號第170至171、 189頁背面、190頁）。是以，依上述理由及罪證有疑、利 於被告原則，就有關各次毒品交易之確切地點、金額、有 無賒欠等細節部分，如有與購毒者有所齟齬之處，均應從 對被告較有利之認定並以被告所述較為可採。
（八）由上，足可確證被告與相關購毒者確有如事實欄（含附表 一）所述從事毒品交易行為之客觀事實，而部分購毒者尿 液經檢驗後亦確有施用第三級毒品愷他命反應之結果，益 徵被告之自白與前揭證人之供述為可信。
二、按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。因販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否



充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概 而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察 得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。經查：本件被告販毒對象有十餘人，販賣 次數為數甚多，達百次以上，規模非微，若非有利可圖，豈 可能鋌而走險，屢屢為之不輟？又被告於偵審中均自承其每 販賣1000元之愷他命或4-甲基甲基卡西酮咖啡包，獲利約一 、兩百元（見本院卷第1242號第107 至113 、123 至137 、 161 至171 、247 頁背面），是本件雖無法查得被告販毒犯 行所得之確切利益，然由上述經驗法則、本件被告販毒之次 數及被告坦承之供述，被告主觀上有營利意圖乃屬至明。三、綜上，被告有事實欄及附表一所載之各次販賣愷他命與4-甲 基甲基卡西酮之犯行，事證明確，應依法論科。四、論罪部分：
（一）按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、4-甲基甲基卡西酮 （4-Methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC ）係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 不得非法販賣、持有。同時，愷他命與4-甲基甲基卡西酮 成分亦為管制藥品管理條例第3 條所列管之第三級管制藥 品，惟尚非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故非屬藥事法 第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，核其性質，應僅屬管制 藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，除醫師、牙醫師 、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員基於正當醫療 或經中央衛生主管機關核准之正當教育研究試驗之目的外 ，不得使用（藥事法第60條，管制藥品管理條例第5 、6 條），且上開毒品即管制藥品之輸入、輸出、製造及販賣 ，均需依管制藥品管理條例（如第16、20條）、藥事法（ 如第39條）等法規申請核准與查驗登記、取得相關登記證 、藥品許可證後，始得依法從事，要無任意在外流通之可 能，如未經核准而擅自為之，當應究其來源係屬藥事法第 20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，抑 或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之「禁藥」 ，而予以審酌，惟如屬合法輸入、製造之產品，僅因遭非 法使用而純屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，即非



藥事法所規範之「偽藥」或「禁藥」。
⒈經查，被告供稱其販賣之扣案含有4-甲基甲基卡西酮成分 之咖啡包與扣案雀巢檸檬茶包，均係伊向綽號鴻泰之成年 男子所購得（見偵卷第8817號卷一第6頁背面，卷二第70 頁，本院卷第1242號第20、20頁背面、247 、247 頁背面 ），卷內復查無證據顯示該等毒品是否係以未經核准擅自 製造或輸入之方式取得，且無從解析辨別上開咖啡包或茶 包內所含之4-甲基甲基卡西酮成分原本之型態為何，依罪 疑唯輕、有疑唯利被告原則，難認上開毒品必然即屬藥事 法第20條或第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，尚無藥事 法第83條第1 項販賣偽藥或禁藥罪規定之適用，僅應依毒 品危害防制條例論處。
⒉次就被告各次所販賣之愷他命部分，被告均稱其外觀係透 明粉末結晶狀，且是向綽號鴻泰之成年男子販入後再行轉 賣，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有液體 注射劑，國內尚無製造愷他命粉劑之藥品許可證（行政院 衛生署管制藥品管理局＜現改制為衛生福利部食品藥物管 理署＞98年6月25日管證字第0000000000號函、97年12月1 日管證字第0000000000號函參照），再國內屢查獲違法製 造愷他命之案例，並經媒體廣為報導，警惕民眾切勿以身 試法，被告所販賣之愷他命亦查無其他積極證據足認係國 外輸入，復無卷證資料足以證明被告乃明確得知該愷他命 之製造來源以為認定，按上說明並依經驗法則判斷，被告 所販賣之非注射製劑類型之愷他命，乃未經醫師處方，非 屬合法調劑、供應，顯係未經核准，而為國內違法擅自製 造之偽藥，足堪認定。
⒊則一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規 定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83 條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可 資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項規定販 賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4 條第3 項 販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較後，自以毒品 危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條 第1 項之法定本刑之罪為重。故本件被告販賣愷他命之犯



行，均應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定 處斷，均合先敘明。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意 圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場， 意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手 ，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交 付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適 用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用。最高法院27年滬上字第50號（