臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1043號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 姚冠廷
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第3788號）本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告姚冠廷明知愷他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得意圖販 賣而持有，詎於民國101 年1 月20日19時許，在屏東縣內埔 鄉「堀江網咖」內，以供自己施用之意思，向真實姓名、年 籍不詳、僅知綽號為「小龍」之成年男子以新臺幣（下同） 1 萬2100元之價格購買愷他命一大包（分裝成17小包，毛重 37.26 公克、驗後淨重32.435公克、純質淨重20.784公克） 。姚冠廷與「小龍」交易後，竟萌意圖販賣而持有第三級毒 品愷他命之犯意，將購得之愷他命置於隨身攜帶之包包內， 伺機轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。嗣於101 年1 月23日凌晨2 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車停 在屏東縣長治鄉○○路0 號之土地公廟前，為執行巡邏勤務 之警員發覺形跡可疑而上前盤查，並於其攜帶之背包內扣得 前開愷他命17小包及HTC 廠牌、三星廠牌、NOKIA 廠牌之行 動電話各1 支（各含SIM 卡1 張），），因認被告涉犯毒品 危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪 嫌。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文，此即訴訟上所謂同一案件一事不再理之 原則。次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項亦定有明文。又按認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院30年度上字第816 號判例意旨參照）。經查：㈠、被告姚冠廷前曾基於販賣第三級毒品之犯意，於101 年1 月 19日上午3 時14分後某時許，在屏東縣萬丹鄉「星雨小吃部 」，販賣數量不詳、價值1,000 元之第三級毒品愷他命與訴 外人蘇貞妤之事實（下稱前案事實），業經臺灣屏東地方法
院檢察署檢察官於101 年5 月28日以101 年度偵字第3299、 3406、3407、3408號向本院提起公訴，並於101 年6 月1 日 繫屬於本院，嗣經本院及臺灣高等法院高雄分院分別以101 年度訴字第619 號、102 年度上訴字第593 號判決共25罪， 應執行有期徒刑6 年確定。被告販賣毒品前案判決確定之前 ，已經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴意圖販賣而持有 第三級毒品一次，經本院以101 年度訴字第1049號判決不受 理（下稱前次不受理判決）；檢察官遂於前案販賣案件移送 臺灣高等法院高雄分院併辦，惟經該院以被告警詢所陳述之 購入時間為101 年1 月20日為由，認為非起訴效力所及而退 回。被告於102 年10月28日入監服刑等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、前開起訴書、判決各1 份在卷可參（見本 院卷7-8 頁、前案高院卷第37-95 、191-223 頁）。㈡、本件檢察官認被告姚冠廷涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品之 罪，就其犯意、持有毒品等分別提出證據如起訴書證據清單 欄所載，惟檢察官認定被告購入毒品愷他命時間為「101 年 1 月20日19時許」，應係根據被告於101 年1 月23日警詢中 之供述，從而認定本案與前開販賣第三級毒品之犯行非屬同 一事實，因此起訴。惟查：
⒈被告固確曾於101 年1 月23日警詢稱：「101 年1 月20日19 時許，在內埔鄉崛江網咖內，向一名綽號「小龍」之男子， 以新臺幣1 萬2 千1 百元所購得」云云（見屏東分局屏警分 偵字第0000000000號卷【下稱偵卷】第5 頁）。 ⒉惟被告於本院準備程序時抗辯：「101 年1 月23日查獲的毒 品經我事後回想，是在我賣給蘇貞伃之前即101 年1 月4 日 之前購買的，是我之前賣剩下的。先前我被查獲施用愷他命 ，在警局夜間製作筆錄，時間記得不是很清楚，只是大約往 前推幾天而已」等語；辯護人則以：本案查獲之毒品購入時 間為101 年1 月19日以前，查獲之愷他命為販賣給蘇貞妤後 所剩餘，應在另案起訴之範圍內等語，為被告辯護。是本件 首先應審究者，係是否有被告姚冠廷於警詢時所為自白以外 之證據，足以認定該批扣案第三級毒品之購入時間係在101 年1 月20日晚間7 時許。倘若除被告警詢自白以外，無其他 證據足以證明前開購入時間，本於有疑應為有利被告之認定 之原則，即應採認被告抗辯，認該批毒品係於101 年1 月4 日之前購入而係被告販賣予蘇貞伃後所剩餘之毒品，合先敘 明。
三、經查：
㈠、被告姚冠廷於101 年1 月23日凌晨2 時許為警查獲，於凌晨 製作本件檢察官據以認定毒品購入時間之警詢筆錄，其時被
告前案販賣案件仍在偵查中，被告尚不知自己販賣毒品之事 實已被發現，僅以為係因施用第三級毒品而製作筆錄，並稱 該批毒品是其要自己施用，衡情被告實無可能坦承自己購入 該批毒品之目的是為了販賣。且本件扣案之第三級毒品多達 17包，被告為了不被懷疑有販賣意圖，亦無必要於警詢時供 出其實際販入之日期是在本件查獲前2 週餘甚至更久之前。㈡、兼之被告前次不受理判決案件審理中，經法院當庭勘驗前開 警詢時之錄音光碟內容略以：
問：你是什麼時候買的？
答：民國100 年。
問：100年？
答：101 啦，101 一月，前幾天，22日除夕日，好像、19喔，ㄟ 20，ㄟ20時候、1 月20日。
問：早中晚？
答：早中晚喔，差不多在晚上的時候。
問：幾點？
答：我也沒什麼印象了，幾點，那時候應該晚上了，那個時候 應該在7 、8 點那邊吧。
則被告倘如其於該次警詢所述，係於101 年1 月20日購入該 批毒品，距離製作筆錄當時（23日）僅隔2 日，應不會有如 上所述之猶豫、不確定、甚至推測之回答。是依前揭說明， 如要認定被告確係101 年1 月20日購入該批毒品，必須有其 他證據佐證該自白之真實性。惟本件檢察官提出之證據，除 上開被告警詢自白外，並無其他證據提及或足以證明被告購 入毒品之時間，雖不能排除被告係事後有意規避本件意圖販 賣而持有罪之追訴，但被告既為如前抗辯，實難僅憑被告本 人對於「購買時間」之1 次警詢供述，即遽以認定該批第三 級毒品係被告在101 年1 月20日購入。依罪疑有利於被告原 則，仍應認定本件遭查獲被告持有之毒品，係於101 年1 月 4 日之前某日購入，屬於其先前於101 年1 月19日販賣予蘇 貞妤後所剩餘，應於該次販賣犯行之宣告刑項下予以宣告沒 收，而非另行成立意圖販賣而持有第三級毒品罪或持有逾量 之第三級毒品罪。
㈢、從而，被告本件持有毒品之行為自應為該批毒品遭查獲前最 後一次販賣即101 年1 月19日販賣愷他命予蘇貞妤之高度行 為所吸收，二者間為同一事實。前案販賣部分業經判決確定 ，已如前述，揆諸前揭說明，被告持有17包第三級毒品愷他 命部分亦為該確定判決效力所及，本件有一事不再理原則之 適用。公訴意旨猶就該曾經判決確定之同一案件，向本院重 行起訴，揆諸前揭說明，本件自應為諭知免訴之判決。
四、沒收：
起訴書固就扣案之第三級毒品愷他命17包請求宣告沒收，然 「無主刑即無從刑」之主從不可分關係，業經最高法院著有 78年台非字第72號判例意旨闡釋在案，是此項聲請應係以本 件被告犯行經法院認定有罪時，促請法院宣告沒收之發動， 尚難認有單獨聲請沒收違禁物之情。本件既應諭知免訴判決 ，自不得併予諭知宣告沒收扣案總計17包愷他命，應另由檢 察官聲請法院處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 蕭筠蓉
法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 洪雅玲