臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第409號
原 告 邱顯東
訴訟代理人 包漢銘律師
被 告 吳林叔奚
魏際原
魏士紘
魏秋華
簡林淑珠
林錫昌
林錫欽
林新智
黃敏榕
林紹璋
兼 上六人
訴訟代理人 林定閎
被 告 游林秋美
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國103年3月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告吳林叔奚、魏際原、魏士紘、魏秋華、游林秋美經合法 通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合 先敘明。
二、本件原告起訴主張：坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段000地號土 地為原告及訴外人邱義雄等人所共有，民國38年間經被告之 被繼承人林查某設定如附表所示地上權登記。惟系爭土地於 林查某設定地上權時，土地所有人為邱三祈、邱桂香、陳茂 火、邱蕃薯、邱阿芳等五人，林查某僅會同共有人中1人即 陳茂火辦理地上權登記，顯然違反民法第819條第2項之規定 ，且不符合當時土地登記規則關於登記應由權利人及義務人 共同聲請之規定，系爭地上權之登記應屬無效，為此訴請被 告塗銷系爭地上權登記等語。
二、被告吳林叔奚、魏際原、魏士紘、魏秋華、游林秋美經合法 通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。被告簡林淑珠 、林錫昌、林錫欽、林新智、林定閎、黃敏榕、林紹璋則表 示：系爭地上權設定至今已65年，如果無效為何地政機關為 辦理設定等語。
三、按登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊 情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理 由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之 保證書，35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條、第 32條第1項定有明文。經查，系爭土地於總登記後之土地所 有權人為邱三祈、邱桂香、陳茂火、邱蕃薯、邱阿芳等5人 ，而38年間林查某申辦建物所有權登記，因建基不同人，檢 具建築改良物情形填報表、他項權利登記申請書及保證書等 證明文件申請辦理地上權等情，乃有羅東地政事務所103年1 月14日羅地登字第0000000000號函可憑（見本院卷第162頁 ）。依上開函文檢附之上開地上權申請相關文件以觀，其中 建築改良物情形填報表記載「建物所有權人姓名：林查某； 土地所有權人姓名：陳茂火」（見本院卷第169頁）；保證 書「保證原因」記載「主要憑證滅失不能提出」、「保證責 任」欄記載「本保證人共同愿保證上開建物確係是林查某之 所有絕無假冒等情事」等語（見本院卷第171頁）；另他項 權利登記聲請書係記載聲請人為「他項權利人林查某、所有 權人陳茂火」（見本院卷第172至173頁）、地上權設定契約 書標示「建物所有人：林查某；土地所有人：陳茂火」等語 （見本院卷第174至175頁）。上揭建築改良物情形填報表、 地上權設定契約書內容，就土地所有權人即出租人均僅載陳 茂火1人，他項權利登記聲請書則記載由林查某會同陳茂火 辦理，堪信系爭地上權係由林查某會同系爭土地共有人之1 即陳茂火辦理。然系爭土地當時共有人有邱三祈、邱桂香、 陳茂火、邱蕃薯、邱阿芳等5人，陳茂火僅有系爭土地所有 權應有部分3分之1，乃有羅東地政事務所前開函文所附臺北 縣共有人名簿可稽（見本院卷第184頁），系爭地上權設定 雖標示設定權利範圍為「土地一部」，然陳茂火就系爭土地 之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部份，並無特定 之區域範圍，亦無於應有部分上設定地上權之餘地，林查某 僅會同部分共有人申請辦理系爭地上權登記，核與前述土地 登記規則所定要件不符，難認林查某符合申請登記地上權之 要件，應認系爭地上權之設定自始不生地上權設定之法律效 力。
四、本件原告主張其為系爭土地之共有人等情，乃據提出土地登 記謄本為據。又系爭地上權之設定應屬無效，乃如前述，則 原告本於所有權之作用，請求塗銷系爭地上權登記，為有理 由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
民事庭 法 官 鄧晴馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 林怡君
附表：
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│編號│坐落土地 │收件字號 │登記日期│登記地│設定權利│存續期間│
│ │ │ │ │上權人│範圍 │ │
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│一 │宜蘭縣羅東鎮仁│羅東地政事│空白 │林查某│土地一部│不定期限│
│ │愛一段429地號 │務所38年歪│ │ │ │ │
│ │土地 │子歪字第 │ │ │ │ │
│ │ │001672號 │ │ │ │ │
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