臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 高照順
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 告 吳政達
選任辯護人 吳偉豪律師
上列被告等因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵
字第4714號），本院判決如下：
主 文
高照順、吳政達均無罪。
理 由
一、公訴意旨：被告高照順明知宜蘭縣礁溪鄉○○0段000○000 ○00000○地號土地（下稱系爭698、699、699-1地號土地） 之所有權人為林靖而，礁溪鄉開蘭2段700地號土地（下稱系 爭700地號土地）之所有權人為林素嬌，且上開土地均經行 政院農業委員會（下稱行政院農委會）公告為山坡地，未得 土地所有權人及主管機關之同意，不得擅自設置墳墓，竟僱 用與之具有共同犯意聯絡之吳政達，自民國101年5月間起， 共同擅自在系爭698、699、699之1及700地號等他人土地上 砌石興建墳墓（下稱系爭墳墓）。且經宜蘭縣政府人員於 101年7月25日發現後，於101年8月7日行文通知高照順與吳 政達二人說明，被告高照順與吳政達仍繼續在前開私有山坡 地興建墳墓，共計擅自使用上開土地面積達332.66平方公尺 ，並造成土地裸露，應有致生水土流失之風險，惟尚未有實 害之發生。案經林素嬌提出告訴，因認被告二人共同涉犯水 土保持法第32條第4項、第1項（起訴書所載）及山坡地保育 利用條例第34條第1項（公訴人當庭補充，見本院卷第108頁 背面）之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷
疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例可資參照） 。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法 院52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。三、公訴人認被告等涉有上開罪嫌，無非係以：(一)被告高照順 、吳政達之供詞；(二)告訴人林素嬌、證人即宜蘭縣政府農 業處水土保持科人員陳宏偉之證言；(三)宜蘭縣政府101年8 月7日府農保字第0000000000號函、宜蘭縣政府處理水土保 持疑似違規案件於101年7月25日之現場勘察紀錄表、於98年 至99間拍攝之本件山坡地之空照圖、於101年7月25日拍攝現 場興建墳墓之照片多張、宜蘭縣礁溪鄉公所101年7月26日礁 鄉農字第0000000000號函文所附之礁溪鄉山坡地違規使用查 報相關資料、林素嬌出具之陳情書、宜蘭縣政府101年9月11 日府農保字第0000000000號函文及所附之公告圖影本、臺灣 宜蘭地方法院檢察署檢察事務官於102年1月3日履勘現場時 所制作之勘驗筆錄與現場照片多張、宜蘭縣宜蘭地政事務所 102年1月8日宜地貳字第00000000000號函文所附之土地複丈 成果圖、宜蘭縣政府102年4月3日府農保字第0000000000號 函文、宜蘭縣宜蘭地政事務所於102年4月30日宜地壹字第 0000000000號函文所附之礁溪鄉開蘭二段698、699、699之1 及700地號之土地登記謄本、宜蘭縣礁溪鄉公所102年5月22 日礁鄉社字第0000000000號函文、宜蘭縣政府102年6月3日 府民禮字第0000000000號函文及所附之礁溪鄉公所查報單等 ，為其論據。
四、訊據被告高照順坦承自101年5月間雇用被告吳政達在現場興 建系爭墳墓以供奉其祖父母，嗣經宜蘭縣政府人員查報後， 仍任令吳政達繼續興建直至102年1、2月興建完成之行為， 惟否認有何水土保持法第32條第4項、第1項或山坡地保育利 用條例第34條第1項之犯行，辯稱：該處自70年間原本就已 放置我祖父母的衣冠塚，本來上方只有立三顆石頭，因為我 經濟能力許可，想幫祖父母修建墳墓，所以透過代書向地主
林靖而購買系爭699地號一部分土地，地主林靖而有委託黃 根旺與我簽訂買賣契約，並自系爭699地號土地分割出系爭 699-1地號土地，且約定我可以先興建墳墓，待興建完成後 再測量實際使用之面積範圍，再進行土地之合併分割，占用 到系爭700地號土地，實在是疏失，並非故意，後來因為牽 涉到違反水土保持法的問題，所以土地一直未辦理分割移轉 等語。並提出不動產土地房屋買賣契約書、證人黃根旺出具 之同意書等為證（見他字卷第10-14頁，偵字卷第78頁）。五、訊據被告吳政達坦承受雇於被告高照順在現場興建系爭墳墓 ，嗣經宜蘭縣政府人員查報後，仍繼續興建直至102年1、2 月完成之行為，惟否認有何水土保持法第32條第4項、第1項 或山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱：我是受 雇於高照順為其興建祖父母墳墓，高照順說他已經有向地主 買地，在鑑界時黃根旺有到現場指出可以興建的土地範圍， 我不知道有占用他人土地等語。並提出被告高照順委託其出 席鑑界與整修墳墓之委託書等為證（見偵字卷第84頁）。六、本院之認定：
㈠查系爭698、699、699-1地號土地所有權人為林靖而、系爭 700地號土地所有權人為林素嬌等情，有系爭698、699、6 99-1、700地號土地之土地登記謄本在卷可稽（見偵字卷第 49-52頁）。而本件查獲經過，係宜蘭縣政府農業處水土保 持科人員陳宏偉於101年7月25日接獲通知有民眾檢舉於系爭 墳墓施做現場有開挖施做墳墓之情，即至現場勘查，發現系 爭墳墓施做未依法向主管機關提出水土保持計畫，且比對98 年至99年間之空照圖後，系爭墳墓施做範圍有占用系爭699 、699-1、700地號土地之情形，乃向到場之被告吳政達告知 上情；嗣宜蘭縣政府即於101年8月7日行文被告高照順、吳 政達及地主林靖而、林素嬌，通知渠等已有違反水土保持法 之情並要求渠等提出陳述及說明；惟未見地主林靖而有何回 應，然林素嬌於101年8月14日即向宜蘭縣政府提出陳情書表 明伊不知悉亦無同意被告二人在其土地上興建墳墓；嗣宜蘭 縣政府乃於101年8月28日行文臺灣宜蘭地方法院檢察署告發 被告二人違反水土保持法擅自於山坡地開挖整地之犯嫌，案 經臺灣宜蘭地方法院檢察署受理後，由檢察事務官於102年1 月3日會同宜蘭縣政府人員、宜蘭縣宜蘭地政事務所人員、 被告吳政達到場勘驗，並由宜蘭縣宜蘭地政事務所人員進行 測量後製作土地複丈成果圖（測量結果與附圖相同），發現 系爭墳墓有占用系爭698、699、699-1、700地號土地，而於 此期間，被告吳政達仍繼續施做興建系爭墳墓迄至完成等情 ，為被告二人所是認，且經證人陳宏偉於警詢、檢察官偵訊
及本院審理時、證人林素嬌於檢察官偵訊指述明確（依序見 警卷第8-11頁，偵卷第96-98頁，本院卷第107-108頁，偵卷 第130-131頁），並有101年7月25日宜蘭縣政府處理水土保 持疑似違規案件現場勘查紀錄表及所附空照圖暨現場照片4 張、101年8月7日宜蘭縣政府函文1份、林素嬌陳情書1份、 101年8月28日宜蘭縣政府函文1份、臺灣宜蘭地方法院檢察 署102年1月3日勘驗筆錄1份、勘驗照片15張、宜蘭縣宜蘭地 政事務所102年1月3日土地複丈成果圖1份在卷可稽（依序見 他字卷第4-7頁、第2-3頁，警卷第35頁，他字卷第1頁，偵 字卷第23-24頁、第33-37頁、第31-32頁），堪予認定。 ㈡又被告高照順於101年間某日起，雇用被告吳政達，在附圖 （即宜蘭縣羅東地政事務所102年11月29日456100號之土地 複丈成果圖，見本院卷第71-72頁）所示之虛線範圍內整地 並以砌石環繞周圍作為邊界，其內興建水泥磚造墳墓二座及 磚造燒金紙爐二座，迄至102年1、2月間完成興建，而系爭 墳墓面積總計達332.66平方公尺，占用系爭 698、699、699-1、700地號土地（各地號占用面積詳如附圖 ）等情，為被告二人所坦認，並前經本院於102年11月29日 會同宜蘭縣羅東地政事務所至現場勘驗無訛，有本院勘驗筆 錄及勘驗照片共25張、附圖即宜蘭縣羅東地政事務所現場測 量後製作之土地複丈成果圖1份在卷可稽（見本院卷第56-72 頁），堪認屬實。
㈢查系爭698、699、699-1、700地號土地，均係屬經行政院核 定公告之山坡地範圍，有宜蘭縣政府101年9月11日府農保字 第0000000000號函文1份在卷可稽（見他字卷第49-50頁）， 據此，系爭698、699、699-1、700地號土地，雖為私人所有 ，惟同屬水土保持法第3條第3款、山坡地保育利用條例第3 條所稱之「山坡地」，足堪認定，被告二人如未經同意，自 不得擅自開挖整地、興建墳墓，否則即有違反水土保持法第 32條第1項或第4項，抑或山坡地保育利用條例第34條第1項 罪嫌之虞。
㈣惟按山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項規定固就在 公有或他人山坡地內，擅自採取土石之行為設有刑罰，然觀 諸其構成要件，係以處罰故意犯為要件，即行為人主觀上對 於採取土石之行為，係未經土地所有人或有權使用人同意一 節須有所認識而仍故意為之，始與其構成要件該當而予以處 罰；另按水土保持法第10條、第34條第1項規定，則係規定 在公有或私人山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失 之行為科以刑罰，徵之其構成要件亦與前述相同，係以處罰 故意犯為要件，是若行為人主觀上誤以為係經同意而採取土
石，則尚難據以入罪科刑。則參酌被告二人前揭辯解，本件 所應審究者，厥為：系爭698、699、699-1地號土地地號土 地所有人林靖而是否同意被告高照順使用土地？又被告高照 順主觀上是否知悉其僱請被告吳政達所興建之系爭墳墓，有 部分占用系爭700地號土地而未經土地所有人林素嬌同意， 卻仍擅自占用？如是，被告吳政達是否明知該情卻仍受高照 順之指示擅自施做系爭墳墓？憑此始得以認定被告二人是否 確有公訴意旨所指之犯嫌，茲論述如下：
1.被告高照順辯稱於雇用吳政達施做系爭墳墓前，於99年間即 已向地主林靖而購買土地，因林靖而長年居住國外，所以是 委託黃根旺簽約，黃根旺有同意伊先使用土地施做工程，之 後再視實際使用範圍進行測量後分割土地移轉等情，業據其 提出於99年12月24日簽立之不動產土地房屋買賣契約書1份 、黃根旺出具之同意書1份為證（見他字卷第10-14頁，偵字 卷第78頁），且核與本院傳訊證人黃根旺到院證述一致（見 本院卷第143-146頁）；復稽之上開不動產土地房屋買賣契 約書內容，被告高照順購買標的確為礁溪開蘭二段699地號 土地，以其總價金及每坪單價計算，其所購買土地面積應為 70坪（價金499100÷每坪單價7130元）即231.406平方公尺 （70×3.3058），另觀諸契約內容：「五、其他約定事項： （二）本買賣土地買賣位置詳如附圖。並就其位置分割。其 分割費用由甲方負擔。」所載及對照契約附圖，其所購買土 地位置係在礁溪開蘭二段699地號土地之西南方，邊緣與他 人土地接壤、東北方鄰近礁溪開蘭二段698地號土地，而礁 溪開蘭二段699地號土地於101年5月1日分割西南方部分土地 登記為系爭699-1地號土地，面積244.95平方公尺，核與前 揭被告高照順提出之契約所購買土地之位置、面積大致相符 ，可見地主林靖而確有分割699地號部分土地出售予被告高 照順之意，據此以觀被告高照順所辯與證人黃根旺所述互核 一致，且核與前揭事證相符，當可以佐證被告高照順所言非 虛，即被告高照順確有向林靖而購買於系爭墳墓所在位置之 土地使用一節，應可採信。至證人林靖而經本院傳喚多次均 未到庭，據被告高照順、證人黃根旺均指稱林靖而長年居住 國外，且依卷附個人除戶資料查詢結果、個人基本資料查詢 結果顯示林靖而確有遷出國外之情（見偵卷第88-89頁）， 是林靖而未能到庭證實上情，應係出於在途路程之困難，自 不得據此推認上開土地買賣契約有何虛偽之情。 2.又據證人黃根旺證稱：不動產土地房屋買賣契約書上所劃設 之範圍是暫定的位置，我有出具同意書讓高照順可以先使用 土地，在代書那裡辦手續時，代書有說如果使用範圍與分割
範圍不符合時，可以再進行一次合併分割，墳墓蓋到的地方 再抓一個直線的位置我們就賣，我有跟高家說，左邊的空地 都可以，買大買小都可以，但不要留下畸零地，我有去現場 看過範圍，另外空照圖上三座墳墓都是林靖而的祖墳，老闆 說只要避開他祖墳位置，其他空地都可以考慮賣出去，我有 說從偵卷第36頁背面下方照片的右邊整塊過來都可以蓋等語 （見本院卷第143-147頁）。再勾稽本院勘驗筆錄及現場照 片、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄及現場照 片、空照圖及附圖綜合以觀（依序見本院卷第56-72頁、偵 字卷第23-37頁，他字卷第5頁），可見系爭墳墓所在位置為 一山坡，前往系爭墳墓之路徑，需先經一鋪設柏油之向上山 坡道路，系爭墳墓在道路左方，其間存有一高度約4、5公尺 之駁坎，需沿道路前行至駁坎旁設置之階梯上行越過駁坎後 ，沿著駁坎上方一狹長空地往回走，途經林靖而之二座祖墳 後，才能到達系爭墳墓；而系爭墳墓周圍均鋪設砌石圍繞， 系爭墳墓前方砌石與駁坎間，亦留有一寬約1公尺之狹長空 地，沿著前方砌石延伸，連接林靖而之二座祖墳前方狹長空 地至前揭駁坎階梯，該狹長空地下方即為駁坎等情。是由上 開證人黃根旺所述及系爭墳墓興建位置觀察，足認被告高照 順確係依據地主林靖而之委託人黃根旺之同意與指示使用系 爭墳墓所在之土地，且據證人陳宏偉、永宗德及被告吳政達 於本院所述（見本院卷第108、109-111、147-149頁），上 開林靖而之祖墳係於一、二十年前即已建造完成，又依卷附 空照圖所示，與系爭墳墓比鄰之林靖而之二座祖墳所在位置 前方亦已逾越其所有之系爭699、698地號土地而占用部分系 爭700地號土地，則被告高照順於興建系爭墳墓時，依據黃 根旺指示之範圍及位置使用土地，即係沿著該駁坎邊緣與其 東北方之林靖而之二座祖墳比鄰建造，其主觀上以為系爭墳 墓所在土地亦係林靖而所有土地而同意其所使用之範圍一情 ，非無可能，是被告高照順辯稱不知道有占用到系爭700地 號土地一節，即非無稽。承此，被告吳政達既僅係受雇於被 告高照順興建系爭墳墓之人，被告高照順又已對其表示確有 向地主林靖而購買系爭墳墓所使用之土地，復經證人黃根旺 到場勘查及聲明可以使用土地範圍，則被告吳政達辯稱主觀 上認為系爭墳墓所使用土地係經土地所有權人同意使用，不 知道有占用到系爭700地號土地一情，應非虛妄。 3.至礁溪開蘭二段699地號土地，雖前於101年4月18日曾經宜 蘭縣宜蘭地政事務所進行複丈，系爭699-1地號土地於101年 5月7日曾經宜蘭縣宜蘭地政事務所進行複丈，有宜蘭地政事 務所土地複丈成果圖2份在卷可稽（見警卷第20、21頁），
然據被告吳政達所辯，上開二次複丈，或係為分割礁溪開蘭 二段699、699-1地號土地所為，或係因與鄰近礁溪開蘭二段 701地號土地所有權人就界址有所爭執所為（見偵卷第79頁 刑事答辯狀），均非針對系爭699、699-1地號土地與系爭 700地號土地間之界址有何不明或爭端所為，此由前已述及 證人林素嬌係經由宜蘭縣政府於101年8月7日行文通知始得 知其所有土地遭占用之情可明，可見上開二次複丈時系爭 700地號土地之所有權人林素嬌顯未受通知到場或有所主張 ，此外，依卷內事證亦無證據顯示上開二次複丈對於系爭 699、699-1地號土地與系爭700地號土地間之界址有何明確 劃分之舉，當不能據此即認被告高照順、吳政達二人於上開 二次複丈後已知悉上開土地間之界線，自不能依此推認被告 高照順、吳政達於興建系爭墳墓時主觀上已明知系爭墳墓有 占用系爭700地號土地之情。
㈤綜上所述，被告高照順為興建祖先墳墓，向屬山坡地之系爭 698、699、699-1地號土地地主林靖而洽購土地使用，經與 林靖而委託之黃根旺簽約，及經黃根旺同意於分割移轉土地 前先行使用並指示可使用範圍，乃僱請被告吳政達在該範圍 內興建系爭墳墓，則其使用系爭698、699、699-1地號土地 應係已得土地所有權人林靖而之同意所為，至系爭墳墓使用 土地經測量後另有部分占用系爭700地號土地，當係因誤信 黃根旺指示範圍及現場土地地形及使用現況所致，被告吳政 達既係受雇於高照順興建系爭墳墓，亦當係誤信高照順所言 已取得地主同意使用土地所致，被告二人縱或有未予查證之 疏失，於民事上雖或應負過失侵權行為責任，然於本件被告 二人之行為既與水土保持法第32條第4項、第1項及山坡地保 育利用條例第34條第1項之構成要件不符，且亦查無其他積 極證據顯示被告二人係出於故意擅自占用私人山坡地之行為 ，而本案依本院調查證據結果，認定檢察官所提出之證據， 尚不足為被告高照順、吳政達有罪之積極證明，對於檢察官 所訴被告二人犯行實尚有合理懷疑之存在，所指之證明方法 ，無從說服本院以形成被告二人有罪之心證，依首開法律規 定，被告犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。 ㈥至被告高照順雇用被告吳政達於山坡地上興建系爭墳墓，本 應依水土保持法第12條等規定先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定，另應依殯葬管理條例第6條等規定申請主管機 關核准，卻違反上開規定在私人山坡地興建墳墓，主管機關 自應依水土保持法第23條、第33條裁處行為人以罰鍰、或得 沒入其設施及所使用之機具、強制拆除及清除其工作物，及 殯葬管理法第70條裁處罰鍰或強制拆除或回復原狀，此與被
告二人是否構成刑事責任無涉，且上開行政裁處關於強制拆 除或回復原狀部分，應屬與刑事法律刑罰處罰不同之其他種 類行政罰，應適用行政罰法第26條第1項但書，而非適用行 政罰法第26條第1項本文規定，是行政主管機關上開裁處自 無須待法院認定被告二人刑事責任部分即可作為，末此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 謝佩玲
法 官 辜漢忠
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 林冠辰
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日