臺灣士林地方法院民事判決 101年度醫字第13號
原 告 劉凡
法定代理人 劉昌華
兼法定代理 王曉韻
人
訴訟代理人 蕭盛文律師
呂秋𧽚律師
上列一人之
複代理人 陳建至律師
被 告 國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 俞志誠
被 告 陳克琦
共 同
訴訟代理人 蘇嘉瑞律師
馬傲秋律師
張佳容律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年4 月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、本件原告起訴時，被告國防醫學院三軍總醫院之法定代理人 為朱紀洪，嗣於訴訟程序進行中之民國102 年7 月1 日變更 為俞志誠，是被告國防醫學院三軍總醫院聲請由俞志誠承受 訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有 明文。原告起訴時原請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下 同）3,200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。嗣原告於102 年6 月11日之 言詞辯論期日當庭擴張聲明求為：被告應連帶給付原告4,20 7,257 元，及其中3,200,000 元自起訴狀繕本送達翌日起、 其中1,007,257 元自102 年6 月12日起均至清償日止按年息 百分之5 計算之利息，核屬擴張應受判決之聲明及請求之基 礎事實同一，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前 開法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告劉凡於99年6 月16日因誤食包鹼粽用鹼水，經忠孝醫院 轉診至被告醫院急診治療，由所屬之小兒外科醫師即被告陳 克琦擔任原告劉凡之主治醫師，約歷時二週之治療後，原告 劉凡於同年6 月29日經該醫師同意後辦理出院。嗣於99年7 月7 日接受食道X 光攝影，被告陳克琦並安排原告劉凡於同 年7 月13日回診。原告劉凡自同年月10日起，即出現喝水會 嗆到、吞口水會想吐之情形，原告王曉韻即劉凡之母遂去電 詢問被告陳克琦治療方法。惟被告陳克琦竟未待任何檢查即 逕向原告王曉韻表示需安排原告劉凡於同年7 月12日進行食 道鏡併食道擴張手術（下稱第一次手術），並稱該手術之成 功率大於99% ，倘手術順利當天即可回家及進食。又被告陳 克琦於第一次手術同意書載明如無法進行食道鏡手術時會停 止手術另做觀察。原告王曉韻因信其說詞而簽署第一次手術 同意書，同意由其為原告劉凡進行食道鏡併食道擴張手術。 然上開手術進行約2 小時餘，被告醫院突廣播要求原告劉凡 之家屬至諮詢室，被告陳克琦持食道鏡之照片向其等稱因原 告劉凡之食道相當狹窄，連食道鏡探針都難通過，其欲試行 擴張食道卻造成破裂等語，故需立即施作「頸部食道造瘻、 胃部造瘻、食道清創手術」（下稱第二次手術），並要求原 告王曉韻簽署第二次手術之同意書。原告王曉韻心急如焚且 顯無從選擇，僅得簽署該同意書以進行第二次手術。原告劉 凡接受施作系爭二次手術時年僅兩歲，且術後迄今未能如同 常人般進食，日後尚需接受食道重建手術，復原之路遙遙無 期。
㈡被告陳克琦於第一次手術同意書上記載「出血率60% 、吞嚥 疼痛50% 、食道破裂約10% 、成功率＞90% 」，顯見食道鏡 併食道擴張手術之成功率，絕不可能如被告陳克琦誆稱之成 功率大於99% 。又經申請原告劉凡之病歷影本後，始發現被 告陳克琦於被告醫院內部報告書中亦曾自承：「導引式食道 擴張術（Savary-Gilliard Bo guination）是最多人使用的 方法，根據文獻報告所示成功率是從60% ～98% 不等」。原 告劉凡當時是否處於急性危險期，於此際進行食道鏡併食道 擴張手術發生併發症之機率是否較高均屬有疑。惟被告陳克 琦卻故意以錯誤、虛偽之資訊進行說明，一再宣稱手術成功 率大於99% 以誤導原告王曉韻。又被告陳克琦雖曾告知手術 有因食道受損結痂所生10% 食道破裂之風險，但就手術併發 症致嚴重食道破裂之風險，則完全未為說明。被告陳克琦既 自陳術前原告劉凡之食道屬於嚴重纖維化之狀態，則若屬於 食道纖維化之急性危險期狀態，是否應先以胃造瘻進行灌食
，待食道較為穩定後再作食道擴張手術，非屬無疑。從而， 被告陳克琦顯有違告知說明義務，嚴重侵害原告劉凡之自主 決定權。
㈢又「下列情況不適合食道擴張術：⒉食道狹窄或阻塞太嚴重 ，連金屬也無法穿過，則無法施行食道擴張術」，此有楊昌 學醫師、臨床助理王秀伯所著「食道擴張術－解除食道阻塞 患者吞嚥困難」一文（下稱食道擴張術文章），可資為憑。 原告劉凡於99年7 月7 日回診時，雖曾進行食道鏡與食道攝 影檢查，惟其既自同年7 月10日起出現喝水會嗆到、吞口水 會想吐之情形，可知原告劉凡食道狹窄之情況顯有變異，然 被告陳克琦於施行食道鏡併食道擴張手術前，竟未先安排原 告劉凡先為食道X 光攝影檢查，以觀察、判別原告劉凡食道 狀況是否適合進行手術，而逕行施作食道擴張手術，致誤判 原告劉凡之病情，非但為原告劉凡進行無謂之手術，更因第 一次手術失敗而引發食道破裂之重傷結果，是被告陳克琦之 治療行為顯有違醫療常規而具有過失。又第一次手術同意書 上亦明確載明：「如無法進行食道鏡時會停止手術做觀察」 ，惟被告陳克琦於手術中既已發現原告劉凡食道狹窄，連食 道探針均無法通過，此有病歷之進程報告記載由1.5mm 擴張 至7mm ，1.5mm 就是探針無法進入之寬度可證，然被告陳克 琦並未停止手術進行觀察，仍置之不理續行擴張，造成原告 劉凡食道破裂此等難以挽回之嚴重後果，被告陳克琦之行為 除違反醫療常規，更超出第一次手術同意書之同意範疇。故 被告陳克琦所進行之第一次手術，顯有違背醫療常規，而具 有過失。
㈣再被告陳克琦施行第一次手術失敗致原告劉凡食道破裂後， 即通知原告王曉韻簽署第二次手術同意書，原告王曉韻迫於 無奈且在無其他選擇之情況下僅得簽署，惟同意範圍應僅限 於第二次手術同意書所載之「⒈頸部食道造瘻⒉胃部造瘻⒊ 食道清創手術」。詎被告陳克琦在未向原告王曉韻說明或取 得其同意下，擅自施作「小腸造瘻」手術。此有被告陳克琦 於被告醫院內部說明時坦承「就加做將來灌食的小腸造瘻手 術... 術後有詳細與家屬解釋所有手術的過程... 但家屬不 接受，也不簽字」、「雖未事先告知，但是家屬已同意頸部 食道造瘻及胃部造瘻等食道改道手術... 於是就加做將來灌 食的小腸造瘻手術。術後有詳細與家屬解釋所有手術的過程 ，及解釋為何多做小腸造瘻手術」等語，可證被告陳克琦明 知其未履行小腸造瘻手術之告知說明義務，卻仍強行施作小 腸造瘻手術，侵害原告劉凡之醫療自主決定權，且施行小腸 造瘻手術之必要性亦有疑慮。綜上所述，被告陳克琦及被告
醫院應依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第 193 條第1 項、第195 條之規定，對原告劉凡連帶負侵權行 為之損害賠償責任。
㈤又原告劉凡經由其法定代理人即原告王曉韻與被告醫院成立 醫療契約，被告醫院依該契約自有給付原告劉凡合於醫療常 規之醫療服務之義務，惟現卻因可歸責於被告醫院受僱人即 被告陳克琦之行為，先於第一次手術前疏未詳細檢查原告劉 凡食道狹窄之情況，更誆稱手術成功率大於99 %，違背其告 知說明義務。後於第一次手術時發現劉凡食道狹窄仍不停止 手術而強行擴張食道，致原告劉凡受有需重建食道之重傷害 。被告陳克琦違背醫療常規及善良管理人注意義務之行為， 致原告劉凡身體、健康均蒙受更大之侵害，被告醫院自應就 其受僱人違反善良管理人注意義務之行為負同一責任。原告 劉凡自得依民法第224 條、第227 條、及第227 條之1 準用 民法第193 條、第195 條之規定，請求被告醫院對原告劉凡 負債務不履行之損害賠償責任。又原告劉凡因被告陳克琦之 醫療疏失造成食道破裂，經長期住院治療，迄今未能完全復 原，且領有新北市政府殘障手冊。原告王曉韻身為原告劉凡 之母，面對愛子陷於身心障礙之痛楚，其精神上亦陷入莫大 之痛苦，是被告陳克琦之行為亦侵害原告王曉韻之身分法益 且情節重大，爰依民法第227 條、第227 條之1 、第195 條 第3 項之規定，請求被告醫院負債務不履行之非財產上損害 賠償責任，為此訴請被告連帶賠償原告劉凡所支出之醫療費 用99萬1,300 元、計程車費用7,200 元、看護費用18萬6,80 0 元、日常必需品之支出2 萬1,957 元，及各賠償原告精神 慰撫金150 萬元等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告420 萬7,257 元，及其中320 萬元自起訴狀送達翌日起、其中10 0 萬7,257 萬元自102 年6 月12日起均至清償日止按年息百 分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告陳克琦於99年7 月7 日為原告劉凡進行食道X 光攝影檢 查，當時已發現其食道上段及下段已出現明顯狹窄，故預定 於同年月13日回診。然原告王曉韻於同年月10日致電被告陳 克琦尋求協助而表示原告劉凡出現喝水會吐、無法吞嚥口水 之狀況，被告陳克琦因而研判此應係食道受腐蝕後發生食道 狹窄，倘食道狹窄致無法吞嚥之情形嚴重時，則可能需進行 食道重建手術；而依醫療常規，應先進行食道鏡併食道擴張 手術，藉由食道鏡檢查食道狹窄之情形，並以反覆食道擴張 方式使食道狹窄之情況改善，可降低日後需進行食道重建手 術之機率，是被告陳克琦為原告劉凡安排進行第一次手術，
並無不當。再依小兒外科教科書《臨床小兒外科學》第66頁 ，說明食道灼傷後之食道狹窄，可用bougies 食道擴張器進 行食道擴張，否則僅能食道重建；復按《Ashcraft's Ped iatric Surgery》第334 頁左中段說明："Treatment moda lities for esop hageal strictures...."，表示「食道狹 窄的治療可用食道通條、食道支架、注射類固醇、及內視鏡 擴張術。... 假使擴張治療失敗、或發生惡性病變、或狹窄 處變長或變緊，就需要做手術」；及《Peditaric Surgery 》第359 頁左上段"Esophageal replacement isrequired. .." 指出「當擴張治療失敗而無法改善吞嚥，就須要做食道 置換（重建）手術..... 特別是在近端擴張食道時有憩室或 破裂時」。由上可知，若為食道腐蝕性灼傷後之食道狹窄， 因患者無法吞嚥進食，通常會先嘗試以食道擴張術以改善吞 嚥情況；如不適宜做食道擴張，則暫時先以胃腸造瘻灌食， 待數月後再施行食道置換（重建）手術。是故，若原告劉凡 當時選擇不做食道擴張術，則意謂原告劉凡已放棄受損之食 道，且食道狹窄之情況會隨時間惡化，因此僅能改做胃腸造 瘻來灌食，待將來適當之時機再施行食道置換（重建）手術 。
㈡被告陳克琦於99年7 月12日上午於急診室與原告王曉韻溝通 並解說食道擴張術之必要性及手術可能發生之併發症，包括 60% 出血之機率、50% 發生吞嚥疼痛之機率及10% 發生食道 破裂之併發症，並記載於第一次手術同意書，原告王曉韻亦 於瞭解過程及手術風險後方同意簽署第一次手術同意書，實 難謂被告陳克琦未盡告知說明義務，且被告陳克琦之行為並 無何等侵害其自主決定權可言。又原告指稱被告陳克琦於進 行第一次手術前未先行檢查云云，惟被告陳克琦已於同年7 月7 日先行為原告劉凡安排食道X 光攝影檢查，並發現食道 上下端均有狹窄現象，原告所言並非實在。
㈢又第一次手術進行中，被告陳克琦因察覺原告劉凡之食道於 距離門齒約15公分處有嚴重狹窄之情形，方按醫療常規進行 導引式食道擴張術（Savary-Gilliard Bougination ）。當 被告陳克琦以探針進入原告劉凡食道狹窄處由1.5mm （較探 針為寬）逐漸擴張至7mm 左右（尚未達到可進食之預定目標 ）時，突然發生腹部異常腫脹、胸腹部及陰囊處皮下氣腫之 情形，被告陳克琦判斷可能是原告劉凡之食道於受到鹼水腐 蝕後纖維化，因無法承受擴張力道而發生食道破裂之併發症 。而該併發症之發生，係因原告劉凡之食道纖維化情形過於 嚴重，此乃事前進行食道X 光攝影時無法知悉之事項，若須 知悉食道纖維化情況必須將組織切片化驗始得獲悉，是並非
被告陳克琦於第一次手術中有何等疏失或不當行為所致，自 不得將原告劉凡食道破裂併發症歸責於被告陳克琦。退步言 之，縱認為原告劉凡於第一次手術中發生食道破裂併發症， 被告陳克琦仍有可歸責性，然以原告劉凡食道嚴重狹窄之情 形，倘非實施食道擴張術，仍無可避免必須接受食道改道手 術以維持生命。是以，被告陳克琦施作第一次手術之行為， 與原告劉凡須進行食道改道手術間，亦無相當因果關係。 ㈣被告陳克琦於原告劉凡發生食道破裂併發症後，經與小兒外 科主任、前輩醫師、胸腔外科醫師等會診，各科專家均建議 緊急施行食道改道手術，被告陳克琦因而立即向包含原告王 曉韻在內之家屬解釋手術之相關狀況，並說明需緊急施行食 道改道手術之急迫性、必要性及相關可能的風險。所謂食道 改道手術，係指因食道破裂，為避免食物自食道破裂處漏出 而造成縱隔腔嚴重感染，因此在食道兩端以外之消化道建造 其他瘻口，使食物可不經食道直接進入身體之泛稱。由於常 見之造瘻處為頸部與胃部，故當時發生食道破裂，被告陳克 琦緊急向家屬解釋食道改道手術之必要性與手術方式，並於 第二次手術同意書上「建議手術名稱及部位」處記載頸部食 道造瘻、胃部造瘻及食道清創手術等。從而，原告王曉韻簽 署第二次手術同意書，整體食道改道手術實則包含相當多步 驟，對食道以外之消化道建造其他瘻口而使食物改道均屬之 ，僅因當時情況危急，未能逐一列載，故其同意之內容當係 指「食道改道手術」，並非僅指頸部食道造瘻、胃部造瘻及 食道清創手術而已。
㈤被告陳克琦為原告劉凡進行第二次手術時，因考量使用胃造 瘻常容易發生食物向上逆流之情形，而仍可能有於食道破裂 處漏出致感染之風險，故經胸腔外科專科醫師及其他專家之 建議，於食道改道手術中包含小腸造瘻術，以確保食物自小 腸造瘻處灌入身體吸收，並降低術後併發症機率，減少原告 劉凡日後需再一次麻醉以進行小腸造瘻手術之不便與風險。 此一小腸造瘻術乃屬於食道改道手術之一環，僅因當時情況 緊急，因未便中斷手術另向原告劉凡之家屬解釋告知，於第 二次手術施作完畢後始一併說明，並補充記載於系爭第二次 手術同意書上。行政院衛生署101 年5 月16日衛署醫字第00 00000000號書函所附之行政院衛生署醫事審議委員會100033 9 號鑑定書（下稱醫審會鑑定報告）亦謂：「陳醫師（即被 告陳克琦）為病童（即原告劉凡）施行小腸造瘻之處置屬緊 急情況，係為附帶手術。因食道破裂會造成縱隔腔炎及敗血 症，而危及生命，故必須緊急進行補救手術，此時頸部食道 造瘻附帶胃造瘻及小腸造瘻，若於同一次麻醉中施行完成為
最佳，以避免病童短期內尚須再度接受麻醉及手術，徒增手 術及麻醉之風險」等語，堪認被告陳克琦上開緊急處置顯屬 有必要且並無醫療疏失。
㈥被告陳克琦復考量原告劉凡日後胃部造瘻發生食物向上逆流 之情形所生之感染風險，及原告劉凡須等待6 個月後方能進 行食道重建手術，期間皆須由造瘻處灌食，為確保食物自小 腸造瘻處灌入身體而吸收，並可免去日後需再做此造瘻手術 之步驟與風險，實以原告劉凡之最大利益為考量。醫審會鑑 定報告雖表示：「食道造瘻及胃造瘻，可避免口水及胃液污 染縱隔腔，為最急迫之手術，而小腸造瘻係為長期灌食之用 ，或可隔一段時間後再施行」等語。惟小腸造瘻與胃造瘻於 同一次麻醉下、由同一個腹部傷口施行，對於手術風險最低 ；而於被告陳克琦進行造瘻手術中，已於頸部下刀時所會診 之胸腔外科醫師親自來到手術檯旁提供協助，並提出應附帶 加做小腸造瘻之建議，故於第二次手術繼續進行之同時，被 告陳克琦、胸腔外科醫師及其他在場之人員就是否附帶加做 小腸造瘻乙事亦持續進行討論，並於腹部下刀時，決定附帶 加做小腸造瘻。實出於情況危急，當時第一要務應儘速完成 緊急手術，從而當下決定附帶加做之小腸造瘻後，被告陳克 琦僅得趕緊繼續進行緊急手術及附帶小腸造瘻，並於手術全 部完成、生命跡象穩定後，再行向原告劉凡之家屬解釋附帶 加做之原因，故被告陳克琦固未中斷手術以取得家屬同意， 然此舉並無不當，亦未因此侵害原告劉凡及其家屬之自主決 定權。退步言之，縱認於緊急情況下未能先向原告王曉韻等 告知小腸造瘻手術之施作，有侵害其權利之虞，然因原告劉 凡食道狹窄致擴張時破裂之情況緊急，必須立即為最適當之 醫療處置，應屬醫療法第63條第1 項除外情事及民法第150 條第1 項緊急避難之情形，被告陳克琦亦無須就其行為負侵 權行為損害賠償責任。
㈦復據原告劉凡經由原告王曉韻與被告醫院締結之醫療契約， 被告醫院應依善良管理人之注意義務，依原告劉凡當時之狀 況，選任合於當時醫療水準之醫療人員為其進行治療。被告 陳克琦擔任被告醫院小兒外科主治醫師，其專長為各種小兒 泌尿道手術、各種小兒胸廓異常矯正手術、各種新生兒先天 性畸形矯正手術、各種最新型內視鏡微創手術及最新機器人 手術，可知其醫療技術及專業皆符合當時之醫療水準，實屬 提供原告劉凡醫療服務之適當人選。況被告陳克琦為原告劉 凡施行系爭二次手術皆符合醫療常規，並無過失可言，故被 告醫院業善盡善良管理人之注意義務，為原告劉凡提供最妥 適之醫療服務，並無加害給付等債務不履行情形。
㈧對原告請求之金額則抗辯如下述：
⒈醫療費用：原告劉凡所請求醫療費用部分，係自99年7 月 15日起至100 年8 月20日止所產生之醫療費用，惟核其原 證7 明細與所附單據，卻涵蓋上開期間以外之費用，且無 從證明與其主張損害間之因果關係。況無論其於被告醫院 進行之食道擴張術與食道改道手術，抑或於國立臺灣大學 醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）進行食道重建手術，均 係原告劉凡食道腐蝕後勢必需進行之醫療行為，與被告陳 克琦之醫療處置無相當因果關係，自難認被告應負擔此項 費用。
⒉計程車費用：原告劉凡稱係請求前往臺大醫院門診治療之 交通費用云云，惟由其原證8 明細表觀之，卻包含原告劉 凡於被告醫院住院期間之計程車費，已與其所言不符，且 由其所附之計程車費收據亦無從得知係為何目的而搭乘， 實難認與被告有關。
⒊看護費用：原證10之明細表所載項目逾越其所稱自99年12 月19日至100 年10月23日於臺大醫院住院期間之看護費用 ，且無論看護費用或其他日常必需品支出，均為原告劉凡 治療其食道腐蝕所必需，並非被告陳克琦所致，自無由令 其負擔。
⒋原告劉凡所請求之精神慰撫金部分：被告陳克琦對原告劉 凡所施行之治療，包含食道鏡併食道擴張手術，以及因食 道破裂而緊急實施之食道改道手術，並無任何醫療過失， 亦與原告接受食道重建手術間無相當因果關係，已如前述 ；況原告劉凡所承受之痛苦與不便，係肇因於誤食強鹼水 造成食道灼傷組織嚴重纖維化，本須進行後續之治療及食 道重建手術，並非可歸責於被告陳克琦，更與被告陳克琦 之醫療行為無相當因果關係。故被告陳克琦並無民法第18 4 條第1 項或第195 條第1 項所規定之不法侵害原告劉凡 之身體或健康，其請求顯無理由。至原告劉凡稱被告陳克 琦侵害其自主決定權云云，惟由其請求費用之項目觀之， 並無所謂自主決定權之損害，是原告空言受有自主決定權 被侵害之損害云云，殊難採信。
⒌原告王曉韻所請求之精神慰撫金部分：被告陳克琦對於原 告劉凡之醫療行為並無過失，原告劉凡須接受食道改道手 術與被告陳克琦之醫療行為間亦無相當因果關係。另按民 法第227 條之1 準用同法第195 條第3 項規定所指涉者， 係身分權（親權、配偶權、繼承權等）受到侵害者，始有 非財產上損害賠償之準用。原告王曉韻依其所主張之內容 ，並無親權不能行使等身分法益受侵害之情形，尚難認其
符合上開請求權基礎之合法要件。準此，原告主張依民法 第227 條之1 準用民法第195 條第3 項規定，被告應連帶 對其負非財產上損害賠償責任云云，顯屬無據，應予駁回 。
㈨綜上所述，原告稱被告應依民法第227 條、第227 條之1 負 債務不履行損害賠償責任或依第184 條第1 項、第188 條第 1 項、第193 條第1 項及第195 條規定負侵權行為損害賠償 責任云云，並無理由等語，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠原告劉凡於99年6 月16日因誤食包鹼粽之鹼水，經忠孝醫院 轉診至被告醫院急診進行治療，被告陳克琦為原告劉凡當時 之主治醫師。
㈡原告劉凡經被告陳克琦治療後，於99年6 月29日辦理出院， 並於99年7 月7 日回診接受食道X 光攝影檢查，復於99年7 月13日回診。
㈢原告王曉韻於7 月10日致電被告陳克琦，表示原告劉凡自99 年7 月10日起出現喝水會嗆到及吞嚥困難之情形。 ㈣原告王曉韻於99年7 月12日曾簽署第一次手術同意書（本院 101 年度湖調字第48號卷第23頁），其中手術可能併發症及 處理方式後方以手寫記載「出血約60％、吞嚥疼痛約50％、 食道破裂約10％、成功率大於99％」，並由被告陳克琦為原 告劉凡進行食道鏡併食道擴張手術。
㈤於原告劉凡進行食道鏡併食道擴張手術中，因其食道破裂、 食道腐蝕性灼傷，經被告陳克琦曾與原告王曉韻及家屬溝通 後，由原告王曉韻簽署第二次手術同意書，當時其上記載手 術名稱及部位係「頸部食道造瘻、胃部造瘻、食道清創手術 」，被告陳克琦於手術進行中，未經原告劉凡家屬之同意， 經會診之胸腔外科建議，加作「小腸造瘻」，並於手術完成 後，於前開第二次手術同意書之手術名稱及部位欄加記「+ 小腸造瘻」。
四、本院之判斷：
㈠被告陳克琦對原告劉凡施行第一次手術，符合醫療常規，就 原告劉凡食道破裂並無醫療疏失：
⒈原告劉凡於99年6 月16日因誤食包鹼粽之鹼水，經忠孝醫 院轉診至被告醫院急診進行治療，被告陳克琦為原告劉凡 當時之主治醫師，原告劉凡經被告陳克琦治療後，於99年 6 月29日辦理出院等情，為兩造所不爭執。而原告劉凡於 99年7 月7 日經食道Ｘ光攝影檢查後，經放射科專科醫師 判讀結果為：「A diverticulum（size: 1 cm）over the
M/3 of esophagus schould be considered.Suggest follow up. Mucosal irregularity over theM/3-L/3 of the esophagus was noted, may be due tocorrosive injury. Also seen was segmentalnarrowing over the L/3 esophagus. Suggestcorrelate clinically and follow up 」，譯成中文略以：食道中段三分之一憩室約 1 公分應該被考量，建議追蹤。在食道中段三分之一及下 段三分之一，粘膜不規則狀要被注意，可能係因腐蝕性傷 害。另外可見節狀性狹窄在食道下段三分之一，建議與臨 床相互聯結及追蹤，此有三軍總醫院放射線診斷部透視攝 影檢查報告在卷可參（本院卷第30頁）。參以原告亦主張 原告劉凡因喝水會嗆到、吞口水會想吐出來等語，佐以原 告王曉韻於偵查中所提出食道擴張術文章亦認為：「哪些 病人適合食道擴張術？1.食道內黏膜嚴重傷害的後遺症， 包括長期逆性食道炎造成的食道狹窄與化學藥劑、強酸、 強鹼灼傷產生的食道狹窄（本院101 年度湖調字第48號卷 第29頁）。綜上，被告陳克琦於原告劉凡上揭檢查及診斷 後，對原告劉凡實施食道擴張術治療，並無不當。 ⒉再者，本件前於偵查中經送鑑定結果，亦認被告陳克琦於 食道擴張手術前5 天已為原告劉凡進行食道攝影檢查，發 現食道中段及下段有明顯狹窄，因食道灼傷後纖維化之速 度，此5 天不致有明顯變化，故手術無需再行食道攝影檢 查，同時術前原告劉凡並無不適宜接受食道鏡／食道擴張 手術之狀況，故施行食道擴張手術並無不當，此有醫事審 議委員鑑定書，本院卷第88-91 頁）。且經原告王曉韻聲 請將本案再送請義大醫療財團法人義大醫院鑑定後，鑑定 報告認為：「㈡病人（即原告劉凡）於99年6 月16日誤食 強鹼液導致食道及胃的腐蝕性傷害，依病理學之臨床變化 發生傷害前面兩週內是屬於急性危險期，不適合施行食道 擴張術。根據病歷記載，病人住院兩週後於99年6 月29日 出院時，已可進食軟性食物及牛奶，顯已脫離急性危險期 。而病人於99年7 月7 日接受食道X 光攝影，發現有食道 明顯狹窄。而99年7 月10日出現之喝水會嗆到，吞口水會 想吐出來之情況，是明顯食道狹窄的症狀，並非食道腐蝕 性傷害的急性危險期。病人接受食道擴張手術之時間為99 年7 月12日，距99年6 月16日食道受傷日已為第27日，此 時接受食道擴張手術，並無有不適宜之狀況。此時進行介 入性處置發生併發症之機率亦無有較高之可能。根據小兒 外科教科書Pediatric Surgery （作者：Grosfeld O'Neill, Fonkalsrud Coran）的第6 版第68章第1085頁
右上方起算第20行所述，「If astricture is demonstrated on contrast radiography done 10 to 14 days after injury, aprogram of dilation is commenced 。」該頁亦提到即時的食道擴張術等治療是用 來避免狹窄之發生及避免狹窄之程度進行惡化，而非等到 食道纖維化情形已較為穩定後再進行擴張手術。故本案被 告在病人於99年7 月10日發生喝水會嗆到及吞口水會想吐 出來之情形，而於99年7 月12日施行食道鏡併食道擴張手 術並未違反醫療常規。又病人發生食道破裂的情況，經審 視所提供之病歷及手術記錄內容並未發現有何疏失之處， 充其量只能說食道破裂乃是本案食道擴張手術之併發症。 」，此有義大醫療財團法人義大醫院102 年8 月2 日義大 醫院字第00000000號醫療鑑定報告書在卷可稽（下稱義大 醫院鑑定報告），足認被告陳克琦施行第一次手術並未違 反醫療常規。
⒊況且，經向臺大醫院及行政院國軍退除役官兵輔導委員會 臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）函詢結果，其等 就食道擴張術之成功率，分別函覆稱：「超過九成的患者 可以完成食道擴張術，若為賁門大弛緩症，有60％的患者 ，療效可以維持1 年，擴張術依文獻之不同約有1-5 ％會 產生破裂」；「食道擴張術的成功機率依原本病因而異， 一般而言，一年內成功改善病人吞嚥困難的機率有60-80 ％，但其症狀再復發而需反覆擴張的機率，則隨時間拉長 而遞增，食道擴張術常見的併發症為食道穿孔破裂、食道 出血及菌血症，發生機率為0.1-1.3 ％」，此有臺北榮民 總醫院101 年4 月23日北總內字第00000000000 號函及臺 大醫院101 年4 月24日校附醫秘字第0000000000號函在卷 可參（本院卷第195-196 頁、本院卷第197-198 頁），顯 見依文獻資料及上開醫院對食道擴張術成功率醫學上見解 或有不同與差異，故難以被告陳克琦所認之成功率與文獻 資料不符而逕認其有過失。
⒋再者，食道破裂，雖依上揭函詢結果有不同之破裂機率， 惟食道破裂係食道擴張術之併發症，已如前述，而此併發 症雖係可預見，但在客觀上卻因生物體本身的多樣性、醫 療本身的不確定性及醫學知識對人體的有限性，而為醫療 行為中不可避免情形，故而尚難因手術發生併發症，而逕 認被告陳克琦有過失。且本件經醫審會鑑定報告亦認：「 施行食道擴張之過程中，醫師有依照標準步驟，使用探針 導引下逐步由細（1.5mm ）至粗（7mm ）以擴張食道，惟 擴張力道之拿捏非人力可精確掌控，因而發生食道破裂。
本案食道擴張手術，尚未發現有疏失之處，通常無法一次 即達成擴張成功，需分數次進行，並逐漸加粗擴張器，方 可達到成功之擴張目標」（本院卷第90-91 頁）據此，均 難認被告陳克琦有何違反醫療常規之可言。
⒌末查，義大醫院鑑定報告亦認定：「⑴根據所提供病歷中 99年7 月12日之手術記錄內容記載，並未提及病人（即原 告劉凡）當時食道狹窄之情況已達食道探針都難通過之情 形，然就食道鏡併食道擴張術之進行方式而言，係以探針 方式先行進食道，於探針引導下，再將食道鏡慢慢進入， 然後於食道狹窄處進行擴張。由手術記錄所載，本件係於 食道狹窄處由1.5mm 擴張至7mm 左右，此種擴張術之進行 過程是分次由小而大擴張，每次進行擴張時，探針應先行 進入，才能導引擴張通條緩緩進入擴張，故探究其施行過 程而言，並無所謂食道狹窄已達食道探針都難通過之情形 ，故此時進行食道擴張手術，並無不適合情況。⑵又病人 食道中段三分之一及下段三分之一處有黏膜不規則狀，此 乃因食道受到腐蝕性傷害後呈現纖維化之一般表徵，施行 食道擴張手術時，應注意之事項，與一般施行食道擴張術 時相同。經詳查所提供之病歷記載內容，並無發現醫師有 應注意而為注意之處，而當時進行食道鏡併食道擴張手術 並未違反醫療常規。而本案病人發生食道破裂，並非醫師 施行食道擴張術疏失所造成，而應視為本項手術之併發症 。」（臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵續字第373 號 卷第96頁），是被告陳克琦進行食道鏡併食道擴張手術並 未違反醫療常規，應可認定。
㈡被告陳克琦為原告劉凡施行第一次手術前，已盡告知說明義 務：
⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機 構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關 係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危 險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為 之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 ，醫療法 第63條第1 項前段、第81條分別定有明文。考其立法意旨 ，係為尊重、保障病人知的權利，並使病人對病情更為瞭 解，俾能配合治療計畫，達到治療效果，乃規定醫師、醫 療機構有告知病情等事項之義務。而上開規定立法本旨均 係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身
體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明， 方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行 為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人 或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院 98年度台上字第999 號判決意旨參照）。
⒉被告陳克琦於第一次手術暨麻醉說明同意書（本院101 年 度湖調字第48號卷第23頁）之醫師聲明欄中記載：「成功 率>99 ﹪」，雖與被告陳克琦於99年8 月24日醫療病程紀 錄中所載「導引式食道擴張術是目前最多人使用的方法， 根據文獻報告成功率從60％至98％不等，也有少許食道破 裂的機率」（本院101 年度湖調字第48號卷第28頁）不同 。惟被告陳克琦亦同時告知食道破裂機率為10％（本院10 1 年度湖調字第48號卷第23頁），然被告陳克琦是否有醫 療上之過失，仍應以其違反客觀上必要之注意義務、注意 義務在客觀上為可預見且可避免、注意義務之違反與被害 人之受傷害間，有相當因果關係為要件，尚不能以成功率 之高低來認定被告陳克琦醫療過失之有無，其所應負之注 意義務，亦不能因成功率高低而定，仍應依醫療當時臨床 醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。本件醫審會 鑑定報告亦認：「術前說明雖告知家屬成功率高達99％以