臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第10號
原 告 陳德勳
訴訟代理人 謝志明律師
被 告 億巨營造工程股份有限公司
上 一 人
訴訟代理人 孫寅律師
張雯芳律師
劉師婷律師
被 告
兼
法定代理人 郭柏賢
上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，本院於民國103 年
3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告億巨營造工程股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟伍佰零玖元，及自民國九十九年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告億巨營造工程股份有限公司負擔百分之二十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行。但被告億巨營造工程股份有限公司如以新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟伍佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。本件原告起訴時原僅以億巨營造工程股份有限公司（下 稱億巨公司）為被告，並依勞動基準法第59條第1 項第1 款 、第2 款規定，請求被告億巨公司給付職災補償金新臺幣（ 下同）120 萬6,859 元；及依勞工保險條例第72條第1 項、 民法第184 條第2 項規定，請求被告億巨公司賠償因其未為 原告投保勞工保險，致原告未能請領勞工保險條例關於職業 災害傷病給付（見本院卷二第61頁背面）所受損害64萬3,72 0 元；暨依不當得利之法律關係，請求被告億巨公司返還未 為原告提撥勞工退休金所受利益5 萬9,400 元，而聲明：「 ㈠被告億巨公司應給付原告190 萬9,979 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡
願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院99年度士勞調字第 21號卷第3 頁；上開案卷下稱士勞調卷）。嗣於民國100 年 9 月28日準備程序期日，就請求未提撥勞工退休金部分變更 訴訟標的法律關係為民法第184 條第2 項（見本院卷一第47 頁背面、105 頁）；於101 年3 月30日準備程序期日，將職 災補償金及未提撥勞工退休金之請求金額分別擴張為391 萬 8,522 元、18萬7,440 元，未投保勞工保險之請求金額則減 縮為54萬3,180 元，並改易其聲明第㈠項為：「被告億巨公 司應給付原告464 萬9,142 元，及其中190 萬9,979 元自起 訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自101 年3 月31日起，均至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷二第 60、64、72頁）；於同年11月2 日準備程序期日，就未提撥 勞工退休金部分追加勞工退休金條例第31條為訴訟標的之法 律關係，另又追加被告億巨公司之法定代理人戊○○為本件 被告，而依民法第28條、第184 條第2 項規定，請求被告戊 ○○就未投保勞工保險部分與被告億巨公司負連帶損害賠償 責任（見本院卷四第36頁背面至37、64、74頁）；於同年12 月12日，再以民事準備書（五）狀減縮職災補償金之請求金 額為367 萬4,522 元，並變更其聲明第㈠項為：「被告應給 付原告440 萬5,142 元，及其中190 萬9,972 元（按：應為 190 萬9,979 元之誤載）自起訴狀繕本送達翌日起，其餘擴 張部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷四第62至64頁）；於同年12月 14日準備程序期日，又調整其聲明之內容以使聲明與其主張 之事實相符，而改易聲明為：「㈠被告億巨公司應給付原告 386 萬1,962 元，及其中190 萬9,979 元自起訴狀繕本送達 翌日起，其餘部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；㈡被告億巨公司與被告戊○○應 連帶給付原告54萬3,180 元；㈢願供擔保，請准宣告假執行 」（見本院卷四第74、85至86頁）；另於102 年1 月3 日， 以民事準備書（六）狀追加聲明第㈡項關於利息之請求（見 本院卷四第85至86頁）；復於同年4 月10日準備程序期日， 減縮其聲明第㈡項利息請求之起算點（見本院卷五第206 頁 ），最後聲明則如後貳、一所示。經核，原告追加戊○○為 被告、變更及追加未提撥勞工退休金部分之請求權基礎暨歷 次所為聲明之變更，係基於同一基礎事實並擴張及減縮其應 受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准 許。另原主張依不當得利法律關係請求被告億巨公司給付部 分則經撤回，不在本件應予審斷之列。
二、至原告雖於102 年4 月29日民事陳報（四）狀中，陳謂被告
億巨公司未善盡僱用人保護義務，致原告受有職業災害，違 反民法第483 條之1 所定僱用人保護義務，應負賠償責任云 云（見本院卷五第251 頁）。然原告於同次書狀中，已明確 陳述：其本件請求權係依勞動基準法第59條規定，是項補償 責任係屬無過失責任等語（見本院卷五第252 頁），而違反 民法第483 條之1 規定僱用人保護義務乃構成債務不履行之 損害賠償責任，係屬過失責任，亦與勞動基準法第59條所定 之職災補償責任無關；參以原告於103 年3 月31日言詞辯論 期日時，已明確主張對被告億巨公司之訴訟標的法律關係為 何，其中並未涵蓋民法第483 條之1 規定，堪認原告前開陳 詞之旨，應非追加民法第483 條之1 為本件之訴訟標的法律 關係，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告自95年2 月20日起受僱於被告億巨公司，為被告億巨公 司之勞工。原告於99年1 月2 日下午2 時30分許，在新北市 淡水區大屯溪石頭厝河岸處，因受被告億巨公司指示執行河 岸整建工程，乃操作挖土機搬運鋼筋至擋土牆置放，然因鋼 筋過重而使挖土機旋蓋失去平衡傾斜90度，致原告自駕駛座 掉落3 公尺地面，受有臉部開放性傷害、多處表淺損傷、磨 損或擦傷、胸壁挫傷、腹壁挫傷、手挫傷及腰椎椎間盤壓迫 性骨折等傷害（下稱系爭意外事故），原告因此無法久站、 久坐、久行，迄今仍需靠輪椅方可行動，則被告億巨公司自 應依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款前段、後段規 定，補償原告必需之醫療費用104 萬7,202 元（含醫療費用 31萬444 元、住院費用8 萬1,959 元、醫療用品費用1 萬9, 424 元、已付之看護費用14萬700 元、自同年5 月1 日起至 同年10月15日止及自100 年2 月24日起至同年3 月23日止未 付之看護費用41萬1,600 元、就診車資8 萬3,075 元，合計 104 萬7,202 元），自99年1 月2 日至100 年12月31日止扣 除各年度星期日及年假9 日後共計607 日之原領工資121 萬 4,000 元（按：原告103 年2 月18日民事辯論意旨狀中未辨 正減縮後請求之範圍而仍誤繕請求天數為99年度364 日、10 0 年度為365 日，原領工資補償為145 萬8,000 元），醫療 期間屆滿2 年未能痊癒之40個月平均工資141 萬3,320 元， 共計367 萬4,522 元。
㈡次被告億巨公司於僱用原告期間，原應依勞工保險條例第10 條、第11條規定為原告投保勞工保險，而原告自95年2 月受 僱於被告億巨公司時日薪為1,800 元，於同年7 月調整為2, 000 元，一個月工作天數為22天，每月薪資為4 萬4,000 元
，故月投保薪資應以4 萬3,900 元計算，日投保薪資則為1, 463 元。然被告億巨公司之法定代理人即被告戊○○竟未為 之，違反保護他人之法令，致原告僅得自行以月投保薪資1 萬9,200 元即日投保薪資640 元向新北市營造業職業工會（ 下稱營造業工會）投保，受有未能請領勞工保險職業災害傷 病給付54萬3,180 元之損失【計算式：（每日損失1,463 元 －640 元）×（440 天×1.5 ）＝823 元×660 天＝543,18 0 元】，則原告自得依民法第28條、民法第184 條第2 項規 定，請求被告戊○○負損害賠償責任，被告億巨公司則應依 民法第184 條第2 項、勞工保險條例第72條規定，與被告戊 ○○負連帶賠償責任。
㈢再被告億巨公司原應依勞工退休金條例之規定，自95年2 月 起至100 年12月止，每月為原告提撥工資6 ％即2,640 元之 勞工退休金，合計應提撥18萬7,440 元【計算式：（日薪2, 000 元×每月工作22天×6 ％）×71個月＝2,640 元×71個 月＝187,440 元】。詎被告億巨公司竟未為之，違反保護他 人之法令，亦應依民法第184 條第2 項及勞工退休金條例第 31條規定，賠償原告所受損害18萬7,440 元。 ㈣為此，依勞動基準法第59條第1 項第1 、2 款，勞工保險條 例第72條，勞工退休金條例第31條，民法第184 條第2 項規 定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告億巨公司應給付原告 386 萬1,962 元，及其中190 萬9,979 元自起訴狀繕本送達 翌日起，其餘部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；㈡被告億巨公司、戊○○應連帶 給付原告54萬3,180 元，及自同年12月21日起（按：原告10 3 年2 月18日民事辯論意旨狀中仍誤繕為自同年11月3 日起 算）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則各以下列情詞置辯，並均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡ 如受不利益之判決，請准供擔保，宣告免為假執行。 ㈠被告億巨公司辯以：
⒈原告僅為被告億巨公司雇用之臨時工，雙方係約定按日計薪 ，有上工始有薪資，並非經常性雇用之勞工，且兩造間無繼 續性、從屬性關係存在，被告億巨公司復未為原告投保勞工 保險，自非僱傭關係，而屬承攬關係，原告並非被告億巨公 司之員工，不得請求職災補償金，被告億巨公司亦無為原告 提撥勞工退休金之義務。次原告僅負責一般臨時性工作，操 作怪手非其執行之工作內容，更非在被告億巨公司支配管理 下原告所應為之工作，則原告因自行操作挖土機所受傷害， 並非職業災害。再原告跌落地點之現場高度係在1.5 公尺以
內，並非從3 公尺處跌落；原告於事故發生當日就醫時，亦 僅受有擦傷、挫傷、多處表淺損傷之傷害，就診之初在財團 法人臺灣基督教長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念 醫院（下稱馬偕醫院）、公祥醫院之就醫紀錄均未提及有腰 部椎間盤突出、腰椎骨折等病況，可知原告跌落時並未傷及 腰部；且原告自93年間起即有陸續至骨科、復健科、疼痛科 就醫之紀錄，於97年5 月10日亦因腰椎骨刺及第一、二腰椎 間脊椎滑脫之宿疾至公祥醫院就診而有背痛、骨刺等病史， 故原告自同年1 月9 日後所受「腰部椎間盤突出合併右側下 肢無力」、「腰椎椎間盤壓迫性骨折」等病症應係因原告本 身之宿疾，退化而自發性產生，並非受外力撞擊所致，與系 爭意外事故無相當因果關係，自不得請求自此後所支出之費 用。又原告於同年4 月17日至同年11月8 日至榮總醫院住院 期間，因使用藥物造成過敏反應，暨因藥物引發全身性史蒂 芬斯瓊森症候群，亦與系爭意外事故無因果關係。退步言之 ，原告於同年2 月21日被告億巨公司開工時，已能協助指揮 調度車輛搬運，自斯時起始發生之費用應與系爭意外事故無 因果關係。另因原告本身之宿疾始為造成椎間盤突出之潛在 原因，且原告無操作怪手執照，亦非負責駕駛怪手工作，竟 無故自行操作怪手致生損害，故原告就損害之發生與有過失 ，應依民法第217 條規定，減輕或免除被告億巨公司之賠償 責任。
⒉原告請求必需之醫療費用中，醫療用品費用、看護費用及就 診車資非屬勞動基準法第59條第1 項第1 款規定之範疇，不 得請求。次就醫療費用部分，對附表所列共計30萬7,273 元 之實際支出及必要性均不爭執，惟應扣除附表編號21、30、 45、59、60、80、91、93、97、110 至112 、114 、115 、 169 、177 、207 、223 之證書費用，且行政院勞工保險局 （下稱勞工保險局）業於100 年1 月26日核發失能給付42萬 2,400 元予原告，故原告自斯時已經治療終止，不得請求嗣 後發生之醫療費用；就醫療用品費用及住院費用之實際支出 及必要性均不爭執；就就診車資部分，經與附表所示看診日 期比對後，無就診紀錄、與醫療行為無涉、欠缺購藥證明及 捷運車資與計程車資重複請款部分應予剔除，其餘捷運車資 1,935 元及計程車資28萬45元之實際支出及支出必要性均不 爭執；就看護費用部分，原告並無受看護之必要性，且原告 對於看護費用數額歷次說法不一，亦未提出支付看護費用之 資金流向證明，應無實際支出看護費用。
⒊原告每日薪資僅1,000 元，每月工作日數平均僅15日左右， 98年1 、3 、6 至12月工作日數合計亦僅149.5 日，原告竟
以99年度303 日、100 年度304 日，合計607 日之日數計算 原領工資補償數額，應無理由，且其受傷情形復未達於無法 工作之程度。又勞工保險局核付失能給付予原告後，原告即 已治療終止，其依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段請求 原領工資之期間與勞工保險局核付失能給付重疊，依同款後 段請求40個月平均工資部分復與該款所定「不合於同條項第 3 款殘廢給付標準」之要件不符。
⒋原告已自行投保勞工保險並獲失能給付之勞工保險給付，不 因被告億巨公司未為其投保而受有損害。次原告於系爭意外 事故前1 年實際領取之每月薪資平均為2 萬5,000 元，則其 勞工保險之投保薪資應為月投保薪資2 萬5,200 元即日投保 薪資840 元，原告以4 萬3,900 元計算，實屬無據。再原告 於任職被告億巨公司期間，表示因其對外積欠債務，為免遭 法院強制扣薪，要求被告億巨公司無庸為其投保而直接以現 金支付薪水，並稱將自行於營造業工會投保，故被告未為原 告投保勞工保險，係本於原告之請求，原告就其所受損害與 有過失，應減輕或免除被告之賠償責任。又依職業災害勞工 保護法第6 條第4 項規定，原告已領取之失能給付金額應予 抵充。
⒌原告於96、97年之雇主非被告億巨公司，且原告為避免遭法 院強制執行薪資而自行向營造業工會與財團法人友好公益基 金會（下稱友好基金會）投保勞工保險，故營造業工會與友 好基金會始為提撥勞工退休金之義務人，被告億巨公司無從 為其提撥，是縱未提撥亦不可歸責於被告億巨公司。次原告 未因其勞工退休金專戶未經提撥勞工退休金而受損害，且被 告億巨公司縱有提撥勞工退休金義務，亦不應給付予原告。 再原告自98年1 月起至同年9 月止每月平均工作日數僅有13 日左右，其以全月日數作為勞工退休金提撥請求之計算基礎 ，並非有據。又被告億巨公司業已向勞工保險局補提繳95年 2 月至同年12月底、98至100 年度之勞工退休金合計9 萬8, 188 元。
⒍末原告曾於受傷後向被告億巨公司商借30萬元，經催討後未 見償還，若認原告之請求有理由，被告億巨公司以此與原告 本件請求抵銷等語。
㈡被告戊○○所述除與被告億巨公司相同外，另補稱：因原告 積欠卡債，一直拜託伊給付現金，所以伊才未幫原告投保等 語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷四第37頁背面至第38、74頁背 面，卷六第88頁）：
㈠原告於99年1 月2 日，在淡水鎮大屯溪石頭厝河岸整建工程
操作挖土機搬運鋼筋時，自駕駛座掉落地面而受有臉開放性 傷害、多處表淺損傷、磨損或擦傷、胸壁挫傷、腹壁挫傷、 手挫傷等傷害（即系爭意外事故）。經送往馬偕紀念醫院急 診並住院至同年月9 日出院。
㈡原告薪資係以日計酬。
㈢原告98年度下半年平均每月出工日數為15日。 ㈣原告98年7 月實際領取之薪資為4 萬2,000 元，同年8 月為 3 萬1,000 元，同年9 月為3 萬4,000 元，同年10月為4 萬 5,000 元，同年11月為3 萬元，同年12月為3 萬元。 ㈤原告之每日薪資結構為：薪資1,000 元，營業貨車職務加給 400 元，油料補助100 元，加班費200 元，獎金200 元，誤 餐費100 元。
㈥原告自99年3 月16日起至同年9 月1 日止，加值購買捷運車 資共計5,300 元。
㈦原告於95年3 月28日，自行以月薪1 萬9,200 元之標準投保 勞工保險。
㈧原告於99年1 月2 日以後，曾向被告億巨公司借款30萬元。四、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定， 整理並協議簡化爭點為（見本院卷二第61頁背面、卷四第37 頁背面至38、74頁背面，卷六第88、242 頁，並依本院論述 之先後與妥適，而整併調整其順序、內容）：
㈠原告是否為被告億巨公司之勞工？
㈡原告因操作挖土機跌落而受傷害，是否係屬職業災害？ ㈢原告於99年1 月9 日以後經診斷而治療之腰部椎間盤突出、 腰椎骨折等傷害，是否與系爭意外事故有因果關係？ ㈣原告得否依勞動基準法第59條第1 項第1 款規定，請求被告 億巨公司給付醫療費用31萬444 元、醫療用品費用1 萬9,42 4 元、已付之看護費用14萬700 元、自99年5 月1 日起至同 年10月15日止及自100 年2 月24日至同年3 月23日止未付之 看護費用共計41萬1,600 元、住院費用8 萬1,959 元、就診 車資8 萬3,075 元？
㈤原告得否依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規定，請求 被告億巨公司給付自99年1 月2 日起至100 年12月31日止， 扣除各年度之星期日52日及年假9 日後，共計607 日之原領 工資121 萬4,000 元？
⒈原告於上開期間是否不能工作？原告之醫療期間應計算至何 時？原告是否於100 年1 月26日領取勞保失能給付後，已治 療終止？
⒉原告之原領工資為何？
⒊原告得請求之數額為何？
㈥原告得否依勞動基準法第59條第1 項第2 款後段規定，請求 被告億巨公司給付40個月平均工資？
㈦原告得否依勞工保險條例第72條及民法第184 條第2 項規定 ，請求被告連帶給付未能請領勞工保險條例關於職業災害傷 病給付所受損害54萬3,180 元？
⒈原告得否依民法第184 條第2 項規定對被告為此項請求？ ⒉被告未依勞工保險條例為原告投保，是否有過失？ ⒊原告得否同時請求勞動基準法所定職災補償金及未能依勞工 保險條例請領職業災害傷病給付之損害？
⒋原告已自行投保勞工保險，得否對被告請求未能領取職業災 害傷病給付之損害？
⒌原告得請求之數額為何？
⒍原告就被告未為其投保是否與有過失？
⒎被告得否依職業災害勞工保護法第6 條第4 項主張抵充？ ㈧原告得否依勞工退休金條例第31條及民法第184 條第2 項規 定，請求被告億巨公司賠償未提撥勞工退休金之損害18萬7, 440 元？
㈨被告億巨公司得否以原告借款30萬元主張抵銷？五、茲就上開爭點析述本院之判斷如下：
㈠原告為被告億巨公司之勞工：
⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞 工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準 法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別定有明文。次按所謂 勞工，依勞動基準法第2 條第1 、3 款規定意旨，應指受雇 主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（ 包括現金或實物）之工資者而言。而勞動契約當事人之勞工 ，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業 組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親 自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為 自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入 雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於 保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定 ，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第 2361號判決意旨參照）。再按勞動契約與委任契約固均約定 以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係 當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動 力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任 事務時，並非基於從屬關係不同。凡提供勞務者在人格上、 經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性
質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得 在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方 法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度 台上字第1542號判決意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇 主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱 傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者， 縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年 度台上字第1301號、95年度台上字第1492號判決意旨參照） 。準此，並參諸勞動基準法第9 條第1 項規定，就臨時性、 短期性工作亦得成立定期勞動契約之意旨，可知臨時工是否 屬於勞動基準法所謂之勞工，應以其是否係基於人格上、經 濟上及組織上從屬性而提供勞務、雇主有無指揮監督權、勞 務提供有無代替性等情加以判斷，不因其工作性質是否為臨 時性或有無繼續性而異，且基於保護勞工之立場，只需有部 分從屬性，即足當之；至該契約在民法上是否應定性為僱傭 契約，則非所問。
⒉經查：
⑴證人即被告億巨公司工人丁○○於100 年9 月28日準備程序 期日到庭結證稱：伊之前在別家公司工作時就認識原告，後 來約3 、4 年前到被告億巨公司工作又遇到原告，工作性質 為現場做小工；（問：是否要打卡簽到？）不用，自己記工 時，公司也會登記工時，薪水是公司用他們登記之工時把薪 水匯到伊的戶頭；只要有上工，一天固定8 小時，因為伊是 臨時工，所以可以自己決定要不要去上工，不去就沒有工錢 ；工作內容是被告億巨公司到現場再跟伊說今天工作內容， 被告億巨公司要伊等做什麼伊等就做什麼，不能自己決定今 天要做什麼，伊等都會照被告億巨公司的指示工作；伊等跟 被告億巨公司沒有簽任何契約，但當初有簽一張不能喝酒的 書面資料等語（見本院卷一第48至49頁）；證人即被告億巨 公司工人甲○亦到庭證稱：伊是臨時工，被告億巨公司有工 作才去，有做才有錢，工作內容是依被告億巨公司指示等語 （見本院卷一第49頁）；被告戊○○前則以證人身分結證稱 ：平常原告係在伊那邊打雜，只能開貨車，原告的工作內容 是伊指示的，但原告上班天數非常不正常，1 個月大概是13 或14天；伊有工資紀錄表，從98年開始紀錄，他們（即工人 ）每天做什麼事情，伊都會請他們自己填寫。他們如果有來 工作，才會安排他們的工作，每天固定8 個半小時，8 點到 12點，1 點到5 點半。伊等有工作都會打電話給他們，看他 們要不要來工作，有來才給工資等語（見本院卷一第51頁） ，足見依原告與被告億巨公司間之約定，原告固得自行決定
是否出勤，然苟其到場提供勞務，其上下班工作時間即有一 定限制且應受被告億巨公司之管控及考核，工作期間內亦須 服從被告億巨公司之指揮監督，而具有人格上之從屬性；報 酬之給付以有親自到場提供勞務為要，不能由他人代替履行 ，亦非著重在完成特定之工作，且計酬標準復係按日依固定 標準計算，自屬因勞務之提供所獲致之經常性給與甚明。 ⑵又依丁○○及被告戊○○上揭證述之情節，參諸原告主張其 自95年2 月20日起在被告億巨公司處工作，亦曾於同年3 月 28日向被告億巨公司取得員工證明以自行去投保等語（見本 院卷二第61頁），為被告億巨公司所不否認，復酌以被告戊 ○○自承：伊有幫全公司的人投保，唯獨原告沒有；伊公司 的人到現在均未受傷過，不知為何原告一直受傷，伊好幾次 想要叫原告不要來等語（見本院卷六第240 至241 頁），益 徵原告自95年2 月20日起，即長期與被告億巨公司此一事業 主配合為其提供勞務，並經納入被告億巨公司之工程營造體 系且與其他工人居於分工合作狀態，被告億巨公司猶曾計畫 為原告投保勞工保險，則原告對被告億巨公司當具有經濟上 及組織上之從屬性至灼。
⑶綜核上情，揆之前揭規定及說明，原告與被告億巨公司間所 訂立之契約自屬勞動契約，原告確為被告億巨公司僱用之勞 工無疑。被告億巨公司執前詞辯以原告僅為臨時工，兩造間 無僱傭關係，而係承攬關係云云，不足採為有利於被告億巨 公司認定之憑據。至被告億巨公司援引臺灣高等法院99年度 勞上字第9 號民事判決所持見解，以為其與原告間無僱傭關 係之依憑。惟原告與被告億巨公司間之法律關係是否應受定 性為民法之僱傭關係，與該法律關係是否係屬勞動基準法所 定之勞動關係，非得同視，前已敘及，且上開判決所涉基礎 原因事實與本件洵屬非同，亦顯難執以比附援引，併此敘明 。
㈡原告因操作挖土機跌落而受傷害，係屬職業災害： ⒈按勞動基準法對於何謂「職業災害」，並無明確之定義，而 參照勞工安全衛生法第2 條第4 款規定，職業災害係指勞工 就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、 蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病 、傷害、殘廢或死亡，可知所謂職業災害，係以勞工所遭遇 之傷病與其執行之業務具有相當因果關係為要。析言之，職 業災害必須具備業務執行性及業務起因性：所謂業務執行性 ，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態下提供勞務，勞工之 行為乃在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為 ，及業務上附隨必要合理行為。所謂業務起因性，係指伴隨
勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化，且該危險之 現實化為經驗法則一般通念上可認定者。
⒉經查：
⑴依被告戊○○結證稱：當天伊請原告把鋼筋拿下來；後來伊 回頭後，原告就已經發生事故了，伊沒有親眼看到原告怎麼 掉下來的，伊看到機械上的鋼筋大概200 支、1 噸重等語（ 見本院卷一第51頁）；丁○○亦結證稱：（問：平常要運送 鋼筋嗎？）不一定，但有過；要看數量多少，若是比較多的 時候就會叫拖車進來，而伊等也會幫忙。鋼筋搬到現場後若 是好拿就自己用搬的，若是不好搬且量多，就會由有怪手執 照的人開挖土機去吊等語（見本院卷一第48頁背面），堪認 搬運鋼筋乃原告受被告億巨公司指示從事之業務行為，至於 原告係以何方式搬運（徒手或操作機械），並非的論。又依 丁○○前開證詞，可知實務上確有以操作挖土機之方式吊運 鋼筋；而衡諸一般社會通念，因挖土機駕駛座之座位較地面 為高，駕駛於操作過程中，亦有相當可能從挖土機中跌落而 受傷。是以，原告於搬運鋼筋之過程中，自挖土機上掉落致 傷，即具有業務執行性及業務起因性，自屬職業災害。 ⑵被告雖以前詞辯稱：操作挖土機非原告執行之工作內容，更 非在被告億巨公司支配管理下原告所應為之工作，故原告因 自行操作挖土機所受傷害非職業災害云云。惟原告操作挖土 機之目的，既係為搬運鋼筋以執行被告億巨公司指示之職務 ，縱令其未經被告億巨公司同意即逕行操作一節屬實，亦核 僅為執行職務之方法不當，猶不能謂非屬執行職務之行為。 是被告上揭所辯，要非足取。
㈢原告於99年1 月9 日以後經診斷而治療之腰部椎間盤突出、 腰椎骨折等傷害，與系爭意外事故具有因果關係： ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時， 雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍 ，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作 時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能 力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個 月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞動基準法第59 條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7 條前段亦有明定。而各當事人就其所主張有利於己之事實 ，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否 認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號
判例意旨參照）。民事訴訟舉證乃採優勢證據法則，當事人 之一方提出之有利證據，符合真實經驗，較他方否認該事實 存在，基於事實之「蓋然性」程度，有超過50％之可能性， 法院即應以該有利之證據較空言否認者為可採，而為肯定待 證事實存在之認定，此參最高法院18年上字第1679號判例謂 「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無 確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非 真正，而應為被告不利益之裁判」自明。又按所謂相當因果 關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的 基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均 有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間 ，即有因果關係（最高法院76年度台上字第158 號判決意旨 參照）。而被害人之特殊體質對因果關係之成立不生影響， 加害人不得主張被害人患有嚴重心臟病、血友病、藥物過敏 ，或有如蛋殼般之頭蓋骨而不負責任。此項「蛋殼頭蓋骨」 （Eggskull）理論，乃比較法上之共通見解，亦即體質因素 並不能阻斷因果關係之成立。本件原告主張其所受腰部椎間 盤壓迫性骨折、椎間盤突出等傷害，與系爭意外事故間有相 當因果關係乙節，為被告億巨公司所否認，揆諸上揭規定及 說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責；惟倘原 告已有適當之證明，使法院信其主張有超過50％之蓋然性為 真，即應由被告更舉反證以為推翻。
⒉經查：
⑴原告於系爭意外事故發生之初至馬偕醫院急診，經診斷受有 「臉開放性傷口，多處表淺損傷、磨損或擦傷，胸壁挫傷， 腹壁挫傷，手挫傷」等傷害，並自99年1 月2 日起住院接受 治療，於同年月9 日出院，斯時未就腰脊椎部分做影像檢查 ；於同年月12日至公祥醫院就醫，入院時主訴右下背疼痛並 向下放射至小腿，合併右胸及右手痛，經身體檢查發現有右 背扣痛、脊旁肌肉緊繃、直腿伸舉（SLRT）僅60度之情形， 診斷為「右坐骨神經痛（Right sciatica），右胸、右手挫 傷（Right chest and hand contusion）」，於當日住院， 至同年月20日出院；又於同年月23日至中國醫藥大學附設醫 院臺北分院（下稱中國醫藥學院）求診，經診斷為「腰部椎 間盤突出合併右側下肢無力，腦裂傷及挫傷」，自同日起住 院至同年2 月11日出院，期間進行電腦斷層掃瞄檢查（CT） ，顯示第一、二腰椎椎間盤突出及第四、五腰椎椎間盤突出 ；於同年月18日又至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北 榮民總醫院（下稱榮總醫院）進行核磁共振檢查（MRI ）； 於同年月22日至臺北市立聯合醫院中興院區（下稱中興醫院
）就診並住院，住院原因為「腰椎間盤突出併坐骨神經痛」 ，並經檢查發現「右側腰椎神經根壓迫」之病徵，於同年3 月14日出院；於同年月15日、同年4 月1 日2 次至振興醫療 財團法人振興醫院（下稱振興醫院）求診，經診斷為「腰椎 椎間盤突出併神經壓迫」；於同年3 月16日至財團法人天主 教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）就診，因下背部疼痛而住院做 復健控制，至同年月28日出院，並經診斷為「兩側腰薦椎神 經根病變」；於同年4 月2 日至臺北市立聯合醫院陽明院區 （下稱陽明醫院）求診，因嚴重背痛及右下肢無力，需用助 行器行走而住院，經診斷為「腰椎第一、第二節骨折併神經 壓迫」，至同年月15日出院，同年5 月19日病歷紀錄上並另 載有「腰椎第一、二節壓迫性骨折及椎間盤突出併馬尾症候 群」；於同年月17日至榮總醫院就診，經診斷為「腰椎第一 、二節椎間盤突出，腰椎第五節薦椎第一節椎間盤突出」， 自同日起在復健科住院，於同年5 月26日因傷病使用藥物造 成過敏反應，故由復健科轉至風濕免疫科住院治療，於同年 11月8 日出院；於100 年2 月24日再度至陽明醫院求診及住 院，經診斷為「第一、二腰椎壓迫性骨折及椎間盤突出合併 神經壓迫及馬尾症候群，史蒂芬斯瓊森症候群」，醫師囑言 記載：「……於同年月25日行第一、二腰椎椎間板脫位症手
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