臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第825號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 許家仁
選任辯護人 徐家福律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1273、2411號），本院判決如下：
主 文
許家仁轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾貳包（驗餘淨重叁點柒柒叁捌公克）併同無法與之析離之外包裝貳拾貳個，均沒收銷燬之。
事 實
一、犯罪事實：
㈠許家仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，且經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告禁 止使用，屬藥事法所稱之禁藥，不得持有、轉讓，竟基於轉 讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年3月11日21 時許，在吳忠明位於新北市○○區○○路000 巷00號之住處 ，無償轉讓價值新臺幣500元、重量約為0.1公克之甲基安非 他命1小包予吳忠明。吳忠明嗣因施用毒品案件，於102 年3 月21日隨同警方至警局進行驗尿時，供出其毒品之來源為許 家仁，因而查悉上情。
㈡許家仁為償還身分不詳、綽號「小安」之成年男子之債務， 竟與「小安」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於102年3月20日16時許，在基隆市深澳坑路某 7-11便利商店附近，收受「小安」所交付之甲基安非他命22 包（驗餘淨重3.7738公克）及分裝袋12個，伺機販賣他人。 惟尚未賣出著手之前，即為警於102年3月20日23時30分許新 北市○○區○○○○路000○0號，對於許家仁進行盤查時， 及於同年3月21日9時20分許，在警局對於許家仁進行調查時 ，由許家仁主動向警方提出甲基安非他命22包（驗餘淨重3. 7738公克）、分裝袋12個供警方查扣，而當場查獲。許家仁 並於前述意圖販賣而持有第二級毒品之犯行尚未被有偵查犯 罪職權之機關或公務員發覺前，向警方坦認有前述意圖販賣 而持有之犯行，進而接受裁判，警方並扣得甲基安非他命22 包（驗餘淨重3.7738公克）、分裝袋12個及吸食器1 個等物 品。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警 察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決 意旨參照）。本案承辦之新北市政府警察局瑞芳分局將查獲 之白色透明結晶物22包，依上開規定送請交通部民用航空局 航空醫務中心鑑定，所為之書面鑑定報告即該中心102年6月 4日航藥鑑字第0000000號及0000000號毒品鑑定書（102年度 偵字第1273號卷第72頁、第71頁），屬上開「法律有規定」 得為證據者，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及辯護人對於證人 吳忠明於警詢及檢察官訊問時之陳述等被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，均表示同意作為本案證據使用（本院
卷第37頁），且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並 告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未 於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有 何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述 作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作 成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：
卷附之相片36張，係以科技電子或機械運作所留存之影像， 扣案之甲基安非他命22包則屬物證之性質，均非供述證據， 自不受傳聞法則之限制，且彼等證據，並無證據證明公務員 有違法取證之情事，復均與本案有關聯性，而為證明本案事 實所必要，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠本判決犯罪事實欄㈠所載之犯罪事實：
⒈本判決犯罪事實欄㈠所載之犯罪事實，業據被告許家仁於警 詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認（102 年 度偵字第2411號卷第3 頁、第29頁反面、本院卷第36頁、第 67頁反面），核與證人吳忠明與檢察官之證述相符（102 年 度偵字第2411號卷第43頁正反面），堪認被告此部分任意性 之自白，核與事實相符。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他從犯或共犯者，減輕或免除其刑。則持有或施用毒品之人 如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其 陳述須無瑕疵可指外，且為擔保該受毒品指證之真實性，尤 應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪 之依據（最高法院102 年度臺上第5127號判決參照）。經查 ，證人吳忠明雖曾於警詢及檢察官時指述其毒品之來源為本 案之被告，伊所施用之毒品係伊向被告所購買云云，然徵諸 其前後之證詞，其係先於警詢時證稱：伊所施用之毒品，係 由被告於102年3月初及同年3月18日販賣予伊等語（102年度 偵字第2411號卷第4頁反面至第5頁），再於檢察官訊問時證 述：被告係於102年農曆過年前販賣毒品給伊等語（102年度 偵字第2411號卷第31頁正反面），就被告係於何時販賣毒品 予證人，證人之前後證述明顯不一，非無瑕疵。此外，復查 無其他證據足資補強證人所為不利於被告之證述，自無從僅 以證人單一之指證，即逕予認定被告有證人所指販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯行。
㈡本判決犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實：
本判決犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實，業經被告於警詢、檢 察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認（102 年度偵字 第1273號卷第6 頁反面、第42頁、本院卷第36頁、第67頁反 面、第68頁），並有扣案之甲基安非他命22包可資佐證。又 持有毒品，有為單純持有者，亦有因施用毒品或營利販賣之 意圖或其他原因而持有者，原因雖有不一。然販賣毒品或意 圖販賣毒品而持有第二級毒品罪均屬最輕本刑5 年以上之重 罪，依被告為國中肄業，未低於一般人之智識程度，自無由 諉稱不知，是被告如欲圖脫免重罪之刑責，大可於警查獲之 際，即向警方坦承伊係單純持有扣案之毒品，然被告仍無侍 於重罪之刑責，於警詢時向警方坦承扣案之毒品係伊為販賣 之目的而自「小安」處收受等語，甚於檢察官訊問、本院準 備程序及審理時一再自白此部分之犯行。參以扣案之毒品於 警方查獲時已分裝完畢，亦合於一般販毒者係將持有之毒品 分裝出售之犯罪型態等情，堪認被告此部分任意性之自白， 核與事實相符。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告轉讓及意圖販賣而持有第二 級毒品之犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈有關本判決犯罪事實欄㈠之部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定 之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥， 倘行為人明知甲基安非他命為禁藥，而將淨重未達10公克以 上之甲基安非他命轉讓予他人，係同時構成毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪，屬法規競合之情形。又前者之法定刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則 就販賣及轉讓禁藥之法定刑均定為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金」，因本案被告係轉讓1次施用 劑量即淨重不足10公克之禁藥予他人，並未獲取任何利益， 不法性顯低於販賣禁藥之行為，尚無量處5年以上7年以下有 期徒刑之必要，是對本案被告而言，上開二法實際上並無重 法、輕法之分。而行政院衛生署前於75年7 月11日，即依「 藥商藥物管理法」第16條第1款規定，將甲基安非他命公告 為禁藥，嗣「藥物藥商管理法」於82年2月5日修正更名為「 藥事法」，並將原第16條第1款規定移列至第22條第1 項第1 款迄今；嗣毒品危害防制條例（原名稱：肅清煙毒條例）於
87年5 月20日修正時，始將毒品分為三級管理，並將甲基安 非他命列為第2條第2項第2 款之第二級毒品，故藥事法應屬 前法，毒品危害防制條例方為後法。參以，最高法院向來均 採取法律整體適用不得割裂之原則（最高法院27年上字第26 15號判例要旨參照），則倘優先適用藥事法第83條第1 項規 定予以論罪，縱行為人於偵、審中自白犯罪，亦不得割裂適 用毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定（最 高法院99年度台上字第15號判決要旨參照），顯有剝奪行為 人自白減刑之機會，本院因認於此應採「後法優於前法」之 原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定予以論 罪。
⑵故核被告如本判決犯罪事實欄㈠所為，應係犯毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告於轉讓前持有甲基 安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另 論罪。
⒉有關本判決犯罪事實欄㈡之部分：
⑴被告係基於營利之意圖收受「小安」所交付之扣案毒品，且 不及出售即遭警方查獲，所為尚未至販賣第二級毒品行為之 著手階段，故核被告如本判決犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品 危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。 ⑵被告意圖販賣而持有毒品，其持有之低度行為應為意圖販賣 之高度行為吸收，不另論罪。
⑶被告就所犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有 第二級毒品罪，與「小安」有犯意之聯絡及行為之分擔，為 共同正犯。
⒊被告就所犯毒品危害防制條例第8條第2項及同條例第5條第2 項之罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡刑之減輕：
⒈偵、審中自白之減輕：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文；本條規定旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院100年度臺上字第1231號、第2926號、 101年度臺上字第1539號判決意旨參照）；亦即僅須被告於 偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承 認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯 罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，
即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度臺上字第317 2號、第3611號、第4802號、第5850號、101年度臺上字第17 62號判決意旨參照）。經查，被告雖曾於102年3月21日檢察 官訊問時，否認前述意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他 命之犯行，然其業於警詢、同次檢察官訊問、本院準備程序 及審理時自白本案全部之犯行，參前開所述，應認有依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定之適用，爰依該條之規定減 輕其刑。
⒉自首之減輕：
被告係於警方對之盤查時，主動提出扣案之毒品，並向警方 坦承有本判決犯罪事實欄㈡所示之犯行，此有被告之警詢筆 錄附卷可憑（102年度偵字第1273號卷第4頁反面、第6頁反 面），警方並非據何證據而得合理懷疑被告此部分之犯行， 是被告於警詢時向警方供承此部分之犯行，已合於自首之要 件，爰依刑法第62條前段之規定，於被告所犯毒品危害防制 條例第5條第2項之罪減輕其刑。
⒊至辯護人雖以被告之智商較諸一般常人為低，請求依刑法第 59條之規定酌減其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度臺上字第1553號判決意旨參照）。 本院審酌本案被告所犯之罪，已分別適用毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定及刑法第62條前段之規定，減輕其刑， 經此減刑後，並無科以減輕後最低刑度仍嫌過重之情形。況 況被告基於販賣營利之意圖而持有第二級毒品甲基安非他命 ，危害社會治安及善良風氣甚鉅，立法者因而制定重典予以 嚴懲，既無堪予憫恕之特殊事由，在客觀上足以引起一般同 情之處，自不應任意跳脫法定刑之範疇，是被告知悉刑責嚴 竣仍故意違犯，難認有可堪憫恕之情狀，自無援引刑法第59 條規定予以酌減其刑之餘地。
⒋綜上所述，本案應就被告所犯毒品危害防制條例第8條第2項 之罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑；並應就 被告所犯毒品危害防制條例第5條第2項之罪，依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定及刑法第62條前段之規定遞減其 刑。
⒌又被告雖曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，然於執行 完畢後5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。然本院審酌本案被 告基於販賣營利之意圖而持有第二級毒品甲基安非他命，危 害社會治安及善良風氣甚鉅，且被告為69年1 月出生，時年 34歲，並無健康情形不佳之情事。另參以被告所犯轉讓第二 級毒品罪本院僅宣告被告有期徒刑4月之刑，所宣告之刑度 尚輕，且得為易科罰金，又被告自承其家庭經濟狀況小康（ 102年度偵字第1273號卷第6頁之受詢問人基本資料欄），顯 見其非無資力可易科罰金，故認被告並無刑法第74條以暫不 執行為適當之情形，爰不為緩刑宣告之諭知。
㈢量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告對於毒品嚴重危害國民身 心之健康，非不得知悉，仍轉讓甲基安非他命予他人施用， 甚基於販賣營利之意圖，持有扣案之毒品，已嚴重危害社會 秩安及善良風氣。另審酌被告業於偵、審中自白全部之犯行 ，犯後態度良好，惟其於本件犯行以前，曾有竊盜、妨害性 自主及妨害自由等前案紀錄，有前開被告前案紀錄表在卷可 佐。兼衡被告為國中肄業之教育程度，家庭經濟狀況小康， 業為被告所自承，並據本院依職權調取被告之個人基本資料 附卷可佐（102偵字第1273號卷第6頁之受詢問人基本資料欄 、本院卷第18頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併 就被告所犯之轉讓第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準 。又本案被告所犯之罪，非均得易科罰金，爰依刑法第50條 第1項第1款之規定，不定其應執行刑，併此敘明。 ㈣沒收銷燬部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案之白色結晶物 22包經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，確認為毒品 危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品甲基安非 他命，此有該中心102年6月4日航藥鑑字第0000000號及0000 000號毒品鑑定書在卷可憑（102年度偵字第1273號卷第72頁 、第71頁），被告並供承為本件與「小安」共同基於意圖販 賣而持有第二級毒品之犯意，而持有之物（本院卷第68頁） ，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告 所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬 。又包裹扣案毒品之外包裝，縱於檢測時將上開毒品取出， 勢均必仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93 年3月19日調科壹字第00000000000號函可考，應隨同前開扣
案之毒品一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 宣告沒收銷燬。
至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒收。
⒉又扣案之吸食器1 個，被告雖供承為其所有，然係供其施用 毒品所用之物。此外，並無證據證明與本案有所關聯，爰不 宣告沒收。
⒊扣案之分裝袋12個，被告供承為「小安」所交付，然並無證 據證明與本案有所關聯，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳怡安
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。