確認僱傭關係存在等
臺灣嘉義地方法院(民事),勞訴字,102年度,20號
CYDV,102,勞訴,20,20140424,3

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第20號
原　　　告　陳建勳
訴訟代理人　陳文彬律師
被　　　告　強固保全股份有限公司
法定代理人　湯永郎
訴訟代理人　楊智欽
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103年4
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣8,973元，及自民國103年1月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告應自民國103年1月1日起至原告復職之日止，按月於各該月次月15日前給付原告新臺幣22,000元，及均自各該月次月16日起至清償日止，皆按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第2項原告勝訴部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣8,973元為原告預供擔保，得免為假執行。訴訟費用由被告負擔95%，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。
貳、查原告先則起訴請求（一）確認原告與被告間僱傭關係存在 ；（二）被告應給付原告新臺幣（下同）33,819元，及其中 11,819元自民國102年7月16日起，其中22,000元自102年8月 16日起，均至清償日止按週年利率5﹪計算之利息；（三） 被告應自102年8月1日起至原告復職之日止，按月於各該月 次月15日前給付原告22,000元，及均自各該月次月16日起至 清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。嗣於102年11月14日 以民事更正聲明暨準備2狀，請求（一）確認原告與被告間 僱傭關係存在；（二）被告應給付原告84,483元，及其中18 ,483元自102年8月16日起，其中22,000元自102年9月16日起 ，其中22,000元自102年10月16日起，其中22,000元自102年 11月16日起，均至清償日止按週年利率5﹪計算之利息；（ 三）被告應自102年11月1日起至原告復職之日止，按月於各 該月次月15日前給付原告22,000元，及均自各該月次月16日 起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。有民事起訴狀 、民事更正聲明暨準備2狀在卷可證，自堪信為真實。則原



告將原請求之已到期薪資金額擴張、未到期部分予以減縮， 經核原告前開擴張、減縮應受判決事項之聲明於法並無不合 ，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告自102年3月1日起受僱於被告，且自就職日起即與另一 名同事陳沿嬛，由被告公司嘉義營業處派駐至國立嘉義女子 高級中學（以下簡稱嘉義女中）擔任警衛工作，每天工作8 小時，無任何例假、休假日，倘其中1人休假，當日另1人即 須工作16小時（原證1、被告嘉義營業嘉義女中102年3至6月 人員簽到表影本共4份，本院卷第9至10頁），惟依勞動基準 法第24、32、36、37及39條等規定，勞工之工作1日不得超 過12小時，其延長工作時間應給予加班費，且每7日中至少 應有1日之休息，遇紀念日、勞動節日及其他由中央主管機 關規定應放假之日，均應休假，若勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給，然被告並未依法給予加班費及於休假日 工作應加倍發給之工資，原告多次向被告反應未獲改善，原 告為保自身權益遂於102年5月10日向嘉義市政府社會處提出 勞資爭議協調之申請（原證2、嘉義市政府社會處勞資爭議 協調申請書影本1份，本院卷第11頁），兩造並於102年6月1 3日達成協議，同意例假日出勤之工資以每小時109元計算， 且被告亦當場給付原告先前未取得之出勤工資（原證3、嘉 義市政府勞資爭議協調紀錄影本1份，本院卷第12頁）。然 原告與陳沿嬛於102年6月20日前往上班時，卻經被告另行派 駐之人員曾文亮告知未排原告及陳沿嬛之班表，且不讓其等 簽到，並要求其等交出管理室鑰匙，翌日（即102年6月21日 ）原告即遭被告解僱並辦理勞保退保（原證4、勞工保險被 保險人投保資料表影本1份，本院卷第13頁）。二、經查原告到職後，被告從未對原告工作表現、能力等提出任 何指正或質疑，是原告並無勞基法第11條第5款不適任之情 事；且原告亦無勞動基準法第12條所規定雇主得不經預告終 止契約之事由發生，然被告卻恣意解雇原告，顯係因原告對 其提出勞資爭議協調，爭取補發休假日出勤工資，致其心生 不滿進而無故、違法解雇原告。從而，原告既無前揭勞動基 準法終止勞動契約之事由，又與被告間從無明示或默示終止 勞動契約之合意，則兩造間僱傭關係存否具有不明確之狀態 ，即有依法訴請確認之必要，又被告解雇原告之行為並不合 法，兩造間僱傭關係應仍存在，故請求確認兩造間之僱傭關 係存在。
三、再者，被告於102年6月20日起，即另行派遣人員進駐嘉義女



中管理室，並要求原告交出鑰匙，禁止原告再行進出，令原 告無法進入工作場所，是被告對原告顯有民法第487條勞務 受領遲延之情形，依法仍應給予原告報酬。查：（一）原告薪資為每月22,000元，由被告按月於各該月之次月15 日發放（原證5、原告合作金庫銀行嘉義分行存摺節影本1 份，本院卷第14頁），為此，一併請求自102年6月22日起 至被告恢復原告工作之日止之薪資。
（二）扣除原告已受領之其中102年6月22日起至6月30日止之薪 資6,664元、102年7月份薪資3,517元，是被告尚應給付原 告已到期之102年7月份薪資共18,483元；而原告102年8至 10月之薪資為每月22,000元，於訴訟中已到期之薪資共84 ,483元。
（三）又原告應領之各該月薪資，被告應於次月15日前發放，被 告未於各該日發給，自屬給付遲延，原告自得請求自各該 月16日起，按法定利率5﹪計算之遲延利息，爰請求被告 給付前開金額及其法定遲延利息。
（四）對被告已給付原告102年6月1日起至6月21日止之薪資15,3 36元之事實不爭執。
四、對被告所為抗辯之陳述：
（一）原告在職期間並無怠忽履行工作內容或態度惡劣等違反工 作規則或勞動契約之重大情事，被告抗辯其得依勞動基準 法第12條第1項第4款，不經預告終止系爭勞動契約，顯屬 無據：
1、按勞動基準法第12條第1項第4款所謂違反勞動契約或工作 規則之情節重大，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主 所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標 準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇 主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所 為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方 符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。
2、查被告所抗辯嘉義女中反應原告態度不佳一事，係起因於 102年5月23日（並非102年5月26日，嘉義女中之函文應有 誤載），當日夜間原告於下班前9時30分許，執行例行之 巡邏工作，亦有至學校舊科館巡視，並為確認電源有無關 閉等相關檢查後，方前往下一地點巡邏，有被告提出之5 月份巡邏資料流水報表可證。然翌日上午，原告接獲嘉義 女中總務處職員陳映吟來電通知，總務主任表示昨夜舊科 館廁所電燈未關，原告甚為疑惑，並告知陳映吟其確認電 源係有關閉。嗣於當日下午原告上班時，交班同事陳沿嬛 亦提醒原告，總務主任有來告知昨夜電燈未關，要原告注



意，原告表示已知情。不久，總務主任又前來指責昨夜電 燈未關一事，原告實感委屈但不願多作辯解，因嘉義女中 有學生住宿，學生夜間外出運動或自習時，時常上完廁所 後便忘記關閉電源，類似情事於該校十分常見，並非原告 有怠其職守，遂向主任表示：「主任，我知道了，如果你 認為我這樣不行，可以向公司反應。」原告語氣平和並無 咆哮怒罵之舉，然恐因此遭認原告態度不佳，嘉義女中遂 發函予被告，而當日（102年5月24日）原告亦忠實執行工 作勤務，並無因此心生不滿而廢弛職務，實無違反勞動契 約之情。
3、另被告抗辯原告任職期間多次未盡巡邏義務，顯然怠忽職 守，違反勞動契約情節重大，亦非事實，說明如下： （1）查被告抗辯原告鎮日未巡邏之日期部分，其中： ①102年3月9日、16日、4月6日、13日、20日、27日，該6日 原告並無上班，有原告所提之簽到表可證，自不得納入原 告未巡邏之日期，合先敘明。
②而前開各日期，除102年4月29日及6月7日為非假日外，其 餘皆為星期六、日及清明連假期間，且上開4月29日星期 一及6月7日星期五，嘉義女中亦為放假日，有嘉義女中10 1學年度第2學期行事曆為證（原證6）。蓋教官於學校放 假日皆未上班，是無人可協助保全員為學校門禁管制（因 嘉義女中為女校，亦有學生住宿，故不論於平日或假日人 員進出皆有管制，以維校園安全），通常僅有原告或是陳 沿嬛一人駐守，而巡邏嘉義女中校園一趟平均約15至20分 鐘，故於假日僅有原告一人之情況下，即無法撤哨離開校 門至校園各處巡邏，關於此種情形，原告自開始上班日起 ，每次遇有此種情形，均會將無法巡視之原因記載於勤務 日誌，並無怠為巡邏勤務，且於被告派駐人員不足之情況 下，原告於值勤時亦僅能選擇須嚴加管制不明人士進出之 校門為看守，無法分身至校園巡邏，乃屬當然，被告自10 2年3月份起，亦不曾表示此種作法有何不可，只是臨訟提 出指謫，是原告並無違反保全勞動契約應盡之義務，被告 持此為解雇原告之事由，實過於牽強。
③被告雖抗辯平日晚間6時，學校教官已返家無返回校園協助 原告看守校門之可能，為何其仍可撤哨巡邏，足證原告主 張自相矛盾云云。然嘉義女中於平日晚間6至10時許，均 開放予學校退休與現任教職員使用校內設施，故該時段陸 續有人進出校門，門禁管制欄杆亦會舉起，毋庸特別管制 ，故原告均可撤哨至校園巡邏後，返回警衛室再將管制欄 杆放下，且部分人員亦會協助原告看守大門；然假日之晚



間，因無人協助原告看守大門，僅原告一人駐守，即無法 撤哨巡邏，故非原告怠於執行巡邏勤務。
（2）又被告抗辯原告3天巡邏次數不足云云。然： ①102年5月20日及21日因下雨校園泥濘積水（原證7、中央 氣象局2013年嘉義氣象站逐日雨量資料1份），而6時許原 告業已巡視校園並無異樣，故於晚間9時未再前往巡邏， 此一情事亦有記載於勤務日誌，至102年6月12日係端午節 ，學校亦為放假日，於僅有原告一人駐守之情形下，便無 法離開校門駐點，故其僅有至校園巡邏一次。
②縱原告因天氣因素而2次未依規定巡邏，但被告亦可採取 扣薪、記過、調職等懲戒，非可逕行解雇原告。 （3）承上所述，原告未執行巡邏工作之日期皆係因假日人員不 足或是天氣因素所致，並非原告本身怠於執行職務，且皆 有於勤務日誌中記載【勤務日誌保管於被告處，請被告提 出即明】。又自原告102年3月就職起，被告未曾就上開情 事向原告提出任何指正，故原告逢假日人員不足之際，即 選擇駐守校門而未至校園巡邏，被告稱其多次口頭告誡原 告應改善值勤品質，並非事實，原告實無違反勞動契約之 情事。且證人鍾德榮之證詞核與其於本院102年度勞訴字 第23號事件所為之證詞不符（原證8、本院102年度勞訴字 第23號言詞辯論筆錄），故其證詞顯不可採。 （4）故原告並無有何客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處 手段而繼續其僱傭關係之事項，且依解僱最後手段性原則 ，若被告認原告執行職務有不當之處，亦可採取如扣薪、 記過、調職等懲戒方法，並非逕可解雇原告，況原告於上 開事件向嘉義女中人員所為之反應及因假日人力配置不足 及天氣因素致生巡邏次數不足一事，客觀上皆非已難期待 雇主採用解僱以外之懲處手段，而屬違背勞動契約情節重 大，是被告執此依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動 契約，顯屬無據。
（二）原告在職期間並無勞動基準法第11條第5款所規定之對於 所擔任之工作不能勝任之情事，被告以此為由而資遣原告 ，顯然違法：
1、被告抗辯原告心態敷衍，表現散漫，主觀上即有「能為而 不為」、「可以作而無意願」之不能勝任保全工作情形云 云。然查被告指摘原告對業主咆哮一事並非事實，而原告 未確實巡邏一事，亦如上述，係假日相關校園安全維護人 員僅有原告一人，原告無法撤哨離開，需為門禁管制所致 ，且任何保全人員於此情況下，亦僅能選擇此一方式執行 保全工作，原告並無「能為而不為」而有不能勝任之情事



，又自原告102年3月任職至6月21日遭被告無故解雇以來 ，並未有任何休假日，全力配合公司職務派任盡忠職守， 實係身體不堪負荷且為保自身權益而向嘉義市政府提出勞 資爭議協調，然被告卻因此心生不滿，任意指摘原告怠忽 職守，不能勝任其工作，實係無稽。
2、又被告抗辯原告未盡心指導見習人員，亦非事實。蓋原告 皆有告知該員工作應行注意事項，並帶領其認識工作環境 ，被告僅聽聞該員之陳述而未給予原告陳述意見之機會， 即逕認原告消極敷衍，顯見其已因原告申請勞資爭議協調 而對原告存有異見，況指導新進人員並非保全人員職務之 核心內容，被告僅因原告未盡心指導即認原告不能勝任保 全工作，而終止與原告之勞動契約，更係荒繆。 3、再者，被告抗辯其曾通知原告於102年6月21日至公司商討 調職事宜，係原告未到，顯見其於上班時間脫離被告掌控 ，不能勝任保全員工作，其自然不得不採取解僱之最後手 段云云，顯係臨訟杜撰，並非事實。蓋：
（1）102年6月19日晚間6時許，被告人員確有致電原告，然其 係為告知因原告與同事陳沿嬛皆反應無休假，而現代班人 員已訓練完成，可單獨執行工作，故明日（20日）可休假 一日，且因陳沿嬛電話未接聽而無法聯繫，便要求原告轉 告，皆未提及21日需至公司討論調派他處之細節，而事後 原告因仍無法聯繫上陳沿嬛，故不及告知休假一事，翌日 陳沿嬛仍前往上班，然卻遭被告另行派駐人員告知今日未 排二人班表，不讓其簽到，並命其交出管理室鑰匙，原告 至此方知被告欲解雇原告之事。
（2）又被告於102年6月21日已寄發存證信函通知資遣原告，於 上開存證信函中亦隻字未提調職一事，且其當日即向嘉義 市政府社會處通報資遣原告及陳沿嬛，顯見被告當日即欲 解雇原告，並無所謂已給予原告調職機會，而棄原告如敝 屣之情，否則豈有於欲討論調職事宜之日即解雇員工之理 。
（3）至證人曾文亮證稱102年6月19日當面告知原告6月20日休 假，並於102年6月21日上午10點前往被告嘉義分公司開會 云云，並非事實。蓋依被告所提出之102年6月份班表，曾 文亮於6月19日係上早班，而原告則係午班，原告上班時 ，曾文亮早已下班，其當無當面告知原告前開情事之可能 ；況被告於民事答辯一狀中亦自陳係晚間6時致電原告， 故證人曾文亮之前開證詞，顯不可信。
（三）對被告所抗辯原告自102年7月7日起至同年8月間任職於訴 外人萬宇保全股份有限公司（以下簡稱萬宇公司），並領



受薪資7月份20,520元、八月份19,440元之事實不爭執。 另對被告所抗辯原告自102年10月31日起至103年1月29日 止，任職於訴外人三太造機械廠股份有限公司（以下簡稱 三太公司），並領受領薪資共79,550元，但扣除勞健保及 稅金等後實際領受75,770元。
五、並聲明：（一）確認原告與被告間僱傭關係存在。（二）被 告應給付原告84,483元，及其中18,483元自102年8月16日起 ，其中22,000元自102年9月16日起，其中22,000元自102年1 0月16日起，其中22,000元自102年11月16日起，均至清償日 止按週年利率5﹪計算之利息。（三）被告應自102年11月1 日起至原告復職之日止，按月於各該月次月15日前給付原告 22,000元，及均自各該月次月16日起至清償日止，按週年利 率5﹪計算之利息。（四）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：
一、原告在被告安排派駐於嘉義女中擔任保全員期間，屢有怠忽 履行工作內容、甚或服勤態度惡劣等違反勞動契約之情事， 依勞動基準法第12條第1項第4款規定，被告本得不經預告終 止與原告間之勞動契約：
（一）原告曾因服務態度惡劣而遭嘉義女中以書面向被告提出抗 議，並要求撤換原告：
1、被告與嘉義女中締結「校區駐衛門禁管理」契約（被證1 校區駐衛門禁管理契約節影本，本院卷第37頁），其中第 8條「警衛勤務人員素質要求」第1款即約定：「乙方（即 被告，下同）派駐之警勤工作人員須素行端正，忠實服務 ，如有品性不端、怠忽職守或其他違背職務之情事，甲方 （即嘉義女中）得隨時通知乙方撤換，乙方不得拒絕。」 故可知被告如派遣保全員至嘉義女中擔任門禁管理人員者 ，自當以相同條件要求並約束之，以期符合業主嘉義女中 之要求。而被告於派遣原告至嘉義女中擔任保全員時，即 告誡原告應按前揭標準忠實服務，否則將有遭撤換之可能 。
2、詎被告於102年6月間，接獲嘉義女中來函（被證2、嘉義 女中102年6月14日嘉女總字第0000000000號函，本院卷第 38頁）指陳，該校人員於102年5月26日夜間發現校區廁所 燈光未關，於翌日提醒「該駐衛保全員」巡邏時應協助關 上燈源、竟遭該員咆哮情事，並要求被告依合約處置等語 。經查，原告於102年5月26日下午2點至晚間10點間，即 係於嘉義女中執勤（見原證1），故嘉義女中來函所指之 「該駐衛保全員」即為原告無疑。嘉義女中復於翌日基於 善意提醒原告，惟原告不思改進服勤品質，竟反以惡劣態



度對業主咆哮「非職務內情事」，此舉顯已不符「素行端 正，忠實服務」之要求。且嘉義女中並於來函中要求被告 依合約妥善處置，依前開契約第8條第1款約定，顯已有要 求被告替換原告、另以他人派駐擔任門衛之意。 3、原告未善盡履行勞動契約義務，造成被告須依約更換保全 員，即已致被告增加營運成本，且有礙於被告對業主之信 譽情事，自屬違反勞動契約而情節重大，被告自得終止與 原告間之勞動契約。蓋依前所述，原告明顯有服勤態度不 佳情事，而違反被告對原告之工作要求，並因此肇致業主 對被告追究契約責任、而要求替換派駐人員，實已對被告 與業主間之合作關係產生不良影響，被告對原告之商譽亦 受有相當程度損害，故原告違反勞動契約之情節不可謂不 重大，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，被告自得不 經預告而終止與原告之勞動契約。
（二）原告於派駐嘉義女中擔任保全員期間，有多次未盡巡邏義 務，顯有怠忽職守情事，且經被告多次告誡，仍未改善： 1、保全員、校園門禁警衛等職務，須於執勤時定期巡邏職務 區域、檢視是否有異常情事，並於發見可疑人事物時即應 作相對應處置，此應屬一般人對保全員職務內容之認識， 亦為雇主與業主對保全員之合理期待，更為該等職務之核 心工作內容。而原告於至被告公司任職前，即曾於大洋保 全股份有限公司任職（被證3、臺灣臺南地方法院民事庭 通知書與和解筆錄，本院卷第39至42頁），對保全員之工 作內容與應具備之素質與標準更無不知之理。
2、惟原告經被告派駐於嘉義女中擔任保全員期間，計有29天 鎮日未履行巡邏義務、3天巡邏次數不足之情事，足認原 告顯有怠忽職守情事，其違反勞動契約情事自屬重大： （1）原告經派駐於嘉義女中，於校園內固定九個地點設有電子 巡邏感應機，供保全員巡邏時進行感應記錄，以確核巡邏 狀況。復於下午2點至晚間10點服勤之保全員，依規定應 於下午6點與晚間9點間，分別巡邏校區各1次。 （2）惟原告於派駐嘉義女中服勤下午2點至晚間10點時段期間 ，竟共有29天鎮日未履行巡邏工作，而另有3天僅巡邏1次 （被證4、巡邏資料流水報表，本院卷第43至79頁），原告 顯有怠忽職守而違反勞動契約情節重大之情事。至原告漏 未執行巡邏工作之日期如下表所示：3月3日、9日、10日 、16日、17日、24日共6天，與4月4日、5日、6日、7日、 13日、14日、20日、21日、27日、28日、29日共11天，及 5月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日共8 天，暨6月1日、2日、7日、8日共4天；而巡邏次數不足日



期則為5月20日、21日共2天，6月12日共1天。 3、被告曾多次口頭告誡原告應改善執勤品質，惟原告均未置 理、依然故我，被告迫於無奈僅得以解僱手段為之： （1）原告前揭怠忽職守情事，業履經業主口頭提出抱怨，並經 被告主管查察。被告於事後多次與原告進行口頭告誡，要 求原告應確實執行工作內容，切勿再讓業主提出抱怨，故 原告稱被告對伊工作表現、能力從未提出任何指正或質疑 云云，均非事實，被告在此否認之。
（2）且原告對被告之告誡始終未曾置理，依然故我，致發生前 揭對業主咆哮情事，惟被告仍願給予原告改善機會（此部 分詳後述），詎原告對此棄之如敝屣，被告自然不得不採 取解僱之最後手段。
4、承前所述，原告於任職期間顯有違反勞動契約而情節重大 、且經勸誡不聽之情事，被告依勞動基準法第12條第1項 第4款規定自得逕行終止與原告間之勞動契約，且被告並 於102年6月21日以存證信函（被證5、嘉義玉山郵局第434 號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執，見本院卷第80 至83頁）向原告為終止僱傭關係之通知，並業經合法送達 ，兩造間之系爭僱傭關係即告終止，原告請求確認雙方間 僱傭關係存在云云，並無理由。
5、原告雖主張嘉義女中教官於放假日未上班、無人支援學校 門禁管制，故無法撤哨進行巡邏云云。然：
（1）嘉義女中教官室之教官人數為5人（被證7、嘉義女中官方 網站教官室網頁），依「教育部高級中等以上學校軍訓人 員值勤實施規定」（被證8）第3條及第4條規定：「乙類 【下班(課)後待命值勤】：值勤人員配合學校作息，上班 時間在校值勤，下班(課)後得返回居住處所，遂行待命值 勤；應將值勤電話轉接至個人連絡電話，並與學校警衛或 值班人員取得密切連繫，遇重大事件應於一小時內返校處 理。」、「乙類值勤：學校教官人數五人以下，以實施乙 類值勤為原則。」可知，嘉義女中之教官於下課後時間即 得返回居住處所，除有重大事件外，並無留校或返校之必 要。
（2）原告負責執勤之時間為14時至22時，惟一般上課日之下課 時間多為下午5時至6時，故依前揭值勤實施規定教官於下 課時間後即得返回居住處所，豈有於晚間九時返回校園、 協助原告看守校門、以利原告進行巡邏之可能？且原告於 其他上課日晚間九時即有完成巡邏之紀錄，足證原告所主 張其係因嘉義女中放假、無教官支援看管大門致其無從履 行巡邏義務云云，根本自相矛盾，故原告怠忽職守情事，



確屬事實。
（3）被告與嘉義女中所簽之報價書中，第3條第1款校園巡邏（ 被證9、嘉義女中報價書），即已約定每日三個時段巡邏 ，每月月底需提供巡邏報表至總務處考核，並未有任何排 除不需巡邏之約定，故原告擅自停止巡邏係基於個人因素 違反職務的藉口。
6、原告另主張102年5月20日及21日因下雨校園泥濘積水，而 下午6時許原告業已巡邏校園並無異樣，故於晚間9時未再 前往巡邏云云。然：
（1）國家災害防救科技中心有提供嘉義市淹水潛勢地圖（被證 10、嘉義市淹水潛勢地圖350mm及600mm），供各地防災中 心作為救災參考，而嘉義女中位於嘉義市西區育英里，前 開資料顯示模擬24小時累積雨量600mm，育英里都不在淹 水範圍內，哪來積水致無法巡邏之理？
（2）102年8月29日康芮颱風致嘉義縣多處積水，當日累積雨量 達426mm，而嘉義女中因地勢較高，亦未造成積水，且現 任之保全員均能正常巡邏（被證11、8月29日巡邏日誌） ，而5月20日24小時之雨量僅5公分竟不能巡邏，故原告怠 忽職守情事，確屬事實，其前開主張，全然無稽。二、退步言，縱認原告前揭行徑並非前開勞動基準法所稱之情節 重大，惟原告之工作表現亦顯達無法勝任其所擔任之工作程 度，被告亦得依勞動基準法第11條第5款終止與原告間之勞 動契約：
（一）勞動基準法第11條第5款規定「非有左列情事之一者，雇 主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時。」故如原告顯有不能勝任其所擔任職務 之情形時，被告亦得終止與原告之勞動契約，要無疑義。（二）員工怠忽職守、對應盡職務消極不作為等情事，即屬勞動 基準法第11條第5款所指之「不能勝任所擔任工作」情形 ：
1、依最高法院86年台上字第688號判決要旨略謂「勞基法第1 1條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主 得預告勞工終止勞動契約，所謂『確不能勝任工作』，非 但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能 完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」 、最高法院80年台聲字第27號裁定要旨亦謂「勞動基準法 第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之『勝任』與否 ，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身 心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素， 但勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願』之消



極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動 基準法制定之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」故除 卻勞工之能力因素，如勞工主觀上發生「能為而不為」、 「可以作而無意願」，而有廢弛職務、怠忽職守之情事時 ，即屬勞動基準法第11條第5款之「不能勝任所擔任職務 」情形，則僱主自得預告終止與勞工間之勞動契約。（三）原告本具保全員從業經驗，對保全員應備之服務態度、專 業細節、工作本份等均相當熟稔，惟期心態敷衍，表現散 漫，顯然不能勝任保全員乙職：
1、依前所述，原告對保全員應履行之職務內容與要求知悉甚 詳、亦有相當之從業經驗，惟於執行保全員職務時，既有 怠忽職守、屢次未確實執行巡邏義務情事，復又有無理對 業主咆哮之不理性行徑，其工作之心態與服勤意願顯已出 現重大瑕疵。依前開最高法院之實務判解，自屬不能勝任 其所擔任職務之情形，被告終止與原告之勞動契約，並無 可議。
2、被告因原告曾表示排班過於密集，以致其無法正常休假云 云，甚於102年5月10日以此為由而向嘉義市政府提起勞資 爭議調解（見原證3）。故被告為改善原告排班過於密集 之勞動條件，即指派新進人員蕭繼暉於102年6月14日前往 嘉義女中見習，並由原告負責指導蕭員相關工作內容，期 蕭員得與原告交互排班，改善原告之休假狀況。惟經被告 事後向蕭員確認見習狀況時，發現原告當日僅帶領蕭繼暉 步行環繞工作環境一圈，其後竟未再做任何指導！原告既 未針對工作內容與蕭員進行交接、亦未曾引領蕭員向業主 進行介紹、或指導蕭員執行門衛工作時應特別注意之安全 事項等。顯然原告對被告所交付之工作根本消極敷衍，其 工作態度之瑕疵實有重大缺陷！
3、原告於上班時間刻意脫離被告掌控，已嚴重違反勞動契約 ，亦足證其不適任保全員職務：
（1）原告主觀上知悉其係受僱於被告公司、而由被告派駐於嘉 義女中擔任保全員，此亦據原告起訴狀中自陳無誤，故原 告於工作時間應受被告之指揮監督，並受被告掌控，為兩 造所不爭之事實。
（2）被告因接獲嘉義女中要求更換原告之來函，即於102年6月 19日晚間6點左右，以電話聯繫原告，請原告於102年6月2 1日上午10時至被告嘉義分公司處所開會，討論調任原告 至其他地點服勤之細節。被告亦於102年6月20日派遣訴外 人曾文亮至嘉義女中暫時接替原告之工作，並請原告交還



管理室之鑰匙。詎原告於102年6月21日並未依被告指示前 往被告嘉義分公司處所開會，當日迭經被告以電話聯繫均 未果，事後原告亦未曾到場。
（3）原告係由被告「派駐」至嘉義女中擔任保全員工作，於派 駐點之工作取消或由他人接替後，自應返回所任職之公司 處所報到待命，此為事理之明。原告經事前通知仍未到班 報到，且事後蓄意脫離被告掌控，亦足證原告工作心態極 不負責任，已難勝任保全員工作甚明。
（4）又原告雖主張被告未曾提及將其轉調他處云云。然被告於 6月19日晚間曾以電話與原告連繫，此為兩造所不爭。被 告確曾於該通電話要求原告應於21日上午至被告嘉義分公 司處報到，原告主張被告未曾提及轉調他處云云，並非事 實。退萬步言，縱被告未曾於19日晚間之電話中提及轉調 他處情事，但被告於21日寄出終止兩造間勞動契約之存證 信函，亦應於22日後始送達，何以原告於21日後亦未曾前 往嘉義女中簽到（見原證1）？故原告於上班時間脫離被 告掌控情事，昭然若揭，原告前開主張全無可採。（四）被告給付預告工資而不經預告即時終止與原告之勞動契約 ，其終止之效力仍屬有效：
1、按「雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅應負給付預告期 間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響。」此有78 年2月25日司法院第14期司法業務研究會期，司法院第一 廳研究意見足參；又勞動基準法第16條第1項、同條第3項 亦規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者 ，其預告期間依左列各款之規定」、「雇主未依第一項規 定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」足 證僱主如已給付勞工預告期間工資，其即便未經預告即終 止勞動契約，其終止仍屬有效。
2、按原告任職被告公司期間共3個月又20日，依勞動基準法 第16條之規定，預告期間為10日。被告即依10日之預告期 間給付原告預告期間工資共6,350元（計算方式：19,047 / 30 x 10＝6,350），此有原告所出示之銀行存摺可證（ 見原證5），並為兩造所不爭。故被告於102年6月21日即 時終止與原告間之勞動契約，自屬有效終止，兩造間已無 僱傭關係存在，至為顯明。
（五）被告於102年6月21日終止與原告間之僱傭關係時，即於同 日給付原告資遣費3,831元，並有原告所提出之銀行存摺 可證（見原證5），復為兩造所不爭。且被告亦於同日依 就業服務法規定完成資遣通報（被證6、被告公司嘉義營 業處102年6月21日強嘉字第000000000號函與被告公司資



遣員工通報名冊，本院卷第84至87頁），已完整履行僱主 應盡之法定義務，亦無損及原告任何權益。詎原告竟主張 被告解僱為非法，其主張並不足採。
三、原告主張兩造曾因給付加班費而生勞資爭議、被告因此心生 不滿而解僱原告云云，並非事實，且與本案無涉。（一）兩造間因給付假日出勤加班費而生之勞資爭議，業經兩造 達成和解，被告並當場給付該筆工資完畢，此為原告所不 爭。故是項爭議業已結束，誠與本案無涉，原告主張被告 係為挾怨報復而解僱伊云云，純屬原告之臆測，並非事實 。
（二）被告事後有進行改善原告休假狀況之改進行為，足證被告 有與原告繼續僱傭關係之誠意。蓋如前述，被告為改善原 告之休假狀況，於雙方就前揭勞資爭議完成和解並支付原 告所請求之假日出勤工資後，被告即於次日派遣新進人員 蕭繼暉前往見習，期兩人日後能交互排班，減輕原告之排 班壓力，詎原告消極應付、對蕭員未曾積極指導。故原告 主張被告挾怨報復云云，係屬不實。
四、退言之，原告於102年7月7日已於萬宇公司處工作（被證14 、勤務輪值表與執勤工作日誌），並領受薪資7月份20,520 元、8月份19,440元合計共39,960元。且原告若再於其他公