臺灣南投地方法院民事判決 102年度原重訴字第1號
原 告 賴月桂
何賴月裡
王賴月娥
曹賴月香
賴玲玲即賴月琴承受訴訟人
賴彤蕾即賴月琴承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 凃國慶律師
被 告 吳金妹
訴訟代理人 侯玉香
被 告 詹錦宏
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103年4月16日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落南投縣仁愛鄉○○段○○○○○○○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零二年五月十日土地複丈成果圖所示：編號Ａ部分面積一千八百七十二平方公尺之柿子園、編號Ｂ部分面積十三平方公尺之水塔、編號Ｃ部分面積八百七十八平方公尺之柿子園及編號Ｄ部分面積六千四百九十平方公尺之柿子園等地上物除去，並將各該部分土地返還予原告及其他共有耕作權人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之五，由原告賴月桂、何賴月裡、王賴月娥、曹賴月香負擔十分之四，餘由原告賴玲玲、賴彤蕾連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第175條及第176條分別定有 明文。經查，本件原告賴月琴於訴訟中之民國102年4月14日 死亡，原告賴彤蕾與賴玲玲為其繼承人，賴彤蕾與賴玲玲並 於10 2年5月15日具狀聲明承受訴訟，繕本已送達被告，依 法已生承受訴訟效力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠坐落南投縣仁愛鄉○○段000地號及同段176-1地號等兩筆土 地（下稱系爭土地）為財政部國有財產局管理之國有土地， 原告之被繼承人即訴外人賴遠於57年間登記取得系爭土地之
耕作權，賴遠死亡後，原告及訴外人賴孫芳紀於100年8 月 30日因繼承登記取得系爭土地之耕作權。然被告未經原告及 賴孫芳紀之同意，無權於系爭土地上如南投縣埔里地政事務 所102年5月10日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B部分面 積13平方公尺之土地搭建水塔及編號A部分面積1,872 平方 公尺、編號C部分面積878平方公尺、編號D部分面積6,490平 方公尺之土地種植柿子園，原告自得請求被告除去坐落系爭 土地之上開地上物，將土地返還原告及賴孫紀芳等全體耕作 權人。
㈡被告所提出56年12月20日之契約（下稱系爭契約) 中，其出 讓人簽名與承讓人及中介人之筆跡均相同，顯非賴遠所親簽 ，該契約並非真正。且系爭契約相對人為訴外人陳功復，與 本件被告無關。縱系爭契約為真正，該契約之請求權亦已罹 於15年之債權時效。且系爭契約係簽訂於56年，較賴遠取得 系爭土地耕作權之57年為早，賴遠無法將系爭土地之耕作權 讓與他人。而賴遠之耕作權業經政府實地審查予以登記在案 ，則賴遠於57年應有耕作意思及耕作之事實，並經政府審查 通過方予以登記，系爭契約已違反強制規定，為無效契約。 至於原許可登記耕作權之行政處分如要撤銷，應符合法定時 效程序，南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）非57年耕作 權登記之原處分機關，而原告於100年8月30日單純所為之繼 承登記，為「繼承事實之登記」，無法認定為重大明顯瑕疵 ，該行政處分仍為有效。再者，農育權於99年才增定，故依 民法物權編施行法第3條，57年之耕作權設定登記不適用民 法第758條之規定，亦不以登記為發生效力之要件。 ㈢原告曾於賴遠取得系爭土地耕作權後，隨賴遠至系爭土地耕 作，原告亦曾於系爭土地耕作權繼承登記前後，至系爭土地 種植紅豆、水蜜桃與梨樹等農作物，惟原告種植之農作物均 遭拔除或砍除，被告之抗辯均非屬實。綜上，依民法第821 條、第831條、第850-1條、第765條、第767條之規定提起本 訴，並聲明：被告應除去如附圖所示編號A之柿子園、編號B 之水塔、編號C之柿子園、編號D之柿子園等地上物，並將上 開土地全部返還予原告及其他共有之耕作權人。二、被告方面則以：
㈠賴遠與原告自系爭契約簽訂之56年間起，從未實質占有耕作 系爭土地，而原告就本件系爭土地於100年8月30日所取得之 耕作權繼承登記乃係違法取得，業經仁愛鄉公所於102年05 月20日以仁鄉土管字第0000000000號作成行政處分略以：賴 孫芳紀、賴月桂、賴月琴、曹賴月香、王賴月娥、何賴月裡 、賴俊華、賴俊彥、賴婉茹、賴家麟、賴家瑋、賴雯靜等人
，因原登記使用人賴遠於56年12月20日即將上揭土地耕作權 利轉讓與陳功復，復由陳功復於74年10月30日再轉賣與詹桶 ，原告於登記前將土地轉讓予他人並無實際使用，顯已違反 原住民保留地開發管理辦法第15條之規定，故請原告等人於 文到1個月內（即102年6月20日前）須至仁愛鄉公所辦理拋 棄、塗銷等手續，逾期仁愛鄉公所將依原住民保留地開發管 理辦法第16條訴請法院塗銷原告等耕作權之登記。且因賴遠 於56年即將系爭土地耕作權讓與陳功復，再由陳功復轉賣詹 桶及被告耕作使用，原告未曾在系爭土地耕作，依法不能申 請登記為耕作權人。從而，原告所主張之關於民法第85 0之 1第1項、第765條、第767條等之請求權利，顯係違法登記亦 失所附麗。再者，賴遠就系爭土地之耕作權，於57年間完成 耕作權登記，為98年1月23日民法第767條修正前發生之地上 權利。原告之上開地上權（應指耕作權），應無修正後民法 第767條第2項規定之適用，且原告亦不得以其為系爭土地之 地上權（應指耕作權）人，而對被告主張行使修正前民法第 767條之物上請求權，原告之請求並無理由。 ㈡原告於100年8月30日使仁愛鄉公所承辦人員為不實之土地利 用勘查登記後，進而向南投縣埔里地政機關之公務人員辦理 為不實之耕作權登記，破壞國家土地登記之正確性，已涉嫌 觸犯刑法第214條及第339條等項之罪，被告並已對原告等人 提起刑事告訴。原告繼承系爭土地之耕作權除已違反原住民 保留地開發管理辦法第8、15及17條立法意旨及原住民保留 地各種用地申請案授權事項及申請作業要點外，亦嚴重違反 民法第148條第2項權利濫用禁止原則。且依目前實務見解， 原住民保留地開發管理辦法第18條多採效力規定，物權行為 無效，債權行為有效。故本件賴遠與陳功復於56年12 月20 日所訂立之耕作權讓與契約縱然就耕作權移轉之物權行為雖 無效，然而雙方所訂立之耕作權移轉之債權行為仍為有效， 被告就系爭土地應為有權占有，原告之訴均無理由。綜上聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地由賴遠於57年申請登記取得耕作權，截至本案起訴 止，該耕作權於100年8月30日由本案原告及賴孫芳紀為繼承 登記。
㈡詹桶及被告等人不具原住民身份。
㈢系爭土地上有被告所有如附圖所示之水塔及柿子園（即編號 B部分面積13平方公尺及編號A部分面積1,872平方公尺、編 號C部分面積878平方公尺、編號D部分面積6,490平方公尺） 。
四、兩造爭執事項：
㈠原告是否為得請求排除侵害之耕作權人？
㈡本件得否援引民法第767條第2項於所有權以外之物權？ ㈢陳功復、賴遠是否於56年12月20日簽訂契約，將系爭土地耕 作權讓與陳功復？
㈣陳功復與詹桶於74年10月30日是否簽訂同意書？系爭土地耕 作權成立買賣關係是否已成立生效？其債權讓與對原告是否 生效？
㈤被告是否已實質上取得系爭土地之耕作權？是否得對原告等 繼承人主張權利？
五、本院之判斷：
㈠原告為系爭土地耕作權人，得請求排除侵害： ⒈按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為。行政程序法第92條第1項定有明文。而有瑕疵之行 政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分 」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任 何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機 關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤 銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以 該行政處分為民事裁判之基礎；至無效之行政處分，除瑕疵 重大且外觀明顯之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕 予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，普通法 院仍不得逕予認定該處分為無效。其中所謂「重大明顯」， 係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明 顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅 為「得撤銷」。
⒉本件原告及賴孫芳紀為賴遠之繼承人，於100年8月30日以繼 承為由向仁愛鄉公所申請並完成系爭土地耕作權設定登記， 因而共同取得系爭土地耕作權，為系爭土地耕作權之共有人 ，且仁愛鄉公所並未向管轄法院即本院訴請塗銷耕作權之訴 ，有系爭土地土地登記第二類謄本及南投縣仁愛鄉公所10 2 年6月10日仁鄉土管字第0000000000號函附卷可佐（見本院 卷一第4至5頁、第136頁）。該耕作權設定登記係由仁愛鄉 公所本於職權，所為決定原告及賴孫紀芳取得系爭土地耕作 權之公法上事件，使原告及賴孫紀芳取得系爭土地耕作權等 法律效果之單方行政行為，屬行政處分。被告雖抗辯賴遠於 56年12月20日將系爭土地耕作權轉讓與陳功復違反原住民保 留地開發管理辦法第15條之規定，且原告未曾在系爭土地耕 作，依法不能申請登記為耕作權人，故原告取得登記為系爭
土地耕作權人之處分有瑕疵。然上開處分有無被告所稱瑕疵 ，未達任何人一望即知之重大程度，尚須進行實質審查方可 確定，故非無效，而在有權機關或法院撤銷前，本院仍應以 該行政處分為民事裁判之基礎，非得逕否認其效力。而該登 記處分既載明原告及賴孫紀芳為系爭土地耕作權之共有人， 即得本於耕作權登記之效力排除侵害。
㈡耕作權屬民法第767 條第2 項所稱所有權以外之物權： ⒈按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有明 文。其中所稱法律參考該條修正前條文，係指民法或其他法 律，即不僅限於民法物權編明訂之權利，泛指其他法律所規 定，且需經登記或其他公示方法方能取得之權利，皆為民法 第757條所稱物權。另按原住民保留地合於下列情形之一者 ，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作 權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之 土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用 地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農 作、養殖或畜牧使用之土地，為原住民保留地開發管理辦法 第8條所明定。該辦法所稱耕作權，既附著於原住民開墾完 竣並自行耕作，或政府配與原住民依區域計畫法編定為農牧 用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供 農作、養殖或畜牧使用之土地上，有繼續耕作之權利，為土 地權利之一種，並應聲請該管地政機關為耕作權之登記，可 認係民法物權編以外依原住民保留地開發管理辦法所規定之 物權。
⒉況民法物權編於99年2月3日增訂農用權章，其中第850條之1 規定稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧 、種植竹木或保育之權。而原住民保留地開發管理辦法所稱 耕作權，依該法第8條之規定，係利用土地從事耕作、農牧 、養殖或畜牧為目的。兩者權利之內涵相同，且均需以登記 為權利取得要件，更無否定原住民依原住民保留地開發管理 辦法所取得之耕作權非物權之理。故可確認，原住民保留地 開發管理辦法規定之耕作權，亦屬民法第767條第2項所稱所 有權以外之物權。
⒊另被告雖抗辯賴遠係於57年間完成系爭土地之耕作權登記， 為98年1月23日民法第767條修正前發生物權，應無修正後民 法第767條第2項規定之適用。惟原告係於100年8月30日因繼 承取得之系爭土地之耕作權，而民法第767條則於98年1月23 日增訂第2項，原告取得上開物權本可援引修正之規定，被 告上開抗辯顯有誤會，不足採信。
㈢陳功復、賴遠於56年12月20日所簽訂契約形式上為真：
按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如 係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則 ，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。查被告陳稱賴遠於56 年12月20日即將系爭土地耕作權利轉讓與陳功復，詹桶復於 74年10月30日自陳功復受讓系爭土地之耕作權，並提出賴遠 與陳功復簽訂之契約（下稱系爭契約）及陳功復與詹桶簽訂 之同意書（下稱系爭同意書）為證。原告雖主張系爭契約非 真，本應由被告就契約之真正負舉證之責。然則，系爭契約 形式上簽立於56年12月，距今已有相當年月，且契約當事人 賴遠及陳功復均已過世，被告舉證證明系爭契約為真正，確 有困難；參酌被告現於系爭土地上搭建水塔、種植柿子，為 兩造所不爭之事實，且證人劉金賜及林文朝於103年1月14 日準備程序時分別到庭證稱：於71年及78年到山上工作，就 看到詹桶管理系爭土地上柿子圓，詹桶過世後由被告耕作（ 見本院卷二第40及43頁），顯然詹桶在71年之前即曾與當時 系爭土地耕作權人達成某種使用土地之協議，進而有實際使 用收益之事實。而系爭契約形式上簽訂日期為56年12月20日 ，應可判斷系爭契約形式上為真正。
㈣陳功復與詹桶復於74年10月30日簽訂系爭同意書，然系爭同 意書契約應屬無效，被告不得援引系爭同意書對原告主張其 效力：
⒈承上述，詹桶確實自71年即在系爭土地從事耕作，系爭同意 書簽訂時間雖為74年10月30日，然詹桶與陳功復或於簽訂系 爭同意書前即有讓與系爭土地耕作權之意思，並由詹桶實際 在系爭土地上從事耕作，事後於74年方簽訂系爭同意書以為 證明，並非違反常情。況因系爭同意書簽訂迄今將近30年， 被告舉證系爭同意書形式上為真正，確有困難，且詹桶及其 繼承人即被告確實於系爭土地耕作，依上開說明，復可確認 系爭同意書亦屬真實。惟按法律行為，違反強制或禁止之規 定者無效。民法第71條本文即有明定。經查：系爭同意書係 於74年10月30日簽訂，而現行原住民保留地開發管理辦法（ 原名：山胞保留地開發管理辦法）係於79年3月26日公布施 行，依法律不溯及既往原則，本件應適用廢止前之「臺灣省 山地保留地管理辦法」。
⒉63年10月9日修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第 1項及第2項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地 及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為 繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親 等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權 、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，
以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與 興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向 金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如 有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超 過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者， 其土地所有權之移轉無效。」，第65條第1項則規定「山地 人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利 暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定 其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者 ，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作 權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土 地。」，該管理辦法第8條固未規範取得山地保留地「耕作 權」後若有使用權交易之情形效果如何，惟衡諸憲法第169 條規範意旨，國家對於各民族之土地使用，應依其氣候、土 壤性質、及人民生活習慣之所宜，予以保障及發展，而臺灣 省山地保留地管理辦法第1條亦明文：為保障山地人民土地 使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發 展山地經濟起見，特訂定本辦法。堪認該辦法旨在保障依法 受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所 ，故該辦法第8條既已規範原住民保留地之權利移轉應以原 住民為限，則該規範應屬效力規定，如有違反，應屬違反民 法第71條而有無效之事由，應堪認定。承上，系爭同意書係 約定將系爭土地耕作權讓與不具原住民身份之被告，應認系 爭同意書契約違反強制規定，依民法第71條而無效。 ⒊被告另援引最高法院101年度台上字第2040號判決，抗辯系 爭同意書之債權行為有效。然細觀該判決並未就非原住民租 用原住民保留地區分債權與物權行為分別判斷其效果，更未 指出非原住民人受讓原住民保留地權利之債權行為有效，被 告上開辯詞，顯有誤會，亦非可採。
㈤被告未取得系爭土地之耕作權，即無權利得向原告主張，原 告得請求除去地上物並返還系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之。民法第767、821條定有明文。承前述，原住民保留地開 發管理辦法所規定之耕作權屬民法第767條第2項所稱物權， 本件原告仍為系爭土地耕作權之共有人，而系爭同意書應違 反強制規定而為無效，被告無從輾轉經由陳功復取得系爭土
地之耕作權，是被告即無法以之對原告為有權占有之主張， 更非系爭土地之合法占有人。然則，被告僅占用系爭土地如 附圖所示編號A、B、C、D等部分土地，有本院102 年5月10 日會同兩造及南投縣埔里地政事務所人員前往系爭土地現場 製作之勘驗測量筆錄在卷可佐（見本院卷一第44至48頁）。 從而原告依民法第767條物上請求權，請求被告除去系爭土 地上如附圖所示編號A之柿子園、編號B之水塔、編號C之柿 子園、編號D之柿子園等地上物，並將各該部分土地返還予 原告及其他共有之耕作權人部分，洵屬有據，逾此部分，則 無理由。
⒉被告復抗辯原告使仁愛鄉公所承辦人員為不實之土地利用勘 查登記，進而向南投縣埔里地政機關之公務人員辦理為不實 之耕作權登記，原告為本件請求嚴重違反民法第148條第2項 權利濫用禁止原則。惟按權利之行使，是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及 國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損 失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社 會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第73 7 號判例參照）。被告上開抗辯並非說明原告於本件請求之利 益是否極少，且亦未指出被告自身及有無其他國家社會因此 所受損失，不符權利濫用之要件，被告上開辯詞，亦乏所據 。
六、綜上所述，原告為系爭土地耕作權之共有人，被告占用系爭 土地如附圖所示編號A、B、C、D搭建水塔及柿子園等地上物 ，未能舉證有何正當權源，從而，原告依民法第767條、第 821條之規定請求被告除去系爭土地上如附圖所示編號A部分 面積1,872平方公尺之柿子園、編號B部分面積13平方公尺之 水塔、編號C部分面積878平方公尺之柿子園及編號D部分面 積6,490平方公尺之柿子園等地上物，並將各該部分土地返 還予原告及其他共有耕作權人全體，為有理由，應予准許； 逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、 第2項。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 林儀芳