臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 劉達福
選任辯護人 陳盈壽律師
柯連登律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（102年度偵字第1931號、第2458號），本院判決如下：
主 文
劉達福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉達福前於民國94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經本院以94年度訴字第598號判決判處有期徒刑5年2月確 定，於100年9月8日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管 束，至101年5月8日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。 竟不知悔改，其明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ，應予更正）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第 二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，㈠於102年4月3日10時23分許，以其所有之門號 0000000000號行動電話，與賴純雄之0000-000000號行動電 話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，隨即在南投縣 竹山鎮太陽城遊藝場旁，販賣價值新臺幣（下同）3000元之 第二級毒品甲基安非他命1包予賴純雄，並當場向賴純雄收 取3000元。㈡另於102年4月14日13時27分許，以其所有之門 號0000000000號行動電話，與林義烜之0000000000號行動電 話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，於當日14時許 （起訴書誤載為凌晨4時許，應予更正）在南投縣竹山鎮太 陽城遊藝場旁，販賣價值500元之第二級毒品甲基安非他命1 包予林義烜，並當場向林義烜收取500元。嗣經警於102年5 月21日16時許，在南投縣竹山鎮○○路0號內查獲劉達福， 並扣得門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）1 支，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告報告臺灣南投地方法院 檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
一、證據能力之說明﹕
㈠關於證人證述之證據能力﹕
1.按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件 時，得為證據。本件關於以下論及之證人林義烜、賴純雄各 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之 情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證 據能力。
2.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本案採為判決基礎之證人林義烜、 賴純雄於警詢中之證述，固均屬同法第159條之2規定之審判 外之陳述，然被告及辯護人於本院調查證據時，均表示沒意 見等語，迄至言詞辯論終結前未聲明異議，且經本院審酌該 等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據 能力。
㈡關於監聽譯文之證據能力：
1.按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其
有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。 倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法 院99年度臺上字第3127號判決參照）。
2.查被告持用之門號0000000000號行動電話於102年4月3日10 時23分許及102年4月14日13時27分許之通訊監察譯文，係偵 查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人 並未爭執該譯文之證據能力及其真實性，經本院於審判期日 提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見 上開監聽譯文自有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法 則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法 踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用 之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用， 且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦 得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問、準備程序及審理時均 坦承不諱（參見聲羈卷第12至16頁、本院卷第85頁反面、第 103頁反面、第212頁反面）。
㈡另證人賴純雄、林義烜於警詢及偵查中亦均證述有撥打被告 所使用之門號0000000000號行動電話，向被告購買甲基安非
他命等情明確（參見投竹警偵字第0000000000號卷【下稱警 卷】第67至69頁、第41至43頁、臺灣南投地方法院檢察署 102年度他字第243號卷㈡【下稱他卷㈡】第317頁至318頁、 第246至247頁）。且據證人賴純雄、林義烜等人指認販賣甲 基安非他命與證人者，確為被告無訛，復有南投縣政府警察 局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人編號及真實年 籍之對照表在卷可考（參見警卷第47至48頁、第71至72頁） 。而行動電話門號0000000000號確為被告所使用，亦有上開 門號行動電話於102年4月3日10時23分許及102年4月14日13 時27分許之通訊監察譯文在卷可佐（參見警卷第68頁、第42 頁）。再者，販賣毒品甲基安非他命係罪刑甚重之違法行為 ，非可公然為之，且毒品海洛因亦無公定價格，販毒者可任 意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險 之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可 一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、 數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是 販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理 ，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意 圖營利則屬同一。查被告與證人賴純雄、林義烜均非至親， 被告顯無甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無 利潤可圖之理，故其主觀上必基於營利之意圖，足認被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴純雄、林義烜等人，具 有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，被告之自白核與事實 相符，洵堪認定。至於被告劉達福、證人賴純雄、林義烜於 警詢、偵訊時供稱所交易之毒品為安非他命，惟實務上被告 、證人於警詢、偵訊時所稱之安非他命應係甲基安非他命之 簡稱，且被告劉達福於本院審理時亦坦承其所販賣之毒品為 甲基安非他命（參見本院卷第212頁反面），是本件起訴書 所載之安非他命，均予更正為甲基安非他命。
三、論罪科刑﹕
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告就附表編號1 至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，
均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院以94年度訴字第598號判決判處有期徒刑5年2月確定，於 100年9月8日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至 101年5月8日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其於有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累 犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，俱應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈢復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科700萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅 量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重 。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長 期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能臻於至當，符合比例原則。本案被告僅販賣甲基安非他 命2次，金額分別為3000元、500元，可見其所犯之販賣毒品 數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重 大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處， 尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例 原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59 條規定，就其販賣第二級毒品2罪，均酌予減輕其刑，除法 定刑為無期徒刑予以減輕外，餘刑之加重、減輕，依刑法第
71條第1項規定，先加重後，再依刑法第70條規定，減輕其 刑。
㈣審酌被告為高中畢業之智識程度，經濟為貧困之生活狀況（ 見警詢調查筆錄），明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為 戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為 貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，足使施用者導 致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性 ，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣 甲基安非他命之次數只有2次，金額亦僅3500元，且犯後坦 承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並合併定其應執行之刑。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」即被告於偵 查及審判中均自白犯罪，始可依上開規定減輕其刑。本件被 告固於本院審理時，坦承販賣第二級毒品之犯行，惟被告於 警詢時否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴純雄、林 義烜之事實（參見警卷第11至16頁），於檢察官訊問時仍否 認販賣甲販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴純雄、林義 烜等情，並於102年5月22日檢察官偵訊時供稱：102年4月14 日證人林義烜打電話，伊有接聽，但伊並未與證人林義烜交 易500元的甲基安非他命；另102年4月3日10時23分證人賴純 雄打電話給伊，是在談工人幫忙搬東西，並不是在說要買甲 基安非他命的事等語（見102年度偵字第1931號卷第104頁） ，顯見被告於偵查中並未自白其販賣第二級毒品與證人賴純 雄、林義烜犯行，此部分自不得依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減刑，併此敘明。
㈥沒收部分﹕
1.按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義 務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與 結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正 常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其 原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押 者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心 健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第 3247號裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項 規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採 義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干
，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院98年度臺上字第3810號裁判意旨 參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案 ，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身 即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題 ，如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡意旨參照）。 2.本件被告販賣毒品所得3000元、500元部分，雖均未扣案， 仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另被告所持 用搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話1支（含該門 號SIM卡1張），為其友人交給被告使用，應屬被告所有，且 係供其犯本案販賣毒品所用之聯絡工具，為其所自承並有通 訊監察譯文可參（參見警卷第10頁、第42頁、第68頁），雖 未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵 其價額。至扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號 SIM卡1張），並非供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用 ，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 楊國煜
法 官 吳昆璋
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何孟熹
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。