臺灣南投地方法院刑事判決 102年度簡上字第38號
上 訴 人 劉伯鑫
即 被 告
劉台安
上列上訴人即被告等因傷害案件，不服本院埔里簡易庭中華民國
102 年7 月2 日102 年度埔刑簡字第83號刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：101 年度偵字第4098號），提起上訴，本院管
轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文；又對於簡易判 決不服而上訴者，準用上開規定，此觀諸同法第455 條之1 第3 項之規定自明。本案被告劉伯鑫、劉台安經本院合法傳 喚應於民國103 年3 月19日到庭審理，該審理傳票於同年2 月19日送達於被告劉伯鑫位於臺北市○○區○○路00巷00號 4 樓之1 之戶籍地，並於同日送達於其設於臺北市○○○路 ○段0 號10樓之5 之居所地，均經其受僱人即該大樓管理室 收受送達；而該審理傳票另於102 年2 月21日寄存送達於被 告劉台安之戶籍地即臺北市○○區○○路00巷00號4 樓之1 ，並於同年2 月19日送達於其位於臺北市○○○路○段0 號 10樓之5 之居所地，由其受僱人即該大樓管理室收受送達， 有本院送達證書各2 份存卷可憑（見本院卷第80至83頁）， 是被告2 人均經合法傳喚，惟無正當理由均未遵期到庭，依 前開說明，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判 決。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告劉伯鑫、劉台安犯刑 法第277 條第1 項之傷害罪，被告劉台安為累犯，而分別判 處有期徒刑2 月、4 月，並諭知易科罰金以新臺幣（下同） 1000元折算1 日之折算標準，其認事、用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書及檢察官聲請簡 易判決處刑書記載之事實、證據及理由如附件。三、被告2 人上訴意旨略以：被告2 人係遭不明身分之人共20餘 人圍毆，被告等在最初之時，並無傷害他人之意思，於圍毆 時，排除對方不法侵害，應是正當防衛，原判決認非正當防 衛，適用法則顯有違誤；又原判決憑告訴人黃瑞榮所提出之 錄影畫面及擷取照片26張做為被告2 人犯罪之主要證據，惟 告訴人所提之該錄影畫面從何而來？拍攝時間為何？有無經 過剪接？變造？檢察官從未通知被告等勘驗，簡易庭審理時
，也未勘驗，違反刑事訴訟法第212 條規定，該錄影帶有不 可信之情形，並以不正方法取得，並無證據能力，原判決竟 採為不利於被告2 人之證據，自有違法；再本件被告2 人在 偵查中行使緘默權，並未自白犯罪，卷內其他現存證據亦無 證據能力，原判決違反刑事訴訟法第449 條規定之訴訟程序 ，顯有違法；且被告2 人在偵查中行使緘默權，並未為任何 陳述，原審自應傳喚被告2 人到庭訊問，詎竟未為訊問即結 案，違反刑事訴訟法第449 條第1 項但書於必要時應於處刑 前訊問被告之規定，且判處有期徒刑2 月、4 月之重刑，殊 有違法等語。
四、經查：
（一）按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容， 並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意 思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第 1 項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視 其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以 資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照） 。而私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與 通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影 所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴 訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其 他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查 為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私 人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條 之1 至第219 條之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關 以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事 類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家 是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容 具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交 給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接 收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑 唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸， 是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性 與必要性（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參 照）。本件卷附現場照片26張（見偵卷第197 至203 頁） 係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭， 透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入記憶體，然後還原於照 相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作
為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確 性來加以保障的，在錄影及照相中並不存在人對現實情形 的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的 不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前揭論述 意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，而該 等現場照片既係透過攝錄後所得，且與本件犯罪事實具有 關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
（二）正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正 當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方 為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30 年上字第1040號刑事判例意旨參照）。而互毆係屬多數動 作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行 出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵 害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在， 自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號 刑事裁判意旨參照）。經查：
1、本件衝突緣起於被告2 人所經營之○○物業企管股份有限 公司（下稱○○公司，登記負責人為被告劉伯鑫）因經營 址設南投縣魚池鄉○○村○○路000 號之真美會館，並在 該村○○街興建○○會館之圍牆，居住上開○○村之告訴 人黃瑞榮與其子即告訴人黃柏閔、證人連家毅及其他多位 村民，於101 年8 月9 日上午11時許，聚集○○會館前， 以○○公司所興建之前述圍牆，將路旁水溝圍入其圍牆內 ，使該○○街上之水無法流入該路旁水溝，有礙該○○街 道之排水為由，要求立即停止該圍牆之施設工程，並由告 訴人黃瑞榮、證人連家毅等人將上開施作中之圍牆踢倒（ 此部分另經檢察官提起公訴，由本院以102 年度投刑簡字 第186 號判決後，提起上訴，經本院以102 年度簡上字第 40號判決駁回上訴而告確定），被告2 人及其他多位○○ 會館員工見狀，即上前理論，雙方人馬一言不合進而群起 發生肢體衝突，告訴人黃瑞榮於衝突過程中，受有頭部外 傷合併額頭撕裂傷、雙下肢多處擦傷等傷害，告訴人黃柏 閔則受有頭部外傷合併腦震盪、臉部、頸部及左手多處挫 傷等傷害，而告訴人黃瑞榮所受前開傷勢，係遭被告劉伯 鑫徒手毆打所致，至告訴人黃柏閔所受前開傷勢，則係遭 被告劉台安持磚頭敲打所導致，業據告訴人即證人黃瑞榮 、黃柏閔分別於警詢及檢察事務官詢問時證述明確（見偵 卷第26至30、34至37、143 至144 頁），核與證人謝淵程
於警詢時證稱：我有看到台灣○○會館的少東（不清楚姓 名為何，特徵體格壯碩，髮線微禿）毆打黃瑞榮先生，導 致黃瑞榮先生頭部受傷送醫。黃瑞榮先生的兒子黃柏閔也 是頭部受傷送醫等語（見偵卷第43頁）；及證人劉楊淑堯 於警詢時證稱：伊當時在○○飯店前（○○街）賣船票， 有聽到鄰居黃瑞榮的女兒黃莉婷叫喊說我爸爸和弟弟被打 ，伊聽到後就連忙跑上去勸架，伊到該公司前，看到台灣 ○○會館（○○物業企管股份有限公司）員工劉台安，手 拿磚頭，朝黃柏閔眼睛旁邊砸下，現場血流如注，伊只記 得將雙方推開，又看到前方黃瑞榮被該公司員工及劉台安 胖胖的兒子等約3 至4 人毆打等語大致相符（見偵卷第96 頁），並有埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基 醫院）診斷證明書2 紙在卷可考（見偵卷第33、40頁）， 此部分之事實，堪以認定。
2、被告2 人雖以前揭情詞置辯，惟依證人黃瑞榮證稱：當日 我與被告劉台安之子（經指認後為被告劉伯鑫）互毆，現 場處理員警將我們隔開，制止我們雙方繼續互毆，並訓誡 不可傷害他人，警察另外處理他人之時，我發現我頭一陣 暈眩，發現我滿面流血，遭人攻擊等語（見偵卷第28頁） ，核與卷附現場照片顯示警員已將被告劉伯鑫及證人黃瑞 榮等人隔開，制止雙方繼續互毆，而證人黃瑞榮亦未再對 被告劉伯鑫有何攻擊行為，惟被告劉伯鑫仍趁警員不注意 時，繞過警員後腦部而自證人黃瑞榮左後方以右手徒手毆 打其頭部一下，且經證人黃瑞榮當庭圈出照片上遭被告劉 伯鑫毆打之人即為其本人無訛（見偵卷第202 頁），是被 告劉伯鑫於其所受侵害已屬過去後，仍為上開攻擊行為， 顯然並非出於防衛之意思，而係基於傷害之故意，堪可認 定。
3、又證人黃柏閔證稱：「我到達時發現我爸爸（黃瑞榮）與 穿著台灣○○會館制服的人員拉扯、爭執，我要上前制止 時就遭劉台安手持磚塊朝我左邊頭部攻擊。（你何處受傷 ？）我左眼及左邊額頭受傷。（你是如何認定是劉台安攻 擊你？）因為我左邊頭部突然遭受攻擊後，因此本能地往 左邊看去時，看到劉台安手持磚塊站在我旁邊」等語（見 偵卷第36頁），核與卷附現場照片顯示被告劉台安趁證人 黃柏閔與他人互毆未及注意時，自地上撿拾磚頭1 塊，以 左手拉住證人黃柏閔後隨即以右手持該磚塊朝證人黃柏閔 頭部揮打一下等情相符（見偵卷第197 頁），是被告劉台 安於未遭他人肢體攻擊之情形下，趁證人黃柏閔面向他人 無暇注意之際以磚塊攻擊其頭部，顯然亦非基於防衛之意
思，且其持質地堅硬、具有相當重量之磚塊攻擊證人黃柏 閔之頭部，而非手、腳等部位，堪認被告劉台安確有傷害 之故意甚明。
4、綜上，被告劉伯鑫傷害證人黃瑞榮之犯行，及被告劉台安 傷害證人黃柏閔之犯行均堪認定，被告2 人上開所辯，無 非事後卸飾之詞，不足採信。
（三）按刑事訴訟法第449 條第1 項規定：「第一審法院依被告 在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者， 得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處 刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告」。所稱「必要時 」，係指對於檢察官聲請以簡易判決處刑之犯罪事實，或 其他與犯罪或科刑有關之事實有加調查之必要者而言，法 院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第1 點定有明 文。而依上開條文文義解釋，自非僅限於被告在偵查中自 白始有適用簡易判決處刑程序，倘依卷內其他現存證據而 足以認定被告犯罪事證明確，亦得逕以簡易判決處刑，此 觀條文用語係規定依被告偵查中之自白「或」其他現存之 證據甚明。至有無於處刑前訊問被告之必要，核屬事實審 法院斟酌全案卷證資料後，就檢察官聲請以簡易判決處刑 之犯罪事實或其他與犯罪或科刑有關之事實認有加以調查 之必要時，始應於處刑前訊問被告。本件原判決依告訴人 黃瑞榮、黃柏閔之指述、證人黃莉婷、劉楊淑堯、王銘傑 、連家毅及謝淵程警詢時之陳述、告訴人2 人埔基醫院診 斷證明書及現場照片等證據資料，認被告2 人涉犯刑法第 277 條第1 項傷害罪嫌已臻明確，而無於處刑前訊問被告 之必要，自於法無違。
（四）末按刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。本件原 判決認被告劉台安有累犯規定之適用，並審酌被告劉伯鑫 、劉台安分別以徒手、持磚頭之方式，傷害告訴人黃瑞榮 、黃柏閔，攻擊之部位均為頭部，分別致告訴人黃瑞榮受 有頭部外傷合併額頭撕裂傷之傷害，告訴人黃柏閔受有頭 部外傷合併腦震盪之傷害，且均未與告訴人2 人成立和解 ，賠償告訴人2 人之損害，又被告2 人係因建開公司建築 真美會館之圍牆遭人破壞，而與告訴人2 人發生肢體衝突
，並考量被告2 人犯罪動機及告訴人2 人所受傷害之程度 等一切情狀，分別量處有期徒刑2 月、4 月，如易科罰金 ，以1000元折算1 日，其量刑及所諭知之易科罰金之折算 標準均稱允當，應認本件原審已就被告2 人犯行之不法內 涵相關之一切情狀為謹慎之裁量，並無違法或顯然出入， 亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，客觀上並無顯然濫 權失當之情況，依上開最高法院裁判意旨，自不得遽指為 違法。
（五）綜上所述，被告2 人上訴所陳意旨均無可採，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃小琴
法 官 陳鈴香
法 官 楊捷羽
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林書慶
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日